行政規(guī)范法律地位的制度論證

1、行政規(guī)范法律地位的制度論證                 內(nèi)容摘要本文從制度上簡(jiǎn)要分析了圍繞行政規(guī)范法律地位所展開的爭(zhēng)論以及司法界的態(tài)度，區(qū)分了法源和"依據(jù)"，論證了判斷行為規(guī)范是否屬于法源的標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為法定解釋性行政規(guī)范是法的具體表現(xiàn)形式，其他行政規(guī)范并不具有法源地位，非法源性行政規(guī)范可以作為具體行政行為和司法裁判的依據(jù)但應(yīng)接受司法審查和合法性檢驗(yàn)，且這種審查可在民事、行政和刑事訴訟中而不限于行政訴訟中進(jìn)行，目的在

2、于擺脫行政規(guī)范在目前既不被當(dāng)作依據(jù)又不能名正言順地接受司法審查的困境，從惡性循環(huán)的現(xiàn)實(shí)走向良性循環(huán)的制度未來。 關(guān)鍵詞行政規(guī)范法源依據(jù)司法審查 行政規(guī)范，即行政機(jī)關(guān)制定的除行政法規(guī)和規(guī)章以外的規(guī)范性文件，是不是法源，能否作為具體行政行為和司法裁判的依據(jù)，在理論上有不同的認(rèn)識(shí)，在實(shí)踐中又是一個(gè)亟待解決的問題。作者在與周佑勇教授合著的行政規(guī)范研究一書中曾作過一定研究，但仍然有作進(jìn)一步深入探討的必要。本文擬從制度上而不是從道義上就此問題再作探討。 一、對(duì)立的理論觀點(diǎn)和務(wù)實(shí)的司法實(shí)踐 行政規(guī)范可以分為創(chuàng)制性行政規(guī)范、解釋性行政規(guī)范和指導(dǎo)性行政規(guī)范三類。其中，創(chuàng)制性行政規(guī)范又可以分為依職權(quán)的創(chuàng)制性行政規(guī)

3、范和依授權(quán)的創(chuàng)制性行政規(guī)范；解釋性行政規(guī)范可以分為法定解釋性行政規(guī)范和自主解釋性行政規(guī)范。 對(duì)法定解釋性行政規(guī)范，理論上并無爭(zhēng)議，一致認(rèn)為是法的淵源，可以作為具體行政行為和司法裁判的依據(jù)。但在司法界看來，這種法定解釋性行政規(guī)范在我國(guó)當(dāng)前還具有較大的行政隨意性，因而不贊同給予其與其他法律解釋相同的法律地位。正在起草擬定的司法解釋"關(guān)于審理行政案件具體應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定"（討論稿）第2、4條，給予了司法解釋和立法解釋以法源地位，可以作為審理行政案件的依據(jù)。對(duì)于法定解釋性行政規(guī)范，該規(guī)定第5條只給予其"參照"地位，并應(yīng)經(jīng)法院審查后認(rèn)為合法有效。 對(duì)行政規(guī)范

4、法律地位的理論爭(zhēng)議，主要集中在法定解釋性行政規(guī)范以外的行政規(guī)范上。有不少包括著名教授在內(nèi)的學(xué)者主張，行政規(guī)范都應(yīng)當(dāng)作為行政法的淵源來對(duì)待。然而，也有許多學(xué)者卻并不認(rèn)為行政規(guī)范是行政法的淵源，甚至明確反對(duì)將其作為行政法的法源或具體表現(xiàn)形式。作者曾經(jīng)提出一種折衷并區(qū)別對(duì)待的觀點(diǎn)，即法定解釋性行政規(guī)范以外的行政規(guī)范并不當(dāng)然屬于行政法的淵源，只有當(dāng)其構(gòu)成一個(gè)行政慣例時(shí)才是行政法的淵源；創(chuàng)制性行政規(guī)范可以與準(zhǔn)用性法律規(guī)范相結(jié)合而成為依據(jù)，或者在具體行政為和司法裁判文書的說理部分作為認(rèn)定事實(shí)的性質(zhì)和程度輕重的依據(jù)；自主解釋性行政規(guī)范不具有獨(dú)立的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，但對(duì)內(nèi)具有法律約束力，對(duì)外不具有法律約束力，也不

5、能作為依據(jù)。由此可見，"行政規(guī)則的法律性質(zhì)充滿爭(zhēng)議，而分歧又因不同的概念表述變得更加模糊和激烈。在十九世紀(jì)的國(guó)家法和行政法學(xué)理論中，法的概念限于獨(dú)立的權(quán)利主體-在行政法領(lǐng)域是國(guó)家和公民-之間的關(guān)系，行政規(guī)則作為行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部規(guī)則被排? （行政規(guī)范法律地位的制度論證 詵姆凍脛狻? 在德國(guó)，"后來歷史的發(fā)展沖破了這種以當(dāng)時(shí)憲政法律概念為依據(jù)的界限?，F(xiàn)在，行政規(guī)則的法律特征已經(jīng)得到了廣泛的承認(rèn)。有爭(zhēng)議的是：行政規(guī)則是否?全部或者部分?作為法律規(guī)范納入法律淵源。"在我國(guó)，立法法并沒有將行政規(guī)范列入其調(diào)整范圍。由此看來，法定解釋性行政規(guī)范以外的行政規(guī)范似乎并不是法的淵源。但

6、行政規(guī)范的大量存在以及對(duì)不特定公眾權(quán)利義務(wù)的影響，卻是一個(gè)不爭(zhēng)的事實(shí)。立法法可以不作規(guī)定，理論爭(zhēng)論也可以繼續(xù)，但司法審判卻無法繞開行政規(guī)范，也不能等待理論爭(zhēng)論的結(jié)果。因此，最高人民法院關(guān)于執(zhí)行中華人民共和國(guó)行政訴訟法若干問題的解釋回避了"依據(jù)"和"參照"，使用了模糊化的"引用"一詞。該解釋第62條第2款規(guī)定："人民法院審理行政案件，可以在裁判文書中引用合法有效的規(guī)章及其他規(guī)范性文件。"司法界最新的傾向性態(tài)度，則回避了依據(jù)、參照和證據(jù)，既不把它作為依據(jù)也不把它等同于證據(jù)，但既有依據(jù)作用又有證據(jù)作用，而給予其介于依據(jù)和

7、證據(jù)之間的法律地位，即法定解釋性行政規(guī)范以外的行政規(guī)范"可以作為證明具體行政行為是否具有合法性的依據(jù)"。 理論上對(duì)行政規(guī)范法律地位的爭(zhēng)議，以及實(shí)踐中對(duì)行政規(guī)范之所以用"引用"、"證明依據(jù)"而不用"依據(jù)"、"依照"、"按照"或"根據(jù)"，關(guān)鍵在于對(duì)法源和法律依據(jù)的不同認(rèn)識(shí)。在反對(duì)行政規(guī)范作為法源的人們看來，作為法源的規(guī)范對(duì)法院具有拘束力，法院不能對(duì)其進(jìn)行合法性和合憲性審查或判斷，即使它存在違法或違憲的嫌疑也只能按立法法第43、90條的規(guī)定予以處理。在主張行政規(guī)

8、范可以作為法源的學(xué)者看來，凡是在法律文書中可引用的規(guī)則都是依據(jù)或法源，在國(guó)外司法裁判中所引用的權(quán)威學(xué)說也是法源。就我國(guó)來說，在這種爭(zhēng)論的背后還存在著對(duì)行政權(quán)的信任程度及如何監(jiān)控的不同認(rèn)識(shí)問題。如果作為國(guó)家最后權(quán)或最終權(quán)的司法權(quán)，對(duì)立法權(quán)的行使即法律和地方性法規(guī)的制定，對(duì)行政權(quán)的行使尤其對(duì)行政法規(guī)和規(guī)章的制定都能進(jìn)行檢驗(yàn)，并可拒絕適用違憲或違法的法律、法規(guī)或規(guī)章，那么上述爭(zhēng)論就不會(huì)存在。然而，我國(guó)目前的實(shí)際情況是，對(duì)法律和法規(guī)法院盡管具有事實(shí)上的審查權(quán)卻在法律上不具有判斷權(quán)而僅具有解釋權(quán)，對(duì)規(guī)章法院具有一定的審查權(quán)和合法性判斷權(quán)，對(duì)行政規(guī)范則法院具有審查、判斷和拒絕適用權(quán)。當(dāng)然，還有一個(gè)重要的原

9、因是行政規(guī)范也沒有按立法程序制定，不具有行政法規(guī)范所應(yīng)具有的法的規(guī)范性特征。 二、作為法源的行為規(guī)范和作為依據(jù)的法律文件 （一）法源和依據(jù)的不對(duì)等性 在我國(guó)行政法理論和實(shí)務(wù)界，"法源"和"依據(jù)"往往是在同一意義上使用的。那就是，凡是法的具體表現(xiàn)形式，都是具體行政行為和司法裁判的依據(jù)；反之，凡是能夠作為具體行政行為或司法裁判依據(jù)的，都是法的具體表現(xiàn)形式。主張行政規(guī)范作為法源和依據(jù)的人們和反對(duì)行政規(guī)范作為法源和依據(jù)的人們，在這一思路上可以說是相同的。 作者認(rèn)為，法源與"依據(jù)"是兩個(gè)不同的概念。作為法源的行為規(guī)范，無疑是具體行政行為和司法裁

10、判的依據(jù)，但可以作為行政行為和司法裁判依據(jù)的，不一定就是法的具體表現(xiàn)形式。我們常說，法律上也規(guī)定，以事實(shí)為依據(jù)、以法律為準(zhǔn)繩。這說明，從廣泛的意義上講，事實(shí)也是依據(jù)，但它顯然不屬于法的范疇。法院對(duì)事實(shí)的尊重，不是基于強(qiáng)制性約束力，而是基于它的真實(shí)性。國(guó)家機(jī)關(guān)和仲裁機(jī)關(guān)所制作的法律文件，既可以作為證據(jù)，也可以作為行政主體實(shí)施具體行政行為和法院作出司法裁判的依據(jù)。例如，房屋買賣合同既可以作為行政主體頒發(fā)房產(chǎn)證書的依據(jù)，也可以作為法院在民事訴訟中審理房產(chǎn)糾紛、遺產(chǎn)繼承糾紛的依據(jù)，還可以作為法院在行政訴訟中審理房產(chǎn)證書合法性的依據(jù)。作為具體行政行為的房產(chǎn)證書，既可以作為民事主體對(duì)房產(chǎn)進(jìn)行交易的依據(jù)，也

11、可以作為行政主體變更房產(chǎn)登記的依據(jù)，還可以作為法院審理案件的依據(jù)。還有公證文書、仲裁文書和司法裁判文書等，都可以作為上述意義上的依據(jù)?？梢哉f，合同、仲裁決定是當(dāng)事人之間的法律，具體行政行為是行政主體向特定相對(duì)人宣布的關(guān)于特定事項(xiàng)的法律，司法裁判對(duì)當(dāng)事人來說則是最后的法律。但是這種"法律"，只是凱爾森所說的相對(duì)于"一般規(guī)范"而言的"個(gè)別規(guī)范"，即："它決定一個(gè)人在一個(gè)不重復(fù)發(fā)生的狀態(tài)下的行為并從而只對(duì)一個(gè)特殊場(chǎng)合才有效而且只可能被服從和適用一次"。這種個(gè)別規(guī)范之所以也是法律規(guī)范，是因?yàn)閷?duì)法的含義是從法律秩序上來界定的

12、，而不是從法源體系上來界定的。顯然，這種個(gè)別規(guī)范并不是法的具體表現(xiàn)形式。另外，一個(gè)學(xué)校的規(guī)章制度，也是行政部門解決學(xué)校與學(xué)生之間糾紛的依      據(jù)，法院也要作為依據(jù)來對(duì)待，但同樣不是法源。某些行政慣例，如行政主體對(duì)相對(duì)人的申請(qǐng)不予答復(fù)的在我國(guó)視為對(duì)申請(qǐng)的拒絕，也可以成為依據(jù)，但行政慣例在獲得法律的特別承認(rèn)外在我國(guó)并非法的具體表現(xiàn)形式。總之，作為"依據(jù)"的法律文件并非都是法源。 （二）法源的效力標(biāo)準(zhǔn) 主張行政規(guī)范都應(yīng)作為法源的人們和反對(duì)行政規(guī)范作為法源的人們，盡管都把法源與"依據(jù)"相等同，但他們的推理思路卻是不同

13、的。主張者的思路是從行政推及司法，即行政規(guī)范能作為具體行政行為的依據(jù)，也應(yīng)作為司法裁判的依據(jù)，是法的具體表現(xiàn)形式；反對(duì)者的思路則是從目前的司法實(shí)踐推及行政，即法院審理行政案件不必以行政規(guī)范為依據(jù)，具體行政行為也不能僅僅以行政規(guī)范為依據(jù)，因而不是法的具體表現(xiàn)形式。這就涉及論證的邏輯起點(diǎn)和法源判別標(biāo)準(zhǔn)的選擇問題。 我們認(rèn)為，判斷一個(gè)行為規(guī)范是不是能夠作為法源即法的具體表現(xiàn)形式的標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)是法的一般特征。從效力上說，能夠作為法的淵源的行為規(guī)范的一般特征就是具有普遍性強(qiáng)制約束力。合同、具體行政行為和司法裁判也具有強(qiáng)制性法律效力，但卻不具有普遍性約束力，因而不是法的具體表現(xiàn)形式。當(dāng)然，在英美法系國(guó)家，判

14、例可以上升為判例法，對(duì)特定事項(xiàng)的裁判可以抽象出一般規(guī)則。這時(shí)，本來只能約束當(dāng)事人的裁判，也就成了具有普遍性法律約束力的法的具體表現(xiàn)形式。 法律規(guī)范的普遍性強(qiáng)制約束力，意味著它不僅僅約束普通公眾，而且也適用于執(zhí)法者和法官。也就是說，法律規(guī)范不僅是普通公眾作為或不作為必須遵循的規(guī)則，而且也是執(zhí)法者和法官要求公眾作為或不作為的規(guī)則，以及評(píng)判公眾作為或者不作為是否合法的標(biāo)準(zhǔn)。"法律拘束的兩重性在司法中意味著，法律既作用于個(gè)人也作用于法院，兩者都處于法律約束之下。""法官不得不依據(jù)規(guī)范來決定案件"，"使法典保持著對(duì)法官判決的決定性作用"。法官不

15、得拋開制定法規(guī)范自行創(chuàng)造規(guī)則。法官"所作的充其量不過是從立法者發(fā)布的文字中提取出其真意而已。"法律規(guī)范對(duì)法官的約束，具有兩方面的含義："其一，約束法官，一方面允許詳細(xì)預(yù)測(cè)判決的結(jié)果，相關(guān)人能較早地對(duì)法官行為作好準(zhǔn)備，另一方面，因此增強(qiáng)法律規(guī)范對(duì)社會(huì)可期待的作用：愈是可精確地預(yù)計(jì)行為結(jié)果，一般上，則愈是可能持續(xù)的決定著行為人可能的選擇。其二，法官受判決標(biāo)準(zhǔn)（法律規(guī)范）約束，是對(duì)這個(gè)判決進(jìn)行事后審查的前提，這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)不僅僅通過判決本身而建立有效性。"當(dāng)然，這種情況發(fā)生在具有大陸法傳統(tǒng)的國(guó)家。在英美法國(guó)家，什么是法律是由法官來宣布的，事先并"不存在超越

16、個(gè)案裁斷所必需的法律規(guī)則"，法律規(guī)范對(duì)法官的拘束力是非常有限的，甚至"嚴(yán)格講他? ) 敲揮芯惺娜?。 判斷一個(gè)行為規(guī)范是否具有普遍性強(qiáng)制約束力，不僅僅要看該行為規(guī)范所指向的對(duì)象是不是不特定多數(shù)公眾，而更要看對(duì)法官是否具有強(qiáng)制性約束力。因?yàn)榉ü倩蚍ㄔ翰煌谄胀ü姡瑩碛袊?guó)家權(quán)力即司法權(quán)。只有對(duì)法官或法院具有強(qiáng)制性拘束力的行為規(guī)范，才具有普遍性。法官和法院也不同于行政官員和行政機(jī)關(guān)。在行政系統(tǒng)，所實(shí)行的是下級(jí)服從上級(jí)原則和首長(zhǎng)負(fù)責(zé)制。對(duì)一個(gè)行為規(guī)范的執(zhí)行或者說受一個(gè)行為規(guī)范拘束，不僅僅取決于該行為規(guī)范的拘束力，還取決于下級(jí)服從上級(jí)原則和首長(zhǎng)負(fù)責(zé)制。法官或法院卻具有獨(dú)立的身份或地

17、位。在西方國(guó)家，從法律上說，法官不受任何個(gè)人或組織的控制，是完全獨(dú)立的。他們只對(duì)法律負(fù)責(zé)，只服從于法律。在我國(guó)，法院依法獨(dú)立行使審判權(quán)。只有在這種具有獨(dú)立地位的法官或法院，也要受到行為規(guī)范的拘束時(shí)，我們才能說該行為規(guī)范具有真正的普遍性強(qiáng)制拘束力，是法的具體表現(xiàn)形式。 當(dāng)然，拘束力與公定力、既判力是不同的。法官或法院不能審查法律，是由法律的拘束力決定的。法院或法官對(duì)受訴具體行政行為和無效具體行政行為外，對(duì)所涉及的其他具體行政行為也不能任意加以審查、推翻，這是由具體行政行為的公定力決定的，而不是因?yàn)榫唧w行政行為的拘束力。具體行政行為的拘束力，僅限于拘束作出該具體行政行為的行政主體和該具體行政行為所

18、指向的相對(duì)人，不能拘束法院或法官等其他主體。法院也不能任意推翻已生效的司法裁判。同樣，這不是由該司法裁判的拘束力決定的，而是由其既判力決定的。具體行政行為和司法裁判，并不具有普遍性強(qiáng)制拘束力。 總之，從效力標(biāo)準(zhǔn)上說，只有當(dāng)一個(gè)行為規(guī)范能夠拘束法官或法院時(shí)，才是法的具體表現(xiàn)形式。 三、具有法源地位的行政規(guī)范和非法源性行政規(guī)范 （一）具有法源地位的行政規(guī)范 行政法規(guī)制定程序條例第31條規(guī)定："行政法規(guī)條文本身需要進(jìn)一步明確界限或者作出補(bǔ)充規(guī)定的，由國(guó)務(wù)院解釋。國(guó)務(wù)院法制機(jī)構(gòu)研究擬訂行政法規(guī)解釋草案，報(bào)國(guó)務(wù)院同意后，由國(guó)務(wù)院公布或者由國(guó)務(wù)院授權(quán)國(guó)務(wù)院有關(guān)部門公布"；"行

19、政法規(guī)的解釋與行政法規(guī)具有同等效力"。無論是從立法法還是從行政訴訟法的規(guī)定上來看，行政法規(guī)對(duì)法院都是具有強(qiáng)制性拘束力的。國(guó)務(wù)院對(duì)行政法規(guī)的解釋既然與行政法規(guī)本身具有同等的法律效力，那么也應(yīng)該對(duì)法院發(fā)生強(qiáng)制性拘束力。 根據(jù)行政訴訟法的規(guī)定，人民法院審理行政案件應(yīng)"參照"規(guī)章。對(duì)這里"參照"的權(quán)威解釋，是最高人民法院關(guān)于執(zhí)行中華人民共和國(guó)行政訴訟法若干問題的解釋第62條第2款的規(guī)定，即："人民法院審理行政案件，可以在裁判文書中引用合法有效的規(guī)章。"在這"合法有效"四字的背后，所蘊(yùn)藏的是法院對(duì)規(guī)章的審查。這也就

20、意味著規(guī)章本身對(duì)法院缺乏強(qiáng)制性拘束力。在行政訴訟法制定實(shí)際實(shí)施初期，規(guī)章的制定上很不規(guī)范，存在的問題比較多。對(duì)規(guī)范規(guī)章制定的現(xiàn)實(shí)迫切性超過了我們的理性，賦予法院對(duì)規(guī)章的一定審查權(quán)是可以接受的。但現(xiàn)在，我們基本上可以說，規(guī)章的制定已經(jīng)走上了法制化的軌道。當(dāng)然，這并不是說對(duì)規(guī)章已無可挑剔。問題是規(guī)章仍然可能存在的不規(guī)范性，是法律和法規(guī)也同樣存在的，那么是不是也因此可以否定法律、法規(guī)對(duì)法院的拘束力呢？如果標(biāo)準(zhǔn)是統(tǒng)一的，那么回答顯然是否定的。何況，立法法已經(jīng)將規(guī)章納入其調(diào)整范圍，即給予其法的淵源地位，并在第88條明確規(guī)定了有權(quán)改變或者撤銷規(guī)章的機(jī)關(guān)。規(guī)章制定程序條例第33條規(guī)定："規(guī)章解釋權(quán)

21、屬于規(guī)章制定機(jī)關(guān)"；"規(guī)章有下列情況之一的，由制定機(jī)關(guān)解釋：（一）規(guī)章的規(guī)定需要進(jìn)一步明確具體含義的；（二）規(guī)章制定后出現(xiàn)新的情況，需要明確適用規(guī)章依據(jù)的"；"規(guī)章解釋由規(guī)章制定機(jī)關(guān)的法制機(jī)構(gòu)參照規(guī)章送審稿審查程序提出意見，報(bào)請(qǐng)制定機(jī)關(guān)批準(zhǔn)后公布"；"規(guī)章的解釋同規(guī)章具有同等效力"。該條例第35條又明文規(guī)定："國(guó)家機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)組織、公民認(rèn)為規(guī)章同法律、行政法規(guī)相抵觸的，可以向國(guó)務(wù)院書面提出審查的建議，由國(guó)務(wù)院法制機(jī)構(gòu)研究處理"；"國(guó)家機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)組織、公民認(rèn)為較大的市的人

22、民政府規(guī)章同法律、行政法規(guī)相抵觸或者違反其他上位法的規(guī)定的，也可以向本省、自治區(qū)人民政府書面提出審查的建議，由省、自治區(qū)人民政府法制機(jī)構(gòu)研究處理。"作者認(rèn)為，這些規(guī)定可以視為隨著情況的發(fā)展變化而對(duì)行政訴訟法關(guān)于參照規(guī)章規(guī)定的一種校正。立法法是一部基本法律，規(guī)章制定程序條例是一部行政法規(guī)。法院就應(yīng)該按立法法和規(guī)章制定程序條例的規(guī)定，接受規(guī)章的拘束。反過來說，同一個(gè)規(guī)章，即使是在同一個(gè)法院，當(dāng)它在行政訴訟中出現(xiàn)時(shí)就予以審查，而出現(xiàn)在民事訴訟和刑事訴訟中時(shí)卻并不需要予以審查，也是一個(gè)不能再持續(xù)下去的矛盾。同時(shí)，GATS關(guān)于可受司法審查、法院可不受拘束的行政行為，也并不包括規(guī)章?？傊绻?/p>

23、者對(duì)規(guī)章的上         述分析是可以成立的，那么與規(guī)章具有同等效力的解釋即解釋性行政規(guī)范，對(duì)法院也應(yīng)當(dāng)具有強(qiáng)制性拘束力。 與此相適應(yīng)，在立法法、行政法規(guī)制定程序條例和規(guī)章制定程序條例生效以前，行政機(jī)關(guān)根據(jù)全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議，以及根據(jù)單行法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定，對(duì)法律、法規(guī)和規(guī)章進(jìn)行解釋所形成的法定解釋性行政規(guī)范，也應(yīng)具有對(duì)法院的強(qiáng)制性拘束力。 總之，上述法定解釋性行政規(guī)范，具有普遍性強(qiáng)制拘束力，對(duì)法院或法官同樣具有強(qiáng)制拘束力，是法的具體表現(xiàn)形式。盡管我國(guó)的法定解釋性行政規(guī)范，

24、無論在內(nèi)容還是形式上，與法治的要求相比還有較大的距離，其嚴(yán)肅性和科學(xué)性也都有待加強(qiáng)，但這不應(yīng)該成為否定其普遍性強(qiáng)制拘束力和法源地位的正當(dāng)理由。 （二）與法律規(guī)范相結(jié)合而具有法源地位的行政規(guī)范 行政規(guī)范可因與準(zhǔn)用性法律規(guī)范相結(jié)合而具有普遍性強(qiáng)制拘束力。例如，國(guó)務(wù)院制定的中華人民共和國(guó)水土保持法實(shí)施條例第6條規(guī)定："水土流失重點(diǎn)防治區(qū)按國(guó)家、省、縣三級(jí)劃分，具體范圍由縣級(jí)以上人民政府水行政主管部門提出，報(bào)同級(jí)人民政府批準(zhǔn)并公告。"這是一條準(zhǔn)用性法律規(guī)范。湖北省人民政府制定的省人民政府關(guān)于劃分水土流失重點(diǎn)防治區(qū)的公告，是一個(gè)行政規(guī)范，并且是一個(gè)為該條例第6條所承認(rèn)的、構(gòu)成第6條之

25、部分內(nèi)容的行政規(guī)范。在這種情況下，準(zhǔn)用性法律規(guī)范因其內(nèi)容的不確定性，拘束力并不完整。行政規(guī)范本身也沒有獨(dú)立的普遍性強(qiáng)制拘束力。只有兩者的結(jié)合，才共同構(gòu)成了普遍性強(qiáng)制拘束力。依授權(quán)的創(chuàng)制性行政規(guī)范，都屬于這種情況。但屬于這種情況的不限于依授權(quán)的創(chuàng)制性行政規(guī)范，也可以是其他行政規(guī)范。 （三）不具有法源地位的行政規(guī)范 人們主張行政規(guī)范都是行政法的淵源的主要理由，是因?yàn)樗鼘?duì)不特定公眾和所屬行政機(jī)關(guān)及其工作人員都具有強(qiáng)制性拘束力。行政規(guī)范對(duì)不特定公眾和所屬行政機(jī)關(guān)及其工作人員的這種拘束力，幾乎并不存在爭(zhēng)議，而且也是有相應(yīng)法律依據(jù)的。行政復(fù)議法第26、27條也確認(rèn)了這種拘束力，即復(fù)議機(jī)關(guān)只能在自己的權(quán)限范

26、圍內(nèi)對(duì)行政規(guī)范予以處理，對(duì)無權(quán)處理的應(yīng)送有權(quán)處理的行政機(jī)關(guān)依法碵'' >行政規(guī)范法律地位的制度論證(5) 懟?/p>                               我們有必要指出的是，行政規(guī)范對(duì)不特定公眾的強(qiáng)制拘束力是通過具體行政行為來實(shí)現(xiàn)的；對(duì)所屬行政機(jī)關(guān)及其工作人員的強(qiáng)制性

27、拘束力，也并非源于行政規(guī)范本身，而源于下級(jí)服從上級(jí)原則和首長(zhǎng)負(fù)責(zé)制。我們?cè)谇拔囊呀?jīng)指出，一個(gè)行為規(guī)范是否具有普遍性強(qiáng)制拘束力，關(guān)鍵不是看對(duì)不特定公眾是否具有拘束力，也不是看對(duì)所屬行政機(jī)關(guān)及其工作人員是否具有拘束力，而是看對(duì)法院或法官是否具有拘束力。但行政規(guī)范對(duì)不特定公眾和所屬行政機(jī)關(guān)及其工作人員的拘束力，由于是基于具體行政行為和下級(jí)服從上級(jí)原則、首長(zhǎng)負(fù)責(zé)制，因而也就不能當(dāng)然地推及法院或法官，而應(yīng)當(dāng)考察我國(guó)實(shí)定法的規(guī)定。 法律規(guī)范、行政規(guī)范對(duì)法院的拘束力問題，是與法律適用即法院是否可以拒絕適用或選擇適用某個(gè)行為規(guī)范相聯(lián)系的。"當(dāng)然，這在此時(shí)已非常固定和精確的方式出現(xiàn)的。法律預(yù)先為各種具

28、體情況確定了完整的、對(duì)于這種情況正當(dāng)?shù)臎Q定。法院還需要做的，只是確定法律的這種一致性并予以宣布。這就是法律的適用。"對(duì)法律適用問題加以規(guī)定的，我國(guó)早就有相應(yīng)的大量司法解釋存在，而在法律上首次加以規(guī)定卻是行政訴訟法。該法規(guī)定，法律和法規(guī)是審理行政案件的依據(jù)，規(guī)章是參照；行政規(guī)范具有普遍性約束力，不屬于行政訴訟的受案范圍。這一規(guī)定是引起對(duì)規(guī)章、行政規(guī)范是不是法源的爭(zhēng)議的起因，并且不適用于各類訴訟而只適用于行政訴訟領(lǐng)域。因此，這一規(guī)定不足以作為我們論證行政規(guī)范對(duì)法院是否具有拘束力的基礎(chǔ)。同時(shí)，司法權(quán)是最后權(quán)、最終權(quán)，行政機(jī)關(guān)運(yùn)用規(guī)章對(duì)行政規(guī)范約束力的規(guī)定；我國(guó)并不實(shí)行判例法制度，最高法院對(duì)

29、行政規(guī)范約束力的規(guī)定及各級(jí)法院的實(shí)踐，也都不足以作為我們論證的基礎(chǔ)，都缺乏充分的說服力。在我國(guó)現(xiàn)行有效的法律規(guī)范中，系統(tǒng)全面規(guī)定法律適用問題的是立法法。該法第六章"適用與備案"的規(guī)定，不僅適用于行政執(zhí)法，而且也適用于檢察和審判；不僅適用于行政訴訟，而且也適用于民事訴訟和刑事訴訟。因此，該法是我們分析和論證法律適用問題的基礎(chǔ)。 根據(jù)立法法的規(guī)定，法院在審理各類案件中應(yīng)當(dāng)予以適用，即使認(rèn)為違法也只能通過有權(quán)機(jī)關(guān)予以處理的，即對(duì)法院具有強(qiáng)制拘束力的，是法律、法規(guī)和規(guī)章（包括它們的法定解釋），而并不包括法定解釋性行政規(guī)范以外的行政規(guī)范。我們認(rèn)為，在立法法制定、通過以前，有關(guān)行政規(guī)范

30、的法律地位已經(jīng)引起廣泛關(guān)注和討論的情況下，該法未規(guī)定行政規(guī)范對(duì)法院的拘束力并不是一種疏忽和遺漏。也許，這也可以被懷疑為是一種理論上爭(zhēng)論不清、實(shí)踐中尚未協(xié)調(diào)一致的回避。但即便是回避，在對(duì)法院具有拘束力的法律規(guī)范已經(jīng)實(shí)行法定主義的情況下，在法律制度上應(yīng)該說已經(jīng)明確法定解釋性行政規(guī)范以外的行政規(guī)范的地位，即對(duì)法院不具有拘束力，不是法的淵源。 另外，行政規(guī)范（法定解釋性行政規(guī)范除外）并非法源的論據(jù)，還有GATS規(guī)則。GATS中關(guān)于可受司法審查的行政行為（AdministrativeDecision）的外延，并不包括行政立法行為即制定行政法規(guī)和規(guī)章行為卻包括制定行政規(guī)范（除法定解釋性行政規(guī)范外）行為和具

31、體行政行為。也就是說，行政規(guī)范（除法定解釋性行政規(guī)范外）對(duì)? ( 行政規(guī)范法律地位的制度論證(6) ) 好揮星恐憑惺?我們還有必要指出的是，法定解釋行政規(guī)范對(duì)法院沒有拘束力，不僅僅在行政訴訟中是如此，而且在其他所有訴訟中都是如此。四、行政規(guī)范的"依據(jù)"地位和司法審查的可得性 （一）行政規(guī)范的"依據(jù)"地位 我們?cè)谇拔闹赋?，法源與依據(jù)是兩個(gè)不同的概念，依據(jù)的內(nèi)涵可以不包括強(qiáng)制拘束力，依據(jù)的外延也就比法源要廣泛。以此為前提，我們認(rèn)為所有行政規(guī)范都可以作為具體行政行為和司法裁判的依據(jù)。也就是說，具有法源地位的行政規(guī)范可以作為具體行政行為和司法裁判的依據(jù)，非法源性

32、行政規(guī)范也可以作為具體行政行為和司法裁判的依據(jù)。這是因?yàn)椋旱谝?，既然已生效的具體行政行為和司法裁判等都可以作為依據(jù)，那么行政規(guī)范為什么就不能作為依據(jù)呢？第二，行政主體作出具體行政行為和法院作出裁判總得有個(gè)依據(jù)。在法律規(guī)范沒有作出規(guī)定或者規(guī)定不具體的情況下，或者是以行政規(guī)范為依據(jù)，或者是以非國(guó)家機(jī)關(guān)制定的行為規(guī)則作為依據(jù)，或者是以行政主體或法院自己的理解、判斷作為依據(jù)。在這三者中，行政規(guī)范比非國(guó)家機(jī)關(guān)的規(guī)則更具權(quán)威性，比行政主體、法院的理解、判斷更具可預(yù)測(cè)性。因此，以行政規(guī)范為依據(jù)也是理所當(dāng)然的選擇。第三，反對(duì)把行政規(guī)范作為依據(jù)，不僅僅是為了反對(duì)把它作為法源，而且更重要的是為了反對(duì)行政隨意性和保

33、障公民的合法權(quán)益。但是，作者認(rèn)為只有把行政規(guī)范作為依據(jù)，才能達(dá)到上述目的。依職權(quán)的創(chuàng)制性行政規(guī)范僅限于給付行政領(lǐng)域，是一種在沒有相應(yīng)法律規(guī)范規(guī)定時(shí)的替代性規(guī)則。如果一個(gè)以此為依據(jù)的具體行政行為被認(rèn)定為沒有法律依據(jù)而予以撤銷，實(shí)際受害的是相對(duì)人，也就是相對(duì)人的權(quán)利沒有得到保障。解釋性行政規(guī)范是為了項(xiàng)行政主體提供一個(gè)更明確具體的裁量基準(zhǔn)。如果法院不以這些行政規(guī)范為依據(jù)，也就意味著反對(duì)行政主體以這些行政規(guī)范為依據(jù)，意味著允許行政主體拋開行政規(guī)范按自己的理解和判斷裁量，那么只能導(dǎo)致行政隨意性增加，行政準(zhǔn)確性喪失。第四，就我國(guó)現(xiàn)實(shí)而言，法官的整體法律素質(zhì)高于公務(wù)員。然而，即便是法官也仍然要求法律規(guī)范越具體、越明確越可操作，幾乎已經(jīng)到了要求每一舉一動(dòng)都需要條文的"條文崇拜主義"地步。在         公務(wù)員隊(duì)伍中，經(jīng)過法學(xué)專門訓(xùn)練的幾乎鳳毛麟角。如果離開行政規(guī)范，那么我們可以預(yù)測(cè)行政統(tǒng)一性和一致