行政行為公定力的質(zhì)疑

1、行政行為公定力的質(zhì)疑引言 我國(guó)行政法學(xué)界曾一致承認(rèn)行政行為的公定力，即認(rèn)為行政行為一經(jīng)做出即使具有某種瑕疵，未經(jīng)法定機(jī)關(guān)依法定程序認(rèn)定及宣告，都將被視為合法行政行為看待。行政行為最重要的特色在于盡管是有瑕疵的行為，但這種行為也具有公定力，對(duì)方仍有服從的義務(wù)。公定力的產(chǎn)生是基于統(tǒng)治秩序穩(wěn)定的需要，即任何人不能以自己的判斷否認(rèn)行政行為的公定力，公定力理論假設(shè)任何人如果都有認(rèn)定行政行為違法的權(quán)利，每個(gè)人都可以任意拒絕服從各自認(rèn)為是違法的行政行為，國(guó)家秩序?qū)o(wú)法保障，基于此種理論并為確保社會(huì)秩序的穩(wěn)定性，對(duì)行政行為公定力理論予以普遍認(rèn)同。作者在此對(duì)質(zhì)疑公定力學(xué)者的部分觀點(diǎn)做一回顧和反思。從行政行為公定

2、力理論的淵源來(lái)看，最早對(duì)公定力的意旨進(jìn)行闡述的是德國(guó)行政法學(xué)開(kāi)山鼻祖、行政處分概念的創(chuàng)設(shè)者Otto Mayer,他在說(shuō)明行政處分的含義時(shí)指出：“行政處分的效果輒因行政處分本身所根據(jù)的法律上之限制及羈束，而多方面受到約束。但是這種制約，論其在法律上的性質(zhì)，與法院民事判決之制約并無(wú)異樣。違反法律的判決，乃是不生效力的，亦是應(yīng)予撤消的。惟，在其被撤消之前，吾人則應(yīng)直認(rèn)其具有法律上的實(shí)效性。在判決中所表現(xiàn)的公權(quán)力，經(jīng)常自己確信其為適法。對(duì)行政處分而言，毋寧說(shuō)仍有其適用?！比绻麑?duì)其觀點(diǎn)再解釋的話，即是：在行政處分中所表現(xiàn)的公權(quán)力，經(jīng)常自己確信其為適法。根據(jù)Otto Mayer的理解，行政機(jī)關(guān)的行政行為和

3、法院的司法判決都是國(guó)家權(quán)威的顯示，如同法院確信自己的判決合法一樣，行政機(jī)關(guān)具有確信自己行為合法的權(quán)力。繼Otto Mayer之后，日本學(xué)者美濃部達(dá)吉首創(chuàng)“公定力”的概念，他認(rèn)為：“關(guān)于行政行為，一般來(lái)說(shuō)，行政廳的組織完備，行政廳被賦予依據(jù)法規(guī)處理行政行為的權(quán)威，并且，行政廳代表國(guó)家或者公共團(tuán)體的權(quán)力，所以，其行為暫且被推定為合法，便是當(dāng)然的事情了。”美濃布達(dá)吉以國(guó)家意思之公定力為核心，導(dǎo)出行政處分之公定力理論，意謂：國(guó)家行為受合法之推定，除了有權(quán)機(jī)關(guān)撤消或認(rèn)定其無(wú)效，人們不能否認(rèn)國(guó)家行為之效力，僅得依法以爭(zhēng)訟手段請(qǐng)求救濟(jì)，若法律不許爭(zhēng)訟時(shí)，則端賴行政權(quán)之自我克制。由此可見(jiàn)，美濃布達(dá)吉對(duì)國(guó)家的權(quán)

4、威和行政組織內(nèi)部的監(jiān)督手段予以極大的信賴，并以此作為公定力的依據(jù)。Otto Mayer的思想經(jīng)美濃布達(dá)吉的繼承，并明確提出公定力的概念后，又經(jīng)田中二郎等人鼓吹，遂成為日本的通說(shuō)，并對(duì)其他大陸法系國(guó)家行政法學(xué)的產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響。此外，支持行政行為的理論主要有“自我確信說(shuō)”，即行政機(jī)關(guān)自我確信其行為是合法的；“法安說(shuō)”，即為維護(hù)行政法律秩序的安定需要公定力的存在；“既得權(quán)說(shuō)”，即行政行為的公定力是為了保護(hù)相對(duì)人因合法行政行為和不特定公眾因侵益行政行為而已取得的權(quán)利；“社會(huì)確信說(shuō)”，認(rèn)為行政行為是關(guān)于法律解釋和法律適用的一種權(quán)威性宣告，每一個(gè)人都必須承認(rèn)這種宣告的可靠性，以維護(hù)法律的確定性；“固有說(shuō)”，

5、認(rèn)為公定力是行政行為的固有之力，是從行政行為本質(zhì)中產(chǎn)生的超實(shí)定法的效力。這些學(xué)說(shuō)分別為我國(guó)部分學(xué)者支持公定力的理由，但是，從公定力的淵源及這些學(xué)說(shuō)中都可以或多或少地看出，公定力乃威權(quán)國(guó)家時(shí)代的產(chǎn)物，以行政相對(duì)人對(duì)行政主體的絕對(duì)服從為前提，因行政機(jī)關(guān)有代表國(guó)家的權(quán)威性，故而其所做的一切公法行為均被推定為合法，但是隨著行政主體與行政相對(duì)人的關(guān)系由命令與服從的關(guān)系轉(zhuǎn)為服務(wù)與合作的關(guān)系的理念的深入，在民主主義原理廣泛普及的今天，尤其是2004年第四次憲法修正案中“尊重和保障人權(quán)”被寫(xiě)入憲法，以及即將出臺(tái)的行政程序法中對(duì)行政相對(duì)人程序權(quán)利的關(guān)注，昔日曾被普遍承認(rèn)的公定力引起了越來(lái)越多人的質(zhì)疑，作者在此反

6、思了公定力存在的合理性基礎(chǔ)所遭到的質(zhì)疑，論述如下一、公定力的存在的缺乏實(shí)定法的支持 這個(gè)問(wèn)題一直困繞著許多國(guó)家公定力理論的支持者，我國(guó)有學(xué)者將法律關(guān)于相對(duì)人對(duì)行政行為的起訴權(quán)和行政機(jī)關(guān)或?qū)徟袡C(jī)關(guān)對(duì)行政行為的強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)做為實(shí)定法的依據(jù)。但是起訴權(quán)本身就意味著行政相對(duì)人對(duì)行政行為的懷疑和不服從的意思表示，法定起訴權(quán)的存在完全可以看作是法律對(duì)相對(duì)人不服從的一種肯定；而且，審判機(jī)關(guān)是在被訴行政行為法律屬性不確定的前提下進(jìn)行審查的，如果審判機(jī)關(guān)也受公定力的約束，事先假定被訴行政行為合法有效，不僅行政訴訟的舉證責(zé)任應(yīng)歸屬被告，而且違背了行政訴訟制度對(duì)行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督及對(duì)相對(duì)人救濟(jì)的本質(zhì)。同時(shí)，強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的啟

7、動(dòng)同樣是對(duì)相對(duì)人不服從為前提的，強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的存在也可看作是法律對(duì)相對(duì)人不服從的一種肯定，而且審判機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行行為也是以審查其是否合法有效為前提的，行政機(jī)關(guān)對(duì)于無(wú)效行政行為依法裁定不予執(zhí)行，也可看作是對(duì)公定力的一種否定?？傊蛉狈Τ浞侄匾膶?shí)定法依據(jù)，公定力只能停留在理論層面。在法治社會(huì)，理論對(duì)于實(shí)踐的指導(dǎo)應(yīng)通過(guò)法律途徑，以法律為媒介，尤其這些對(duì)公民權(quán)利義務(wù)直接通過(guò)強(qiáng)力產(chǎn)生影響的。再者，民主與法制緊密相連，民主原則要求凡涉及大家的事應(yīng)讓大家知道，這是憲法上的一個(gè)原則，或者說(shuō)是一個(gè)憲法慣例。它在行政領(lǐng)域主要表現(xiàn)在行政公開(kāi)或行政透明度原則。這就要求行政主體的意志表現(xiàn)于外部，否則視為行政行為不存在，

8、更無(wú)公定力可言，不得拘束相對(duì)人。二、公定力的理論依據(jù)缺乏合理性支持公定力理論的學(xué)說(shuō)及其缺失主要有：1、“自我確信說(shuō)”認(rèn)為：公定力源于做出行政行為的行政主體在做出時(shí)確信行為是合法的，但是，行政機(jī)關(guān)的自我確信不能妨礙公民對(duì)行政行為合法性的置疑，如果因行政機(jī)關(guān)形成“自我確信”就迫使公民也必須確信，顯然，理論和法律將這種確信強(qiáng)加給行政相對(duì)人，缺乏足夠的說(shuō)服力，且難以排除相對(duì)人關(guān)于行政行為違法無(wú)效的自我確信的正當(dāng)性。2、“法安說(shuō)”認(rèn)為：有爭(zhēng)議的行政行為之所以具有公定力，是由于實(shí)定法規(guī)范的承認(rèn)。實(shí)定法規(guī)范之所以這樣承認(rèn)，是為了保護(hù)行政主體與行政相對(duì)人之間權(quán)利和義務(wù)關(guān)系的穩(wěn)定和安全。但是“法安說(shuō)”只說(shuō)明了行

9、政行為公定力的目的和必然性，并沒(méi)有提示行政行為具有公定力的可能性，也并沒(méi)有解釋為什么所有國(guó)家機(jī)關(guān)、社會(huì)組織或個(gè)人都必須對(duì)行政行為表示尊重。再者，對(duì)行政行為法律關(guān)系所含權(quán)利義務(wù)關(guān)系穩(wěn)定性的保護(hù)，不應(yīng)建立在甚至違法無(wú)效也推定為合法有效的基礎(chǔ)上，這實(shí)際是在理論和制度設(shè)計(jì)上對(duì)違法無(wú)效行為的無(wú)視和放縱。3、“既得權(quán)說(shuō)”認(rèn)為：承認(rèn)公定力是為了保護(hù)相對(duì)人因信任合法行政行為所取得的權(quán)利和不特定公眾因信任侵益行政行為而已取得的權(quán)利。只要重視保護(hù)行政相對(duì)人及一般公眾對(duì)行政行為的信任，就不得不肯定行政行為的公定力。但是，相對(duì)人因合法行政行為而取得的權(quán)利不會(huì)因公定力的缺失而受損，除非做出行政行為的主體違法改變?cè)竞戏?/p>

10、的行政行為并收回已設(shè)定的權(quán)利。同時(shí)，不特定公眾因信任違法無(wú)效的侵益行政行為而取得的權(quán)利和幸福，不能建立在相對(duì)人因同一個(gè)行政行為所負(fù)擔(dān)的義務(wù)和承受的痛苦之上。4、“社會(huì)確信說(shuō)”認(rèn)為：行政行為是關(guān)于法律解釋和法律適用的一種權(quán)威性宣告，每一個(gè)人都必須承認(rèn)這種宣告的可靠性，以維護(hù)法律的確定性。但是，信任問(wèn)題是難以用法律約束的。法律作為行為規(guī)范也無(wú)法拘束人的信念，而且建立在違法無(wú)效行政行為之上的盲目信任和無(wú)奈承認(rèn)缺乏理性，且與法的正義理念相悖。5、“固有說(shuō)”認(rèn)為：公定力是行政行為的固有之力，是從行政行為本質(zhì)中產(chǎn)生的超實(shí)定法的效力。很顯然，作為法律行為的行政行為的效力只能是法律效力，而法律效力的取得只能借

11、助法律的確認(rèn)，不存在任何法律之外的法律效力。三、公定力與行政訴訟程序的矛盾從公定力的約束對(duì)象來(lái)看，作為行政行為的效力，公定力應(yīng)當(dāng)具有普適性，它不僅要約束權(quán)利，還要約束所有的權(quán)力，其中包括司法權(quán)尤其是審判權(quán)；而事實(shí)上，審判機(jī)關(guān)是不受公定力約束的，審判權(quán)對(duì)于行政權(quán)而言是一種監(jiān)督權(quán)，它斷然不能建立在對(duì)監(jiān)督對(duì)象推定合法有效的基礎(chǔ)上，行政訴訟制度中的司法審查機(jī)制的存在也說(shuō)明了這一點(diǎn)。審判機(jī)關(guān)在審理民事案件的過(guò)程中，遇到有當(dāng)事人對(duì)于與己不利的行政行為存在疑義的情形，會(huì)裁定中止訴訟，待當(dāng)事人對(duì)該行政行為提起的行政訴訟程序終結(jié)方恢復(fù)審理并判決。如果審判機(jī)關(guān)承認(rèn)行政行為的公定力，完全可以依據(jù)已有之行政行為直接做

12、出判決。但在司法實(shí)踐上，行政訴訟程序具有“暫時(shí)凍結(jié)某一狀態(tài)的用途”。行政主體做出的具體行政行為一旦因行政相對(duì)人起訴而進(jìn)入行政訴訟程序，則該具體行政行為連同所依據(jù)的證據(jù)即被行政訴訟程序所凝固，等待在審查行政訴訟當(dāng)事人所提交的證據(jù)過(guò)程中逐步化解、還原。也就是說(shuō)，一旦進(jìn)入行政訴訟程序，行政行為無(wú)論是合法還是違法，其效力即處于休眠狀態(tài)，在此狀態(tài)下，公定力沒(méi)有發(fā)揮作用的余地。四、公定力與行政訴訟舉證責(zé)任的沖突即使公定力可以延伸至行政訴訟程序中，行政行為能被推定為合法有效嗎？如果行政行為被推定為合法，那么證明被訴行政行為違法的責(zé)任將由原告承擔(dān)。因?yàn)槲覀冎?，推定是一種特殊的證明方法，這種方法的使用可以使主

13、張推定事實(shí)存在的一方免除舉證責(zé)任，而對(duì)推定事實(shí)表示疑義的一方應(yīng)該提出反證進(jìn)行反駁。如2002年最高人民法院通過(guò)的關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定第六十八條規(guī)定：按照法律推定的事實(shí)，法庭可以直接認(rèn)定 ，當(dāng)事人有相反的證據(jù)足以推翻的除外。行政行為既然被推定為合法，行政機(jī)關(guān)就無(wú)須再證明這一點(diǎn)。合法性推定只能得出由原告承擔(dān)舉證責(zé)任的怪論，而這對(duì)原告一方顯然非常不利。由于行政行為中雙方當(dāng)事人地位的不同，相對(duì)人很難或事實(shí)上根本無(wú)法收集到證據(jù)，要求原告超出其能力來(lái)證明行政行為違法，顯然違反了法律不強(qiáng)人所難這一古老拉丁法諺，違反這一法諺所宣揚(yáng)的公平正義的法律精神。公定力諸論者可能也看到了這一點(diǎn)，所以又主張“合法

14、性推定并不左右撤銷(xiāo)訴訟中舉證責(zé)任的分配” 。公定力要求行政主體負(fù)舉證責(zé)任，被告須舉出其做出行政行為時(shí)所依據(jù)的證據(jù)和規(guī)范性文件。這里我們不免產(chǎn)生疑問(wèn)：既然行政行為已經(jīng)被推定為合法，為什么還要證明其合法呢？在這一點(diǎn)上，公定力諸論者顯然沒(méi)弄清楚推定的真正含義，因而很難自圓其說(shuō)。把公定力既使理解為推定有效，仍然難免陷入由原告承擔(dān)行政舉證責(zé)任的理論怪圈。此外，如果行政行為被推定為有效，那么對(duì)不合法行政行為的救濟(jì)形式應(yīng)該是確認(rèn)其為無(wú)效而無(wú)須廣泛采用撤消判決，這與司法實(shí)踐的做法顯然是不一致的。出于理論上的難以自足，行政行為受合法推定早已被多數(shù)學(xué)者所拋棄 ，既使行政行為僅受有效推定亦不為部分學(xué)者接受。其實(shí)，司

15、法實(shí)踐中的做法是行政行為受了違法推定，如同民法上的過(guò)錯(cuò)推定一樣：當(dāng)行政機(jī)關(guān)的具體行政行為被訴至法院時(shí)，在法律上應(yīng)推定被訴具體行政行為是違法的，除非行政機(jī)關(guān)能夠提供充分的證據(jù)推翻推定事實(shí)的存在，即行政機(jī)關(guān)提供充分的證據(jù)證明所做的具體行政行為是合法的；當(dāng)行政機(jī)關(guān)不能提供證據(jù)證明具體行政行為為合法而使該案處于真?zhèn)尾幻鲿r(shí)，法院只能判決行政機(jī)關(guān)承擔(dān)敗訴的后果。1 五、公定力與其它諸“力”的關(guān)系公定力理論的支持者認(rèn)為行政行為的效力包括先定力、公定力、確定力、拘束力、執(zhí)行力。其中，先定力是行政行為做出前的一種效力，它發(fā)生于行政程序的啟動(dòng)，終止于行政行為的做出。公定力定義開(kāi)篇已敘述過(guò)，在此不再重復(fù)。確定力又稱

16、不可變更力，指行政行為一經(jīng)有效確定，非依法不得變更和撤消，其表現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是對(duì)公民的確定力：已確定的行政行為公民無(wú)權(quán)自行變更；二是對(duì)行政主體的確定力：已確定的行政行為，非經(jīng)法定程序，行政主體也不得隨意改變。拘束力即約束的效力，有效的行政行為對(duì)行政相對(duì)人和行政主體具有同等的約束力。執(zhí)行力指有效的行政行為一經(jīng)做出，即具有必須執(zhí)行的效力，相對(duì)方如不履行某種義務(wù)即發(fā)生強(qiáng)制執(zhí)行，迫使其履行義務(wù)。公定力論者葉必豐教授認(rèn)為，在諸力中，先定力是最早發(fā)生的，公定力是確定力、拘束力、執(zhí)行力的擔(dān)保力，確定力是拘束力、執(zhí)行力的前提，執(zhí)行力是最后一項(xiàng)效力。但是，行政行為的其他效力在理論上完全可以脫離公定力而獨(dú)立存在

17、，行政行為的先定力是行政行為做出前的一種法律效力，如前所述，它發(fā)生于行政程序的啟動(dòng)，終止于行政行為的做出，在行政意志與相對(duì)人意志一致時(shí)，行政行為不需要先定力就能達(dá)成，只有在行政意志與相對(duì)人意志不一致時(shí)，先定力才會(huì)發(fā)生現(xiàn)實(shí)作用。據(jù)此先定力是行政行為做出過(guò)程中，行政主體對(duì)相對(duì)人的一種支配力，它以相對(duì)人在行政行為做出過(guò)程中的絕對(duì)服從為基礎(chǔ)。既然先定力是行政行為做出之前的一種法律效力，當(dāng)然與行政行為成立后所具有的公定力沒(méi)有必然的因果關(guān)系，也不需要公定力的支持，而且，先定力并非是一種絕對(duì)的法律效力，如果行政行為做出過(guò)程中已經(jīng)出現(xiàn)了某些違法情形，卻漠視作為法律主體的相對(duì)人的判斷權(quán)和拒絕權(quán)，讓相對(duì)人一味服從

18、，是違背公平正義理念的。確定力，本是來(lái)自司法裁判的概念，裁判之既判力亦稱確定力。確定裁判做出以后當(dāng)事人不得再就同一訴訟標(biāo)的再行起訴，法院也不得做出與該裁判內(nèi)容相抵觸的任何裁判?！靶姓幏帧备拍畹漠a(chǎn)生本受司法判決的啟示，后世學(xué)者在論及行政行為的不可撤消性時(shí)多喜拿司法裁判做比擬。但富含高度合目的性之考量且程序的縝密性及嚴(yán)謹(jǐn)性遠(yuǎn)無(wú)法與其相提并論的行政行為，能具有司法裁判之約束力？把確定力作為行政行為的效力，這種提法易與訴訟法上的既斷力混同，不甚恰當(dāng)。通常所謂行政行為的效力，即當(dāng)約束力而言，約束力不需要以推定合法有效的理論假設(shè)為前提，因?yàn)榉彩枪珯?quán)力行為，無(wú)論合法與否，其對(duì)相關(guān)主體所有的約束力均源自于行

19、為的法定性，與是否推定合法有效沒(méi)有必然聯(lián)系；相反，承認(rèn)公定力對(duì)約束力的支持，實(shí)際上是對(duì)于違法無(wú)效行政行為相關(guān)主體不生約束力的認(rèn)同。執(zhí)行力與約束力雷同，如果將推定合法有效作為執(zhí)行力的前提無(wú)疑于承認(rèn)違法無(wú)效行政行為不具有執(zhí)行力，相對(duì)人可以不服從和不執(zhí)行。同時(shí)，行政行為的執(zhí)行無(wú)法從推定有效獲取正當(dāng)性，已付諸執(zhí)行的行政行為并非都是合法的行，否則，國(guó)家賠償制度將失去法律意義。與民事法律行為的效力大多源于當(dāng)事人雙方意思表示一致不同，行政行為的效力依賴于行政職權(quán)作為或者與法定職權(quán)相關(guān)，它就同時(shí)具有了法律效力。以公定力支持行政行為的其他效力，只能與行政行為的效力理論陷入諸多法律邏輯的悖論。六、公定力與無(wú)效行政

20、行為公定力理論認(rèn)為，即使是違法行政行為一經(jīng)做出，也被推定為合法、有效，那么，是不是可以不顧違法程度輕重一律推定為合法、有效？重大且明顯違法，哪怕違法性一目了然，如“刻在額頭上一般明白”的行政行為，也必須承認(rèn)其公定力？如果重大且明顯違法的行為也具有公定力，人民將失去抵抗暴政的權(quán)利，對(duì)無(wú)效行政行為的抵抗也將以妨害公務(wù)罪論處。正如日本學(xué)者晴山一穗教授指出：“如果認(rèn)為在任何情形下，對(duì)有瑕疵的行政行為都承認(rèn)公定力的存在，那么將會(huì)明顯地違反法治主義的要求，而且將會(huì)不當(dāng)?shù)叵拗葡鄬?duì)人及國(guó)民的權(quán)益?！薄叭魧?duì)有重大瑕疵的行政行為也承認(rèn)其公定力，就會(huì)不當(dāng)?shù)叵拗葡鄬?duì)人的權(quán)益，過(guò)度地保護(hù)行政權(quán)的優(yōu)越性”。因此，本人認(rèn)為行政行為通常具有公定力，但有重大明顯瑕疵的無(wú)效行政行為除外，以在通過(guò)對(duì)公定力的承認(rèn)而滿足行政目的的早期實(shí)現(xiàn)、維護(hù)行政法關(guān)系的穩(wěn)定性、保護(hù)國(guó)民的依賴這一要求與通過(guò)公定力的否認(rèn)來(lái)滿足法治主義的實(shí)現(xiàn)、保護(hù)相對(duì)人合法權(quán)益這一要求之間尋求一個(gè)平衡點(diǎn)。結(jié)束語(yǔ) 公定力是國(guó)家權(quán)威時(shí)代的產(chǎn)物，是建立在承認(rèn)行政主體特權(quán)基礎(chǔ)上的，如果一味強(qiáng)調(diào)公定力，認(rèn)為只要是行政行為，不論其是否存在違法，均能依據(jù)其公定