關(guān)于中標(biāo)通知書的法律效力之研究

1、關(guān)于中標(biāo)通知書法律效力的研究預(yù)約合同的成立和生效陳川生 中國招標(biāo)學(xué)會副秘書長。 李顯冬 中國政法大學(xué)國土資源法律研究中心主任，民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院教授、博士研究生導(dǎo)師。 王 倩 中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院碩士研究生導(dǎo)師。 由于對中標(biāo)通知書法律效力的認(rèn)定直接關(guān)系到招標(biāo)人、中標(biāo)人在發(fā)出中標(biāo)通知書到簽訂書面合同之前，其違反約定義務(wù)時的法律責(zé)任的認(rèn)定。故而，如果招投標(biāo)合同在該階段成立未生效，責(zé)任方則僅承擔(dān)締約過失責(zé)任；但是如果認(rèn)定該中標(biāo)通知書發(fā)出后招投標(biāo)合同即業(yè)已成立并生效，那么,責(zé)任方則應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。締約過失責(zé)任的賠償范圍為信賴?yán)娴膿p失，而違約責(zé)任的賠償范圍通常為實(shí)際損失和可得利益的損失。因此，關(guān)于中

2、標(biāo)通知書法律效力的認(rèn)定就不僅僅是一個理論問題，無疑也成為了一個實(shí)踐問題。一、中標(biāo)通知書發(fā)出后招投標(biāo)合同的法律狀態(tài)之紛爭（一）我國招標(biāo)投標(biāo)法相關(guān)規(guī)定及其所引發(fā)的問題我國招標(biāo)投標(biāo)法第45條規(guī)定：“中標(biāo)人確定后，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)向中標(biāo)人發(fā)出中標(biāo)通知書，并同時將中標(biāo)結(jié)果通知所有未中標(biāo)的投標(biāo)人。中標(biāo)通知書對招標(biāo)人和中標(biāo)人具有法律效力。中標(biāo)通知書發(fā)出后，招標(biāo)人改變中標(biāo)結(jié)果的，或者中標(biāo)人放棄中標(biāo)項目的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)法律責(zé)任?！倍涞?6條第一款還規(guī)定：“招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起30日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議?！边@些法條規(guī)

3、定就引發(fā)了不同的理解,進(jìn)而又產(chǎn)生了一個倍受爭議的法理問題，即中標(biāo)通知書發(fā)出后該招投標(biāo)合同的法律狀態(tài)究竟如何？（二）對中標(biāo)通知書發(fā)出后招投標(biāo)合同的法律狀態(tài)類型化分析中標(biāo)通知書發(fā)出后合同的法律狀態(tài)一個復(fù)雜的問題，專家學(xué)者對此認(rèn)識不一，主要有以下三種觀點(diǎn)。1、合同尚未成立說。谷遼海先生認(rèn)為，中標(biāo)通知書發(fā)出后，并不能證明招標(biāo)采購合同已經(jīng)成立，故而其不能產(chǎn)生合同成立的法律后果，自然也就不具有合同的約束力。 谷遼海：中國政府采購案例評析（第一卷）林善謀先生指出，既然招標(biāo)投標(biāo)法第四十六條規(guī)定:“招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)訂立書面合同?！鼻椅覈贤ǖ谌l規(guī)定：“當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當(dāng)事人簽字或

4、者蓋章時合同成立?！睋?jù)此,顯而易見，中標(biāo)通知書發(fā)出后，合同還未成立。 林善謀：招標(biāo)投標(biāo)法適用與案例評析，機(jī)械工業(yè)出版社2004年版，第178頁。2、招投標(biāo)合同業(yè)已成立但未生效。我國合同法第25條規(guī)定：“承諾生效時合同成立?！睋?jù)此，自招標(biāo)人向中標(biāo)人發(fā)出中標(biāo)通知書起當(dāng)事人之間的合同就已經(jīng)成立。合同法第44條還規(guī)定：“依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定?！睋?jù)此原則，招標(biāo)人向中標(biāo)人發(fā)出中標(biāo)通知書時，承諾生效，招投標(biāo)合同也即生效，招標(biāo)人無須同中標(biāo)人再簽署合同。國際上有些國家和經(jīng)濟(jì)組織即采用這種辦法。而我國招投標(biāo)法從我國的實(shí)際情況出發(fā)，恰恰沒有采取這

5、種規(guī)定，而是規(guī)定：招標(biāo)人必須在中標(biāo)通知書發(fā)出后30天內(nèi)，與中標(biāo)人簽訂書面合同。 劉長春、張嘉強(qiáng)、叢林編著：中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法釋義，中國法制出版社1999年版，第80頁。招標(biāo)投標(biāo)法之所以要求招標(biāo)人與中標(biāo)人在合同成立之后再行簽訂一書面的合同，無疑是考慮到招標(biāo)項目的重要性、復(fù)雜性而在合同的形式和合同生效時間上作出的程序性的限制：只有到簽訂書面招投標(biāo)合同時，該合同才生效。毋容置疑，書面的合同簽訂必將有助于進(jìn)一步明晰合同雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。 國家發(fā)展計劃委員會中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法起草小組編著：招標(biāo)投標(biāo)法操作實(shí)務(wù)，法律出版社2000年版，第45頁。所以，其也就認(rèn)為：發(fā)出中標(biāo)通知書到簽訂書面

6、合同的階段，合同處于“成立但未生效”的狀態(tài)。 3、招投標(biāo)合同不但成立并已生效。何紅鋒教授指出，中標(biāo)通知書發(fā)出后，合同是否成立，涉及如何看待法律規(guī)定的書面形式的法律效力問題。合同的法定形式遵守的法律效力有不同的觀點(diǎn)和立法：有的國家立法采用的是證據(jù)效力，認(rèn)為法定形式為合同的證明；有的是采用成立效力，認(rèn)為法定形式為合同的成立要件；有的則采用的是生效效力，認(rèn)為法定形式為合同的生效要件。我國合同法雖然沒有明確規(guī)定書面形式采用那一種效力，但何紅鋒教授認(rèn)為，我國合同法采證據(jù)效力說，其最主要的依據(jù)就是，我國合同法第36條明文規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形式但一

7、方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立。”而如果當(dāng)事人約定采用書面形式，但沒有明確設(shè)定為生效條件，當(dāng)然也不會妨礙合同的生效。 何紅鋒、華心萌：關(guān)于國際工程招標(biāo)中合同成立時間的研究，載于國際經(jīng)濟(jì)合作2008年02期，第68頁。因此，中標(biāo)通知書發(fā)出后，合同處于“成立并生效”狀態(tài)。（三）上述各種觀點(diǎn)之瑕疵1、“合同尚未成立”說與招標(biāo)投標(biāo)法的規(guī)定及立法宗旨相違背。依照“合同未成立”的觀點(diǎn)，中標(biāo)通知書發(fā)出后合同未成立當(dāng)然也未生效，這顯然同招標(biāo)投標(biāo)法第四十五條關(guān)于中標(biāo)結(jié)果應(yīng)當(dāng)受法律保護(hù)的條款抵觸。其次，如果在這種狀態(tài)下，招標(biāo)人發(fā)出中標(biāo)通知書卻對合同沒有任何法律約束力，無疑將使招投標(biāo)作為一個特殊締約過程

8、的性質(zhì)被模糊，這只能使招投標(biāo)活動的隨意性被肆意放大，顯然這同招標(biāo)投標(biāo)法的立法宗旨相違背。2、“成立未生效”說不能客觀反映經(jīng)過招投標(biāo)后所締結(jié)的合同雙方的真實(shí)意思表示。依照“成立未生效”的觀點(diǎn)，中標(biāo)通知書發(fā)出后的法律效力就處于二難推理的尷尬位置，如果依法成立的合同將受法律保護(hù)，雙方自應(yīng)當(dāng)自覺履行；但如果其被違反，因?yàn)楹贤形瓷В袚?dān)的法律責(zé)任頂多也就是締約過失責(zé)任，顯然，締約過失責(zé)任與違約責(zé)任不能同日而語。實(shí)踐中，如果中標(biāo)人實(shí)際履行了一部分或全部，但招標(biāo)人不同其簽訂書面合同，有關(guān)司法部門依據(jù)合同法的有關(guān)規(guī)定判決合同成立并生效，招標(biāo)人承擔(dān)違約責(zé)任賠償損失，但是這種實(shí)際履行的案例同在中標(biāo)通知書發(fā)出

9、后，招標(biāo)人遲遲不同中標(biāo)人簽訂書面合同，雙方也未履行的案例不是相同的法律狀態(tài)，而后者在招標(biāo)投標(biāo)中時有發(fā)生，法律對其保護(hù)力度很有限，同時，有學(xué)者認(rèn)為成立未生效的合同也不具備對抗第三人的法律效力。因此“成立未生效”的觀點(diǎn)沒有客觀表述經(jīng)過招投標(biāo)活動合同締結(jié)的真實(shí)狀態(tài)。3、“合同成立并生效”的觀點(diǎn)論據(jù)不足?！昂贤闪⒉⑸А钡挠^點(diǎn)論據(jù)不夠嚴(yán)密，其論據(jù)的基礎(chǔ)，一是推斷合同法對合同生效的認(rèn)定采用證據(jù)效力的原則，二是認(rèn)為當(dāng)事人約定采用書面形式，但沒有明確設(shè)定為生效條件，當(dāng)然不會妨礙合同的生效。這一觀點(diǎn)的基礎(chǔ)是證據(jù)效力原則，但在招標(biāo)投標(biāo)活動中這一原則并不成立。因?yàn)椋袠?biāo)投標(biāo)法之所以要求招標(biāo)人與中標(biāo)人在合同成立之

10、后再行簽訂書面的合同，是考慮到招標(biāo)項目的重要性、復(fù)雜性、特殊性而對合同的形式和合同生效時間提出的要求，書面合同實(shí)際上是生效的要件，而非是合同成立生效的證明。有鑒于此，合同生效的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)采用“生效效力原則”，即依據(jù)合同法第三十二條規(guī)定：“當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時合同成立?！狈杉热幻鞔_規(guī)定：通過招投標(biāo)活動訂立合同必須是書面形式且同時規(guī)定了其生效時間。那么，堅持認(rèn)為發(fā)出中標(biāo)通知書后，本合同成立并生效的論據(jù)顯然不足。正是鑒于上述觀點(diǎn)都有其不完善之處，故可以建議引入“預(yù)約合同”的概念，這樣，既可以準(zhǔn)確描述發(fā)出中標(biāo)通知書后雙方合意的法律狀態(tài)，也符合招投標(biāo)實(shí)踐的現(xiàn)狀。 二

11、、招投標(biāo)過程為預(yù)約合同的成立與生效（一）預(yù)約合同的概念1、預(yù)約合同的比較法視角。羅馬法上沒有預(yù)約的概念。最早是由法國民法典第1589條對買賣預(yù)約進(jìn)行了規(guī)定。爾后，墨西哥民法典（第2243-2247條）、意大利民法典（第79、1337、1351、1352、2932條）、智利民法典（第1353、1354條）、秘魯民法典（第1414-1425條）,都對預(yù)約尤其是債權(quán)預(yù)約做出了一般規(guī)定。2、預(yù)約合同的國內(nèi)法視角。對預(yù)約合同的概念，目前我國立法上還沒有明確的規(guī)定。學(xué)者們一般將其定義為“約定將來訂立一定合同的合同” 崔建遠(yuǎn)主編：合同法，法律出版社2007年第4版，第37頁?；蛘摺爱?dāng)事人約定將來訂立某種特定

12、合同的合同” 鄭云端：合同法學(xué)，北京大學(xué)出版社2007年版，第7頁。，其將來應(yīng)訂立的合同稱為“本約合同”。預(yù)約合同本質(zhì)上屬于債權(quán)合同。預(yù)約的成立，需遵循合同法關(guān)于合同訂立的一般規(guī)則。 崔建遠(yuǎn)主編：合同法，法律出版社2007年第4版，第38頁。（二）預(yù)約合同的法律效力1、關(guān)于預(yù)約合同法律效力的兩種觀點(diǎn)。合同的效力，是指法律賦予依法成立的合同具有拘束當(dāng)事人各方的強(qiáng)制力。 江平主編：民法學(xué)，中國政法大學(xué)出版社2007年版，第655頁。關(guān)于預(yù)約合同的法律效力在理論上爭議頗多，主要有兩種觀點(diǎn)：（1）必須磋商說。其指當(dāng)事人之間一旦締結(jié)預(yù)約合同，雙方就負(fù)有了在未來某個時候，為達(dá)成本約合同而進(jìn)行磋商的義務(wù)。但

13、當(dāng)事人也僅負(fù)有為達(dá)成本約合同而進(jìn)行磋商的義務(wù)，只要當(dāng)事人為締結(jié)本約合同進(jìn)行了磋商，就算履行了預(yù)約合同的義務(wù)，至于其是否最終締結(jié)本約合同則非其所問。（2）必須締約說。其認(rèn)為，當(dāng)事人僅僅負(fù)有在未來某個時候?yàn)檫_(dá)成本約合同而進(jìn)行磋商是不夠的，還必須達(dá)成本約合同，否則預(yù)約合同即毫無意義，而且還容易誘發(fā)惡意締約的道德風(fēng)險。 韓強(qiáng)：論預(yù)約的效力與形態(tài)，載于華東政法學(xué)院學(xué)報，2003年第1期，第47頁。2、比較預(yù)約合同法律效力之兩種觀點(diǎn)的利弊。就“必須磋商說”而言，鑒于當(dāng)事人締結(jié)預(yù)約后，只要就本約進(jìn)行了磋商，就算履行了預(yù)約合同的義務(wù)，至于最終是否訂立了本約，則不屬于預(yù)約合同的約束范圍。于是，此說存在的相應(yīng)弊端

14、即，本來就不愿訂立本約的一方當(dāng)事人在磋商過程中如果提出種種對方不能接受的合同條件，從而導(dǎo)致雙方不能訂立本約時，因其業(yè)已履行了磋商義務(wù)，自然就可以避免承擔(dān)違約責(zé)任，這常常會使磋商流于形式，往往將導(dǎo)致惡意磋商的泛濫。而“必須締約說”注重磋商談判的結(jié)果，與“必須磋商說”相比,在照顧合同雙方利益方面具有一定的進(jìn)步性。但是，其也并非完美無缺。如果預(yù)約條款不夠詳細(xì)，甚至缺乏本約的主要條款，那么當(dāng)事人為了達(dá)成本約就還要進(jìn)行磋商。 韓強(qiáng)：論預(yù)約的效力與形態(tài)，載于華東政法學(xué)院學(xué)報，2003年第1期，第48頁。如果當(dāng)事人最終磋商不成且雙方都沒有過錯，仍然要求雙方當(dāng)事人訂立本約，則違背了合同法“意思自治”之原則。3

15、、預(yù)約合同的法律效力應(yīng)視其內(nèi)容是否包括合同的必備條款而定。由于“必須磋商說”與“必須締約說”各有利弊，所以，對于預(yù)約合同的效力不能一概而論，而應(yīng)視預(yù)約內(nèi)容的詳盡而定。具體而言，如果預(yù)約合同未含有本約的主要條款，即預(yù)約僅僅表達(dá)了雙方當(dāng)事人進(jìn)一步進(jìn)行磋商的意向，那么，只要約束當(dāng)事人進(jìn)行磋商就實(shí)現(xiàn)了預(yù)約的目的，故而采必須磋商說較為合理。如果預(yù)約合同內(nèi)容詳盡，已經(jīng)包含了本約的主要條款，當(dāng)事人僅需就某些本約非實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行磋商，那么，可認(rèn)為雙方當(dāng)事人有訂立本約的強(qiáng)烈的主觀意思，在此情況下，采必須締約說更符合當(dāng)事人的意思和利益。（三）預(yù)約義務(wù)的強(qiáng)制實(shí)際履行強(qiáng)制實(shí)際履行或者特定履行，是指在違約方不履行合同時

16、，由法院強(qiáng)制違約方繼續(xù)履行合同債務(wù)，使守約方盡可能地取得約定的標(biāo)的的違約責(zé)任方式。 崔建遠(yuǎn)主編：合同法，法律出版社2007年第4版，第305頁。預(yù)約合同的標(biāo)的是訂立本合同，當(dāng)一方不履行合同義務(wù)時，另一方可否要求強(qiáng)制實(shí)際履行？ 對此，一些立法例和學(xué)者觀點(diǎn)允許適用強(qiáng)制實(shí)際履行。意大利民法典第2932條規(guī)定：“若有締約義務(wù)的人未履行其義務(wù)，則在有可能且不違反約定時，他方當(dāng)事人可獲得使未締結(jié)的契約產(chǎn)生效力的判決?！泵佤斆穹ǖ?418條規(guī)定：“反無正當(dāng)理由否認(rèn)訂立確定性合同之義務(wù)，使他造可以行使選擇權(quán)，即或者請求法院確認(rèn)預(yù)約無效，或者請求法院強(qiáng)制訂立本約，并與任一情形均可發(fā)生對損失或者損害的賠償請求權(quán)。

17、”王澤鑒先生亦支持適用強(qiáng)制實(shí)際履行，其認(rèn)為 “預(yù)約債務(wù)人負(fù)有訂立本約的義務(wù)，權(quán)利人得訴請履行，法院應(yīng)命債務(wù)人為訂立本約的意思表示，債務(wù)人不為意思表示者，視同自判決確定時以為意思表示?！?王澤鑒：債法原理（一），中國政法大學(xué)出版社2001年第1版，第150頁。當(dāng)然，有的國家及學(xué)者則否認(rèn)強(qiáng)制實(shí)際履行，其主要理由為強(qiáng)制實(shí)際履行有違意思自治原則。三、中標(biāo)通知書發(fā)出后的法律效力之解釋根據(jù)我國招標(biāo)投標(biāo)法第45條、第46條的規(guī)定以及招標(biāo)投標(biāo)作為競爭性締約程序的特點(diǎn)，引入預(yù)約合同的概念，可以有效解決中標(biāo)通知書發(fā)出后合同法律狀態(tài)的問題。（一）招投標(biāo)活動與預(yù)約本約的耦合招標(biāo)投標(biāo)活動可大致分為兩個階段。第一階段為是

18、從招標(biāo)、投標(biāo)、開標(biāo)和評標(biāo)到發(fā)中標(biāo)通知書，第二階段為招標(biāo)人與中標(biāo)人訂立書面合同。根據(jù)學(xué)界的一般觀點(diǎn)，“招標(biāo)的法律性質(zhì)為要約邀請，投標(biāo)人的投標(biāo)即發(fā)出要約” 崔建遠(yuǎn)主編：合同法，法律出版社2007年第4版，第54頁。，“招標(biāo)人的中標(biāo)通知書則是對投標(biāo)人要約的承諾” 殷時奎、虞永強(qiáng)、陳浩文主編：建設(shè)工程合同法律風(fēng)險與防范，中國商業(yè)出版社2007年版，第18頁。合同法第25條規(guī)定：“承諾生效時合同成立?！币虼?，以發(fā)中標(biāo)通知書為標(biāo)志，招標(biāo)人與中標(biāo)人之間的預(yù)約合同成立且生效，招標(biāo)人與中標(biāo)人要受到預(yù)約合同的約束。這就解釋了招標(biāo)投標(biāo)法第45條 “中標(biāo)通知書對招標(biāo)人和投標(biāo)人具有法律效力”的規(guī)定。而招標(biāo)投標(biāo)法第46條

19、規(guī)定的“招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起30日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同”就是依照預(yù)約訂立本合同。 法學(xué)學(xué)說一般總是法律政策的體現(xiàn)，不能不反映出統(tǒng)治者的某種價值傾向。而任何價值傾向都屬于具體的、歷史的范疇，都與一定的社會環(huán)境相聯(lián)系。人們之所以將招投標(biāo)締約分為訂立預(yù)約與訂立本約兩個階段，無疑是由于招投標(biāo)活動的特殊性所決定的。一方面，這可以彌補(bǔ)中標(biāo)通知書過于簡單的缺陷，另一方面，還可以將招標(biāo)文件和投標(biāo)文件中規(guī)定的有關(guān)實(shí)質(zhì)性內(nèi)容（包括對招標(biāo)文件和投標(biāo)文件所作的澄清、修改等內(nèi)容）予以進(jìn)一步明晰化和條理化，并以書面合同形式統(tǒng)一固定下來。實(shí)踐證明，由于招投標(biāo)活動中合同相對人的不

20、特定性和評標(biāo)時間的局限性，這種細(xì)化和完善不僅僅是對預(yù)約合同的文字整理和內(nèi)容覆蓋，而且是對合同執(zhí)行可操作性的必不可少的關(guān)鍵步驟。否則，僅依據(jù)中標(biāo)人的投標(biāo)文件和中標(biāo)通知書組成的合同在履約中將會產(chǎn)生很多不必要的糾紛。（二）招標(biāo)投標(biāo)中預(yù)約合同的法律效力應(yīng)采必須締約說如前所述，對于預(yù)約合同的效力應(yīng)視其內(nèi)容詳盡而定。如果雙方當(dāng)事人在預(yù)約合同中已就本約的主要條款達(dá)成了合意，當(dāng)事人僅需就某些本約非實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行磋商，則對于該預(yù)約合同的效力應(yīng)采必須締約說。招標(biāo)投標(biāo)活動的預(yù)約合同應(yīng)當(dāng)采用必須締約說，因?yàn)橹袠?biāo)通知書發(fā)出后，招標(biāo)人和中標(biāo)人已就合同條款達(dá)成一致意見符合必須締約說的假設(shè)條件，而且采必須締約說更符合招標(biāo)投標(biāo)

21、法第46條的規(guī)定。（三）違反預(yù)約合同應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任視角一般規(guī)定425投標(biāo)活動合同締結(jié)的真實(shí)狀態(tài)。的合同成立并生效。招投標(biāo)中，對于違反預(yù)約合同義務(wù)的當(dāng)事人可適用強(qiáng)制實(shí)際履行，這不僅維護(hù)了誠實(shí)信用原則，而且也不違反意思自治原則以及合同法第110條的規(guī)定。招投標(biāo)中的預(yù)約合同已就本約的主要條款達(dá)成了合意，當(dāng)事人在訂立本約時僅需對非實(shí)質(zhì)內(nèi)容進(jìn)行磋商即可訂立本合同?？梢?，當(dāng)事人對于本合同主要條款的意思已在預(yù)約中得到充分表示，所以，法院依照預(yù)約內(nèi)容強(qiáng)制訂立本合同并未違反違約方的意思表示。依據(jù)合同法第110條，下列非金錢債務(wù)不能強(qiáng)制實(shí)際履行：一是法律上或者事實(shí)上不能履行；二是債務(wù)的標(biāo)的不適用于強(qiáng)制履行或者履行費(fèi)用過高，三是債權(quán)人在合理期限內(nèi)未要求履行。對于訂立本約這