劉仁達(dá)等訴唐小軍建設(shè)工程施工合同糾紛案

1、無(wú)劉仁達(dá)等訴唐小軍建設(shè)工程施工合同糾紛案湖南省湘西土家族苗族自治州中級(jí)人民法院民事判決書(2013)州民二終字第 51 號(hào)上訴人（原審原告）劉仁達(dá)。上訴人（原審被告）湖南對(duì)外建設(shè)有限公司。法定代表人晏滌卿，該公司董事長(zhǎng)。委托代理人湯云海，湖南金垣律師事務(wù)所律師。原審被告唐小軍。原審第三人龔付生。上訴人劉仁達(dá)、湖南對(duì)外建設(shè)有限公司（以下簡(jiǎn)稱湖南外建公司）和原審被告唐小軍、原審第三人龔付生建設(shè)工程施工合同糾紛一案，保靖縣人民法院作出（2011）保民初字第33 號(hào)民事判決，劉仁達(dá)、湖南外建公司均不服，向本院提起上訴，本院以事實(shí)不清，證據(jù)不足，審判程序違法，可能影響案件正確處理為由作出（2012）州民

2、二終字第 24 號(hào)民事開(kāi)庭傳票未到庭。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。原審查明，張家界至花垣高速公路第 28 標(biāo)合同段（K119300-K124800）普石爆破等土建工程由湖南省張花高速公路建設(shè)開(kāi)發(fā)有限公司發(fā)包給被告湖南外建公司承建。 其中， 28標(biāo)合同段三工區(qū) （K123000-K124800） 普石爆破由 28 標(biāo)項(xiàng)目部聘請(qǐng)被告唐小軍組織施工和管理。2009 年 5 月 18 日，被告唐小軍與第三人龔付生簽訂了一份石方爆破協(xié)議。其協(xié)議約定：工程范圍為張花高速公路第 28 標(biāo)合同段三工區(qū)的全部石方爆破（含主線、邊坡放緩、接線工程、邊溝、盲溝等）；協(xié)議價(jià)款為 6.8 元立方米；工程數(shù)量按本工區(qū)工程設(shè)計(jì)的實(shí)際

3、數(shù)量進(jìn)行結(jié)算（不超過(guò)甲方與項(xiàng)目部的結(jié)算數(shù)量）。簽訂石方爆破協(xié)議前的2009 年 2 月，第三人龔付生找到在二工區(qū)進(jìn)行爆破施工的袁效平，要袁尋找工程隊(duì)到三工區(qū)進(jìn)行普石爆破開(kāi)挖工程施工， 袁便通過(guò)電話征求具有爆破資質(zhì)的原告劉仁達(dá)是否愿來(lái)張花高速保靖段進(jìn)行普石爆破施工，劉表示同意。2009 年 5 月 25 日，原告劉仁達(dá)帶領(lǐng)貴州松桃等民工，袁效平帶領(lǐng)湖南邵陽(yáng)民工，開(kāi)始在張花高速 28 標(biāo)保靖段二、三工區(qū)合伙進(jìn)行普石爆破施工。原告劉仁達(dá)與被告湖南外建公司及三工區(qū)管理人員唐小軍均沒(méi)有簽訂施工合同，也沒(méi)有與第三人龔付生簽訂 28 標(biāo)三工區(qū)普石爆破施工轉(zhuǎn)包合同。2009 年 9 月 17 日，因袁效平、

4、劉仁達(dá)施工隊(duì)各居住一方， 不便施工和管理， 袁、 劉二人經(jīng)協(xié)商開(kāi)始分伙進(jìn)行施工 （袁效平施工隊(duì)在二工區(qū)，原告劉仁達(dá)施工隊(duì)在三工區(qū)），各自獨(dú)立施工和核算。期間，第三人龔付生一直沒(méi)有參與實(shí)際施工。2010 年 8 月底，當(dāng)原告劉仁達(dá)施工至按照招標(biāo)文件設(shè)計(jì)尚余 17000 立方米時(shí)，被告通知原告劉仁達(dá)停止施工。張花高速第 28 合同段三工區(qū)普石爆破工程量按照招標(biāo)文件設(shè)計(jì)的土石方和土石比套算總量為 175642.5 立方米。減去按設(shè)計(jì)未完成工程量 17000 立方米，原告劉仁達(dá)普石爆破按上述招標(biāo)文件設(shè)計(jì)的工程量為 164616.5 立方米， 包括： 一、 設(shè)計(jì)范圍的路基普石方量 153216立方米（K

5、123000-K124800）-未完成工程量 17000 立方米136216 立方米；二、設(shè)計(jì)范圍內(nèi)的附屬工程 22426.5 立方米（其中：1、施工便道兩處 3920 立方米；2、復(fù)興 1 號(hào)高架橋大型施工場(chǎng)地普石方 1998 立方米；3、防護(hù)墻普石方 573 立方米；4、臺(tái)階普石方 15600立方米；5、涵洞普石方 335.5 立方米）；三、設(shè)計(jì)范圍外的三工區(qū)橋臺(tái)普石進(jìn)行爆破開(kāi)挖5974 立方米。根據(jù)業(yè)主湖南省張花高速公路建設(shè)開(kāi)發(fā)有限公司與被告湖南外建公司合同約定，擋土墻、 涵洞土石方包含在綜合單價(jià)內(nèi)； 復(fù)興一號(hào)高架橋大型施工場(chǎng)地所發(fā)生的工程量包含在橋無(wú)梁相關(guān)細(xì)目?jī)?nèi)； 施工便道包含在合同文

6、件一百章 103-1 臨時(shí)道路內(nèi)； 臺(tái)階普石方包含于路基普石方內(nèi)， 以上附屬工程湖南省張花高速公路建設(shè)開(kāi)發(fā)有限公司均未與施工方另行單獨(dú)計(jì)量計(jì)價(jià)。2010 年 6 月 29 日、2011 年 6 月 8 日湖南省張花高速公路建設(shè)開(kāi)發(fā)有限公司、湖南省張花高速公路總監(jiān)辦公室經(jīng)現(xiàn)場(chǎng)測(cè)定， 先后兩次發(fā)文將張花高速公路原設(shè)計(jì)的土石方比例進(jìn)行了調(diào)整， 張花高速公路建設(shè)開(kāi)發(fā)有限公司最終驗(yàn)收確定的湖南外建公司在三工區(qū)的普石工程量為 155742 立方米（其中包括設(shè)計(jì)范圍內(nèi)附屬工程改溝普石工程量 16130 立方米。不包括擋土墻、涵洞，復(fù)興一號(hào)高架橋大型施工場(chǎng)地、施工便道普石方量及不在設(shè)計(jì)范圍內(nèi)的三工區(qū)橋臺(tái)普石開(kāi)

7、挖工程量 5974 立方米）。施工期間， 被告湖南外建公司已支付原告 28 標(biāo)段三工區(qū)工程款共計(jì) 312800 元： 一是被告湖南外建公司兩次支付龔付生 105000 元；二是原告劉仁達(dá)以借款方式向被告湖南外建公司領(lǐng)取的工程款 207800 元。原告劉仁達(dá)施工期間，從 28 標(biāo)項(xiàng)目部領(lǐng)取并實(shí)際使用的爆破物資有：散裝 765 件，硝銨 354 件，乳化 99 件，電雷管 10219 發(fā)，爆破物資價(jià)款共計(jì) 409096 元。原審判決認(rèn)為，本案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)有四：一是原告劉仁達(dá)與被告湖南外建公司，是否系本案適格的權(quán)利與義務(wù)主體？二是原告劉仁達(dá)應(yīng)計(jì)量計(jì)價(jià)的工程范圍、 工程量及價(jià)款； 三是原告劉仁達(dá)三工區(qū)以

8、借支方式已領(lǐng)取多少工程款； 四是原告劉仁達(dá)實(shí)際領(lǐng)取的爆破物資數(shù)量及價(jià)款。一、關(guān)于原告劉仁達(dá)與被告湖南外建公司，是否系本案適格的權(quán)利與義務(wù)主體本案在審理過(guò)程中， 被告湖南外建公司辯稱被告唐小軍系被告湖南外建公司聘請(qǐng)的管理人員，由其對(duì)張花高速 28 標(biāo)段三工區(qū)進(jìn)行內(nèi)部承包，實(shí)行內(nèi)部結(jié)算。被告湖南外建公司與原告劉仁達(dá)之間沒(méi)有簽訂普石爆破施工書面合同，也沒(méi)有與原告劉仁達(dá)口頭約定 28 標(biāo)段三工區(qū)路基普石爆破施工事宜， 原告劉仁達(dá)不是普石爆破施工合同的相對(duì)人， 原告劉仁達(dá)與被告湖南外建公司之間不存在施工合同法律關(guān)系， 故應(yīng)駁回原告要求被告湖南外建公司支付工程款的訴訟請(qǐng)求。 原審判決認(rèn)為， 被告湖南外建公

9、司與原告劉仁達(dá)之間雖沒(méi)有簽訂普石爆破施工合同， 但被告唐小軍與第三人龔付生所簽訂的普石爆破施工合同所代表的合同主體應(yīng)為被告湖南外建公司與第三人龔付生。 合同簽訂后， 第三人龔付生實(shí)際未在三工區(qū)進(jìn)行普石爆破施工，最初是由袁效平與原告劉仁達(dá)按照唐小軍與龔付生簽訂的合同內(nèi)容合伙進(jìn)行施工，后龔付生與劉仁達(dá)經(jīng)協(xié)商分伙，由原告劉仁達(dá)單獨(dú)對(duì) 28 標(biāo)三工區(qū)進(jìn)行普石爆破施工和獨(dú)立核算。故張花高速公路 28 標(biāo)段三工區(qū)石方爆破工程實(shí)際施工人是原告劉仁達(dá)。根據(jù)最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋第 26 條關(guān)于“實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實(shí)際施工人

10、以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的， 人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。 發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任”之規(guī)定， 原告劉仁達(dá)作為實(shí)際施工人， 可以按照唐小軍與龔付生簽訂的合同向作為發(fā)包人的被告湖南外建公司在欠付工程款范圍內(nèi)主張權(quán)利。二、關(guān)于工程范圍、工程量和工程價(jià)款如何確定？1、關(guān)于工程范圍。原告主張除路基普石工程外，還包括未在合同約定范圍的改溝、施工便道、復(fù)興 1 號(hào)高架橋大型施工場(chǎng)地、防護(hù)墻、臺(tái)階、涵洞附屬工程。被告湖南外建公司則認(rèn)為，工程范圍為路基普石爆破，附屬工程包含于路基普石爆破范圍內(nèi)，上述附屬工程張花高速公路建設(shè)開(kāi)發(fā)有限公司并未與湖南外建公司另行計(jì)量計(jì)價(jià)，

11、 故原告的普石方量不包含上述附屬工程，也應(yīng)不另行計(jì)量和計(jì)價(jià)。原審判決認(rèn)為，唐小軍與龔付生簽訂的石方爆破協(xié)議第二條第 3 項(xiàng)明確約定了施工范圍為“K123000-K124800 段全部石方爆破（含主線、邊坡放緩、接線工程、邊溝、盲溝等）”，原告實(shí)施的附屬工程量巨大，張花高速公路建設(shè)開(kāi)發(fā)有限公司雖然沒(méi)有就上述附屬工程與被告湖南外建公司另行計(jì)量、 計(jì)價(jià)， 但上述附屬工程已包含于相關(guān)綜合單價(jià)和相關(guān)細(xì)目?jī)?nèi)， 實(shí)際張花高速公路建設(shè)開(kāi)發(fā)有限公司已經(jīng)給被無(wú)告湖南外建公司計(jì)價(jià)和結(jié)算， 被告外建公司主張?jiān)媸┕さ钠帐搅坎话綄俟こ蹋?顯失公平。故本案的工程范圍除路基普石工程外，還包括改溝、施工便道、復(fù)興 1

12、號(hào)高架橋大型施工場(chǎng)地、防護(hù)墻、臺(tái)階、涵洞附屬工程，但設(shè)計(jì)文件改溝兩處共計(jì) 28250 立方米均系土方工程， 不能作為普石方工程計(jì)入工程量， 但土石比調(diào)整后樁號(hào) K123720-K123840 新增加的普石工程量 16130 立方米應(yīng)計(jì)入總工程量。 臺(tái)階普石包含于路基普石范圍內(nèi)， 故應(yīng)從附屬工程范圍中予以剔除。2、關(guān)于工程量。原告主張按照招標(biāo)文件施工設(shè)計(jì)的土石方量及土石方比確定。被告湖南外建公司則認(rèn)為，張花高速公路建設(shè)有限公司、湖南省張花高速公路總監(jiān)辦公室經(jīng)現(xiàn)場(chǎng)勘定， 對(duì) 28 標(biāo)土石方比例經(jīng)過(guò)了兩次調(diào)整， 應(yīng)按調(diào)整后的土石比進(jìn)行計(jì)量，且張花高速 28 標(biāo)段三工區(qū)普石爆破工程采取內(nèi)部承包的方式由

13、本公司人員唐小軍組織實(shí)施，其石方工程量已通過(guò)現(xiàn)場(chǎng)收方與唐小軍結(jié)算。原審判決認(rèn)為，兩次土石比調(diào)整，均是對(duì)已開(kāi)挖完成的上邊坡土石成份進(jìn)行的現(xiàn)場(chǎng)勘定， 客觀真實(shí)。 被告湖南外建公司提出已與被告唐小軍實(shí)際驗(yàn)收確定工程量， 但未提供業(yè)主認(rèn)可的實(shí)際驗(yàn)收簽證依據(jù)。 因設(shè)計(jì)范圍內(nèi)的附屬工程及原告沒(méi)有完成的路基普石剩余工程， 無(wú)法確認(rèn)實(shí)際發(fā)生的工程量， 根據(jù)本案實(shí)際情況，可參照招標(biāo)文件設(shè)計(jì)工程量計(jì)算。綜上，本案原告劉仁達(dá)實(shí)際施工普石工程量為 151542.5立方米（張花高速公路建設(shè)開(kāi)發(fā)有限公司與湖南外建公司實(shí)驗(yàn)收確定的路基普石工程量155742 立方米（含改溝工程量 16130 立方米）原告未完成的路基普石工程

14、量 17000 立方米設(shè)計(jì)范圍內(nèi)的附屬工程工程量 6826.5 立方米（含施工便道、復(fù)興 1 號(hào)高架橋大型施工場(chǎng)地、防護(hù)墻、涵洞，22426.5已計(jì)入路基普石的臺(tái)階普石方量 15600）不在設(shè)計(jì)范圍內(nèi)橋臺(tái)普石工程量 5974 立方米）。3、關(guān)于價(jià)款。原告認(rèn)為應(yīng)按照湖南祥峰投資有限公司2009 年 10 月 29 日對(duì)機(jī)械挖石方分解單價(jià) 14 元立方米減去 2 元機(jī)械上車費(fèi)即 12 元立方米確定。被告湖南外建公司則認(rèn)為應(yīng)按照合同定價(jià) 6.8 元立方米確定。原審判決認(rèn)為，龔付生與唐小軍簽訂的石方爆破協(xié)議第 3 條第 1 項(xiàng)約定：石方爆破為 6.8 元立方米。同時(shí)，根據(jù)最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施

15、工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋第十六條第一款“當(dāng)事人對(duì)建設(shè)工程的計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)或者計(jì)價(jià)方法有約定的，按照約定結(jié)算工程價(jià)款”，故本案的工程價(jià)款應(yīng)按約定價(jià)格 6.8 元立方米計(jì)算，原告主張按 12 元立方米計(jì)價(jià)沒(méi)有事實(shí)和法律依據(jù)。綜上，本案被告湖南外建公司應(yīng)付原告劉仁達(dá)工程款為 1030489元（151542.5 立方米6.8 元立方米）。三、關(guān)于原告劉仁達(dá)三工區(qū)以借支方式已領(lǐng)取多少工程款。原告劉仁達(dá)三工區(qū)已領(lǐng)取的工程款包括兩個(gè)方面內(nèi)容，一是龔付生兩次領(lǐng)取的現(xiàn)金（105000 元）；二是原告劉仁達(dá)以借款方式支取的工程款；關(guān)于第一個(gè)方面，第三人龔付生所領(lǐng)取的款項(xiàng) 105000 元，原、被告無(wú)異議；關(guān)于第

16、二個(gè)方面，被告湖南外建公司認(rèn)為，原告劉仁達(dá)已與唐小軍領(lǐng)取工程款 384800 元， 但原告劉仁達(dá)認(rèn)為其 2010 年 2 月 3 日給唐小軍所打的 122500 借條中，已包含 2010 年 2 月 3 前的 2009 年借款 72000 元。另 50500 元分別為 2010 年 2 月原告回家過(guò)春節(jié)時(shí)，唐小軍給的現(xiàn)金 30000 元、2009 年原告領(lǐng)用柴油的折價(jià)款 20000 元及預(yù)支的修理機(jī)械費(fèi)用 500 元。原審判決認(rèn)為，在原告劉仁達(dá) 2010 年 2 月 3日給唐小軍所打的 122500 借條中， 已明確注明借款包含 2009 年所有借款， 另外 50500 元借款用途陳述自然，符

17、合情理，故應(yīng)認(rèn)定原告劉仁達(dá)與唐小軍實(shí)際借支金額為 207800 元。四、關(guān)于原告劉仁達(dá)實(shí)際領(lǐng)取的爆破物資數(shù)量及爆破物資價(jià)款的確定。對(duì)被告湖南外建公司提供的“三工區(qū)領(lǐng)用炸藥統(tǒng)計(jì)表”統(tǒng)計(jì)的原告劉仁達(dá)領(lǐng)取的爆破物資數(shù)量、價(jià)款，原告劉仁達(dá)在原審中已在該統(tǒng)計(jì)表上簽字確認(rèn)其認(rèn)可與不認(rèn)可部分，并在原審?fù)徶羞M(jìn)一步予以了確認(rèn)。 對(duì)劉仁達(dá)有異議部分， 即 2009 年 9 月 8 日的硝銨 20 件， 2009年 11 月 17 日的散裝 20 件、雷管 500 發(fā)，2009 年 11 月 20 日的散裝 40 件、硝銨 10 件、乳化 10 件，異議理由不是劉仁達(dá)本人真實(shí)簽名領(lǐng)取，原審判決認(rèn)為，被告不能提供足

18、夠證據(jù)證明為劉仁達(dá)所使用，故以上爆破物資硝銨 30 件、散裝 60 件、乳化 10 件、電雷管 500 發(fā)，無(wú)不予認(rèn)定為原告劉仁達(dá)所使用， 其價(jià)值為 31099 元。 被告湖南外建公司采購(gòu)的爆破物質(zhì)價(jià)款除爆破物資本身的單價(jià)和稅款外，實(shí)際還包括按件（發(fā)）支付給保靖縣民爆公司的服務(wù)費(fèi)和按湖南省增值稅普通發(fā)票票面金額按元交納的作業(yè)服務(wù)費(fèi)， 故計(jì)價(jià)應(yīng)以被告湖南外建公司采購(gòu)爆破物質(zhì)實(shí)際交納的款項(xiàng)為準(zhǔn)，原告劉仁達(dá)提出的“價(jià)款應(yīng)剔除稅款、服務(wù)費(fèi)”的主張，不能成立。原告劉仁達(dá)雖在重審中提出新的意見(jiàn)，但未提供相反證據(jù)支持其主張，故不予采信。綜上，原告劉仁達(dá)（包括邱洪軍）在施工期間，從 28 標(biāo)項(xiàng)目部領(lǐng)取的爆破物

19、資及價(jià)款為：被告湖南外建公司主張的爆破物資（散裝炸藥 832 件、硝銨炸藥 396 件、乳化炸藥 117件、電雷管 11090 發(fā)，合計(jì)金額 451096 元）減去原告劉仁達(dá)有異議部分（散裝 60 件、硝銨30 件、乳化 10 件、電雷管 500 發(fā)，價(jià)值為 31099 元），再減去原告劉仁達(dá)退回的爆破物資（散裝 7 件、硝銨 12 件、乳化 8 件、電雷管 371 發(fā)，計(jì)價(jià)款 10901 元），原告劉仁達(dá)實(shí)際領(lǐng)取使用的爆破物資共有散裝 765 件，硝銨 354 件，乳化 99 件，電雷管 10219 發(fā)，爆破物資價(jià)款共計(jì) 409096 元。綜上，原告劉仁達(dá)在本案中為實(shí)際施工人，被告湖南外建公

20、司是張花高速公路第 28 合同段三工區(qū)石方爆破開(kāi)挖工程的發(fā)包人， 被告湖南外建公司應(yīng)在未支付工程款范圍內(nèi)給原告劉仁達(dá)支付石方爆破工程價(jià)款 308593 元 （應(yīng)付工程款 1030489 元-原告三工區(qū)已支取工程款312800 元-原告領(lǐng)取使用的爆破物資抵扣工程款 409096 元）。原告劉仁達(dá)的部分訴訟請(qǐng)求，于法有據(jù)。依照中華人民共和國(guó)合同法第一百零九條、第二百八十六條，最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋 第十六條第一款、 第二十六條、中華人民共和國(guó)民事訴訟法第一百四十四條之規(guī)定，該院作出如下判決：一、被告湖南對(duì)外建設(shè)有限公司于本判決生效后10日內(nèi)給原告劉仁達(dá)給付湖

21、南省張花高速公路第28合同段 3 工區(qū)普石爆破工程款 308593 元。二、駁回原告劉仁達(dá)的其他訴訟請(qǐng)求。如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)， 應(yīng)當(dāng)依照 中華人民共和國(guó)民事訴訟法第二百五十三條的規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。案件受理費(fèi) 20032 元， 由原告劉仁達(dá)負(fù)擔(dān) 16032 元， 由被告湖南對(duì)外建設(shè)有限公司負(fù)擔(dān)4000 元。宣判后，劉仁達(dá)和湖南外建公司均不服，向本院提起上訴。劉仁達(dá)上訴稱：一審重審認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤。重審認(rèn)定上訴人實(shí)際施工普石工程量為151542.5 立方錯(cuò)誤，應(yīng)按原審認(rèn)定的工程量 176075.34 立方計(jì)算。1、湖南張花高速公路建設(shè)開(kāi)發(fā)有限公司第四工作站提供

22、的28 標(biāo) K123000-K124800 臺(tái)賬內(nèi)土石方數(shù)量不客觀、不真實(shí)，其中樁號(hào) K123870-K123930 的 5207 立方米的土方應(yīng)為石方；2、臺(tái)階普石方 15600 立方米認(rèn)定已計(jì)算在路基普石方內(nèi)是錯(cuò)誤的，應(yīng)計(jì)入上訴人的工程量?jī)?nèi)；3、一審判決按 6.8 元立方米計(jì)算工程款是錯(cuò)誤的。 上訴人是與被上訴人湖南外建公司的項(xiàng)目管理人唐小軍達(dá)成施工協(xié)議的合同主體，而非唐小軍與龔付生簽訂的石方爆破協(xié)議的合同主體，故不應(yīng)按被唐小軍與龔付生簽訂的石方爆破協(xié)議的價(jià)格結(jié)算，應(yīng)按上訴人與唐小軍約定的價(jià)格12元立方米結(jié)算， 被上訴人湖南外建公司同另一施工隊(duì)結(jié)算高達(dá)18.5立方米，如按 6.8 元立方米

23、結(jié)算明顯不公平。綜上所述，一審認(rèn)定事實(shí)不清，處理對(duì)果明顯不公，請(qǐng)求二審法院依改判，作出公正判決。湖南外建公司上訴并答辯稱：一、劉仁達(dá)不具備實(shí)際施工人的主體資格，無(wú)權(quán)以原告身份提起訴訟、 請(qǐng)求上訴人湖南外建公司支付工程款。 在本案中已查明上訴人外建公司只與唐小軍簽訂工程承包合同，而后唐小軍分包給龔付生，而龔付生又找人叫劉仁達(dá)來(lái)施工，故上訴人與劉仁達(dá)之間沒(méi)有施工合同約定。 如果劉仁達(dá)是實(shí)際施工人， 那么其將取代龔付生的地位， 龔付生是否同意劉仁達(dá)取代其地位至今仍未查明， 也就是說(shuō)龔付生今后仍有權(quán)主張領(lǐng)取工程款。 二、 上訴人分包給唐小軍的施工合同中已明確約定附屬工程包含在施工范圍內(nèi)不需單獨(dú)計(jì)價(jià)，而

24、一審法院卻以顯失公平為由要求上訴人承擔(dān)對(duì)附屬工程另行計(jì)價(jià)支付的責(zé)任，無(wú)這是對(duì)上訴人顯失公平，即使要另行計(jì)價(jià)也應(yīng)是唐小軍與龔付生、劉仁達(dá)之間的事情，與上訴人湖南外建公司無(wú)關(guān)。另外，一審法院按設(shè)計(jì)圖紙計(jì)算工程量不準(zhǔn)確，因?yàn)樵O(shè)計(jì)只是理論上的預(yù)測(cè)， 而施工現(xiàn)場(chǎng)情況不可避免會(huì)出現(xiàn)增減工程量， 故應(yīng)以上訴人實(shí)際測(cè)量工程量為準(zhǔn)進(jìn)行計(jì)價(jià)。三、上訴人已與工程承包人唐小軍進(jìn)行了結(jié)算并付清了全部工程款，而一審法院卻故意忽視這一事實(shí)，反而判令要求上訴人承擔(dān)付款責(zé)任明顯與法不符。根據(jù)最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋 的規(guī)定， 上訴人湖南外建公司不應(yīng)再向其他人承擔(dān)付款責(zé)任。劉仁達(dá)對(duì)湖南外建公

25、司的上訴答辯稱：一、劉仁達(dá)在張花高速 28 標(biāo)從事石方開(kāi)挖，上訴人湖南外建公司所設(shè)立的張花高速項(xiàng)目部是知情的，在施工過(guò)程中，工程款的借支、石方爆破所需的爆炸物品均是由劉仁達(dá)向湖南外建公司項(xiàng)目部簽名領(lǐng)取， 從事石方爆破的機(jī)械均是由劉仁達(dá)從家鄉(xiāng)自帶，所有機(jī)械設(shè)備均噴印了張花高速 28 標(biāo)的標(biāo)識(shí)，因此，劉仁達(dá)是本案的實(shí)際施工人。二、劉仁達(dá)完成的工程量應(yīng)按工程設(shè)計(jì)的工程量進(jìn)行結(jié)算。雙方當(dāng)事人在二審中未提供新的證據(jù)， 在原審查明的案件事實(shí)的基礎(chǔ)上， 本院另查明以下事實(shí)：一、K123720-K123840 和 K123870-K123930 改溝工程共計(jì)挖方 28250 方，原設(shè)計(jì)為土方，經(jīng)張花高速公路公

26、司總監(jiān)辦對(duì)張花高速全線上邊坡土石成份比例現(xiàn)場(chǎng)勘定，K123720-K123840 共計(jì)挖方 23043 方，石方比例為 70%，套比石方為 16130 立方；K123870-K123930 挖方 5207 立方，石方比例為 85%，套比石方為 4426 立方。二、經(jīng)湖南張花高速公路建設(shè)開(kāi)發(fā)有限公司第四工作站核定，張花高速 28 標(biāo) K123000-K124800 驗(yàn)收計(jì)量的石方為 155742 立方 （包括 K123720-K123840 改溝的石方 16130 立方； 未包括： 1、設(shè)計(jì)內(nèi)的附屬工程、臺(tái)階普石方 22426.5 立方；2、設(shè)計(jì)外的三工區(qū)橋臺(tái)普石方開(kāi)挖 5974立方；3、K12

27、3870-K123930 改溝工程普石方開(kāi)挖 4426 立方）。其他事實(shí)與原審查明的案件事實(shí)一致，對(duì)原審查明的其他案件事實(shí)，本院予以確認(rèn)。本院認(rèn)為，本案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)是：1、上訴人劉仁達(dá)是否是實(shí)際施工人，是否具有適格的訴訟主體資格；2、上訴人劉仁達(dá)所施工的工程量應(yīng)如何計(jì)算、所施工的附屬工程普石方開(kāi)挖是否應(yīng)單獨(dú)計(jì)量、計(jì)價(jià)；3、上訴人劉仁達(dá)的工程價(jià)款應(yīng)按何種價(jià)格計(jì)算；4、上訴人湖南外建公司是否應(yīng)承擔(dān)負(fù)款責(zé)任。關(guān)于上訴人劉仁達(dá)是否是實(shí)際施工人， 是否具有適格的訴訟主體資格問(wèn)題。 上訴人劉仁達(dá)與上訴人湖南外建公司之間雖沒(méi)有簽訂普石爆破施工合同， 但原審被告唐小軍與原審第三人龔付生所簽訂普石爆破施工合同所代

28、表的合同主體應(yīng)為上訴人湖南外建公司與原審第三人龔付生。合同簽訂后，原審第三人龔付生實(shí)際未在三工區(qū)進(jìn)行普石爆破施工，由上訴人劉仁達(dá)單獨(dú)對(duì) 28 標(biāo)三工區(qū)進(jìn)行普石爆破施工和獨(dú)立核算。在施工過(guò)程中借支工程款、領(lǐng)取爆破物資均是由上訴人劉仁達(dá)辦理，上訴人劉仁達(dá)在張花高速 28 標(biāo)從事石方爆破開(kāi)挖，上訴人湖南外建公司所設(shè)立的項(xiàng)目部也是知情并認(rèn)可的，故張花高速公路 28 標(biāo)段三工區(qū)石方爆破工程實(shí)際施工人是上訴人劉仁達(dá)。上訴人劉仁達(dá)作為實(shí)際施工人，依據(jù)最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋第 26 條的規(guī)定，可以向作為發(fā)包人的湖南外建公司在欠付工程款范圍內(nèi)主張權(quán)利， 因此， 上訴人劉仁

29、達(dá)在本案中具有適格的訴訟主體資格。關(guān)于上訴人劉仁達(dá)所施工的工程量應(yīng)如何計(jì)算的問(wèn)題。 上訴人劉仁達(dá)主張路基開(kāi)挖的工程量，應(yīng)按照張花高速招標(biāo)文件施工設(shè)計(jì)的土石方量確定其石方開(kāi)挖量，本院認(rèn)為，施工設(shè)計(jì)確定的土石方量只是理論數(shù)據(jù)，而在實(shí)際施工中，湖南張花高速總監(jiān)辦公室經(jīng)現(xiàn)場(chǎng)勘定，對(duì) 28 標(biāo)土石方比例進(jìn)行了兩次調(diào)整，兩次土石比調(diào)整，均是對(duì)已開(kāi)挖完成的上邊坡土石成份進(jìn)行現(xiàn)場(chǎng)勘定，客觀真實(shí)，因此，上訴人劉仁達(dá)主張路基普石方工程量按施工設(shè)計(jì)文件計(jì)算的理由不充分， 應(yīng)按照實(shí)際驗(yàn)收的工程量計(jì)算。 經(jīng)湖南張花高速公路建設(shè)開(kāi)發(fā)有限公司第四工作站核定，28 標(biāo) K123000-K124800 驗(yàn)收計(jì)量的普石方工程量為

30、 155742 立方（包括無(wú)K123720-K123840改溝的石方16130， 未包括： 1、 設(shè)計(jì)內(nèi)的附屬工程、 臺(tái)階普石方22426.5立方；2、設(shè)計(jì)外的三工區(qū)橋臺(tái)普石方開(kāi)挖 5974 立方；3、K123870-K123930 改溝工程普石方開(kāi)挖 4426 立方）。上訴人劉仁達(dá)還主張自己所完成的工程量， 除路基普石工程外， 還應(yīng)包括未在合同約定范圍的改溝、施工便道、復(fù)興 1 號(hào)高架橋大型施工場(chǎng)地、防護(hù)墻、臺(tái)階、涵洞附屬工程。上訴人湖南外建公司則認(rèn)為， 上訴人劉仁達(dá)完成的工程范圍為路基普石爆破， 而業(yè)主張花高速公路建設(shè)開(kāi)發(fā)有限公司與湖南外建公司約定， 附屬工程的價(jià)格包含于綜合單價(jià)范圍內(nèi)，

31、不另行單獨(dú)計(jì)量計(jì)價(jià)， 故上訴人劉仁達(dá)的普石方量不應(yīng)包含上述附屬工程， 也不應(yīng)另行計(jì)量和計(jì)價(jià)。本院認(rèn)為，首先、湖南外建公司張花高速第 28 合同段三工區(qū)與原審第三人龔付生簽訂的石方爆破協(xié)議只約定了施工范圍，并未約定附屬工程不另行單獨(dú)計(jì)量、計(jì)價(jià)；其次、雖然業(yè)主與上訴人湖南外建公司約定附屬工程的價(jià)格包含于綜合單價(jià)范圍內(nèi)， 不另行單獨(dú)計(jì)量計(jì)價(jià)，但上訴人湖南外建公司完成的是高速公路的綜合工程，包含多種單項(xiàng)工程，其價(jià)格也包含多種單項(xiàng)工程的價(jià)格， 而上訴人劉仁達(dá)所完成的普石方爆破， 只是其多種單項(xiàng)工程中的一種， 實(shí)際上在業(yè)主發(fā)包給上訴人湖南外建公司的綜合單價(jià)中， 就包含了屬附工程的價(jià)格。因此， 上訴人湖南外

32、建公司主張附屬工程不能單獨(dú)上訴人劉仁達(dá)計(jì)量計(jì)價(jià)的理由不成立。 原審判決認(rèn)定上訴人劉仁達(dá)完成的附屬工程應(yīng)另行計(jì)量、 計(jì)價(jià)是正確的， 但原審判決認(rèn)定附屬工程中的臺(tái)階普石方 15600 立方已計(jì)入路基普石工程量?jī)?nèi)沒(méi)有證據(jù)證實(shí)。另外，原審認(rèn)定K123870-K123930 改溝工程 5207 立方為土方，屬認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤。經(jīng)張花高速總監(jiān)辦勘定，K123855-K123930 土石方比例，石方為 85%，套比石方為 4426 立方，因此，上述兩處普石方工程應(yīng)計(jì)入上訴人劉仁達(dá)的總工程量范圍內(nèi)。 綜上， 上訴人劉仁達(dá)實(shí)際開(kāi)挖的普石方工程量為 171568.5 立方（驗(yàn)收計(jì)量普石方量 155742 立方K123

33、870-K123930 改溝工程普石方開(kāi)挖 4426 立方設(shè)計(jì)外的三工區(qū)橋臺(tái)普石方 5974 立方設(shè)計(jì)內(nèi)的附屬工程、 臺(tái)階普石方 22426.5 立方劉仁達(dá)未做工程 17000 立方171568.5 立方）。關(guān)于上訴人劉仁達(dá)的工程價(jià)款應(yīng)按何種價(jià)格計(jì)算的問(wèn)題。 上訴人劉仁達(dá)主張， 工程價(jià)款應(yīng)按照湖南祥峰投資有限公司2009 年 10月 29 日對(duì)機(jī)械挖石方分解單價(jià) 14 元立方米減去2 元機(jī)械上車費(fèi)即 12 元立方米確定。而上訴人湖南外建公司則認(rèn)為應(yīng)按照合同定價(jià) 6.8元立方米確定。本院認(rèn)為，湖南外建公司張花高速第 28 合同段三工區(qū)與原審第三人龔付生簽訂的石方爆破協(xié)議約定：石方爆破為 6.8 元立方米，而上訴人劉仁達(dá)履行的就是該協(xié)議，根據(jù)最高人民法院關(guān)于