代替考試罪探討法學專業(yè)

1、目 錄誠信承諾書1畢業(yè)論文2-10中英文摘要及關鍵詞2一、代替考試罪的特征2(一)犯罪客體3(二)客觀方面3(三)犯罪主體4(四)主觀方面5二、代替考試罪的處罰5(一)刑罰處罰5(二)刑罰處罰與行政處罰競合6三、代替考試罪的共犯、牽連犯6(一)共犯6(二)牽連犯8四、代替考試罪與組織考試作弊罪的區(qū)別與競合9(一)區(qū)別9(二)競合9參考文獻10開題報告表11中期檢查表17答辯記錄表18成績評定表20代替考試罪探討 摘 要代替考試罪是指讓他人代替自己或者代替他人參加法律規(guī)定的國家考試違反刑法規(guī)定的行為。犯罪主體為替考雙方主觀上具有犯罪故意，侵害了國家考試秩序，并且犯罪行為必須發(fā)生在法律規(guī)定的國家考

2、試中。本罪的處罰對象主要是職業(yè)代替考試者，并減輕對一般代替考試者與被替考者的處罰，對為替考者制作虛假證件，提供幫助的工作人員和幫助替考雙方建立聯(lián)系者應認定為共同犯罪。該罪與組織考試作弊罪存在區(qū)別與競合。關鍵詞代替考試罪；法律規(guī)定的國家考試；職業(yè)代替考試者；共犯AbstractInstead of the examination refers to the crime of others instead of themselves or others in law instead of national examination in violation of the criminal law p

3、rovisions of the act. The subject of crime for both teicoplanin has subjective criminal intent, violated the national examination order, and criminal behavior must occur in the legal provisions of the state examination. The punishment of this crime is the main object of occupation instead of examina

4、tion in general, and reduce the test and take the test instead of punishment, for the ringers, making false documents, help staff training and help the parties to establish contact should be identified as a common crime. The crime of cheating and organization crime exists difference and concurrence.

5、Key words Instead of examination crime;A national examination as prescribed by law;Vocational test takers;Accomplice刑法修正案（九）頒布后，代替考試罪正式列入刑法，代替考試罪是指行為人要求他人代替自己參加或者代替他人參加法律規(guī)定的國家考試，違反刑法的規(guī)定應受刑罰處罰的行為。代替考試罪適用范圍模糊不清，探討代替考試罪旨在解決代替考試犯罪厘清。在犯罪主體上是否應該同罪同罰，是否存在共犯，牽連犯，與其它類考試犯罪的區(qū)別在哪里。本文將在分析代替考試罪特征、主體處罰、幫助行為與其它類考試犯

6、罪區(qū)別的基礎上進行探討。一、代替考試罪的特征 （一）犯罪客體學者對代替考試行為侵害的法益存在不同看法，有的人認為侵害的是考生之間的公平競爭關系，有的人認為侵害的是考試秩序。1本文認為，代替考試罪侵害的法益是考試秩序。首先，考試秩序作為代替考試罪的法益跟考試制度特點是一致的。法律規(guī)定的國家考試都是由國家安排和組織的，通過考試獲得各種證書并受到國家和社會認可。因此，認為代替考試行為侵犯的法益是考試秩序比較合理。其次，拿考試秩序與考生公平競爭的權利相比，考試秩序在適用上有明顯的優(yōu)勢?？忌墓礁偁帣嗬莻€人法益，而代替考試行為實際上是對一種由很多個人利益組成的整體利益的侵害，很難具體的確定哪一位考生

7、因為代替考試行為而受到侵害，若把考生公平競爭權利當成法益的話，在適用時存在明顯的障礙。（二）客觀方面1.發(fā)生在法律規(guī)定的國家考試中刑法修正案九中，雖然明文規(guī)定“法律規(guī)定的國家考試”，但是并沒有明確規(guī)定何種類型的考試屬于“法律規(guī)定的國家考試”，因而在現(xiàn)實生活中代替考試罪所適用的“國家考試”存在著很大的爭議。對此，立法部門有責任對“國家考試”作一個詳細準確的界定，以便該立法的實施。我國考試眾多，若所有的考試都適用本法，會使刑法的打擊范圍太大，同時會給司法工作帶來極大的麻煩，也會模糊打擊犯罪的重點，不符文刑法的謙抑性原則。2根據(jù)考試的種類，可以大致將考試劃分為四大類：即升學類考試，職業(yè)類考試，公務員

8、考試，語言類考試。升學類考試：如小學升初中的考試，初升高的考試，高考，研究生招生考試，博士招生考試。除此之外，還有一些成人高考，自考，專升本考試等等。在升學類考試中，小學升初中考試，初中升高中考試就不屬于國家考試的范圍，是地方考試的重要組成部分，考試的組織者是地方教育部門，從重要性的角度來看不適合認定為國家考試。而高考，研究生招生考試，專升本考試就屬于國家考試的范疇，這些考試開放程度更高，通過即能獲得國家統(tǒng)一的學位學歷證書，這類考試屬于國家考試。職業(yè)類考試：職業(yè)類考試在我國的情況比較復雜，雖然我國職業(yè)類考試種類很多，但是位列國家考試范疇的卻不多。類似于司法考試，注冊會計師考試，從醫(yī)資格考試這類

9、可以在全國范圍內任職，獲得國家認可的，應該認定成國家考試。公務員考試：公務員考試分為省級公務員考試和國家公務員考試，公務員考試是由國家組織的，是為了選拔國家工作人員，具有國家性考試的特點，具有很強的紀律性和嚴肅性，若在該類考試中弄虛作假，沒有受到法律的制裁，不利于代替考試罪立法的實施也不利于社會穩(wěn)定，這類由國家組織的考試應該認定為國家考試。3語言類考試：語言類考試通常指的是大學英語四、六級考試，是學校自主決定考試的場所，不是由國家統(tǒng)一規(guī)定，并且在學生的準考證上明確載出“凡是在考試中發(fā)生的作弊行為，學校將按照國家教育考試違規(guī)處理辦法進行嚴肅處理”。從考試者資格角度來看，擁有考試資格的人是在校大學

10、或者大學以上范圍，而不是在全國范圍內，考試的章程，立法的設定（教育部法規(guī)），都能表明國家英語等級考試不能認定為國家考試。立法法規(guī)定，全國人民代表大會和全國人民代表大會常務委員會行使國家立法權。因此，從立法上來看法律規(guī)定的國家考試中的“法律規(guī)定”應該理解成狹義的法律，應是全國人大及其常委會制定的法律。本文認為，將法律規(guī)定的國家考試的范圍，作為代替考試罪中的考試的范圍，是刑法謙抑性的體現(xiàn)，將侵犯輕微法益的替考行為排除在刑法規(guī)制的范圍之外。將法律規(guī)定的國家考試用代替考試罪進行規(guī)制，其他考試的替考行為由行政法規(guī)進行處罰，能夠節(jié)省司法資源。2.代替他人考試和讓他人代替自己考試代替他人參加考試的行為。代替

11、考試罪主要表現(xiàn)是代替行為，關鍵的原因是被代替考試者沒有相應的知識水平去參加考試，或參加考試取得的成績沒有讓他人代替自己去考試所取得的成績好，因此選擇讓其他比知識水平更高的人來代替自己參加考試，以達到取得更好成績的目的，在代替考試犯罪活動中，代替他人考試者作為犯罪的施行者在代替考試行為中發(fā)揮主要作用。讓他人代替自己考試的行為。讓他人代替自己參加考試是代替考試罪的行為之二，體現(xiàn)在考生自己不參與考試，而是讓他人代替自己參加考試，從而使自己達到完成考試并取得比自己考試更好成績的目的。若代替他人考試者是代替考試罪行為施行者，那么被代替考試者則是在考試開始之前為犯罪順利實行，進行各種準備工作的人。被替考者

12、在代替考試犯罪中的所起到的作用并不比實際考試者小，因而同樣應受到刑法的規(guī)制。（三）犯罪主體本罪是一般主體，即年滿16周歲具有完全刑事責任能力的自然人。在本罪中具體是指代替他人考試者和被代替考試者。本文認為，其中代替考試者應分為一般代替考試者與職業(yè)代替考試者。一般代替考試者是指初次、偶爾代替他人考試的人。職業(yè)代替考試者是指以代替他人考試作為職業(yè)，多次代替他人考試的人。雖然代替考試者、被代替考試者都是代替考試罪的主體，但造成的社會危害卻有很大的差別。應根據(jù)對法益危害的程度對各主體分別給予處罰，在下文中一一說明，這里不做解釋。（四）主觀方面代替他人考試者和讓他人代替自己考試者在進行代替考試時具有共同

13、的犯罪故意，并且實行了二百八十四條之一第四款所規(guī)定的犯罪行為。4在進行代替考試犯罪之前，替考雙方為達到某種目的進行代替考試犯罪的合意。本文認為，當代替考試者和讓他人代替自己考試者二者達成代替考試犯罪的合意，具有共同的犯罪故意，二者的行為屬于對合行為，兩行為都發(fā)生才能成立代替考試罪。二、代替考試罪的處罰（一）刑罰處罰1.職業(yè)代替考試者的處罰職業(yè)代替考試者是指以代替他人考試作為其謀生的工作，多次代替他人參加考試，隨之產(chǎn)生代替考試犯罪的組織化與集團化。職業(yè)代替考試者的替考手段是通過偽造身份，以虛假的身份證件進入考場的方式進行代替考試，這類職業(yè)代替考試者只要不被抓獲，其可以通過代替考試行為持續(xù)不斷地謀

14、利，收益大成本低，特別是職業(yè)代替考試犯罪團伙，相對于其他主體來說，對社會造成的危害無疑是最大的。一次替考行為的影響僅在當次考試中，而組織化、集團化的替考影響會呈現(xiàn)輻射向社會公眾進行擴散，大規(guī)模地、多次地沖擊著維持社會穩(wěn)定根本的公平公正，極易動搖社會公眾對于整個考試制度公正的信任。5本文認為，職業(yè)代替考試者犯罪情節(jié)嚴重，應是刑法重點規(guī)制的對象。收益大、違法成本低是誘使他人犯罪的原因之一，對職業(yè)代替考試者進行重點規(guī)制，樹立刑罰的威嚴，對職業(yè)代替考試者起到威懾作用，相應減少了犯罪行為的產(chǎn)生。2.一般代替考試者的處罰一般代替考試者通常說的是代替考試犯罪中的初犯、偶犯，一般代替考試者并不是以代替他人考試

15、作為職業(yè)，也不是為了獲取多大的報酬，其替考行為可能是因為親情關系或者朋友關系，一般只實施了一次代替考試的行為，對社會的危害性與職業(yè)代替考試者相比是非常小的，因此本文認為，對一般代替考試者，可以減輕或者免除刑罰處罰，這既符合刑法的謙抑性原則也遵循了罪責刑相適應的原則。而對于犯罪情節(jié)顯著輕微的初犯、偶犯者在必要時也可動用刑法總則第十三條規(guī)定：危害社會行為情節(jié)顯著輕微、危害不大的、不認為是犯罪。3.被替考者的處罰 被替考者是指讓他人代替自己考試的人，被替考者多為在校大學生，涉世未深，與職業(yè)代替考試者相比較人身危險性較小，主觀目的也不同，被替考者進行代替考試行為是為了取得與自身知識水平不符合的考試成績

16、，得到國家和社會的認可。如被替考者通過雇傭替考者在高考中作弊是為了取得大學的錄取通知書，從而取得進入大學的資格。而職業(yè)代替考試者是金錢至上，侵害考試秩序，人身危險性極大。本文認為，對被替考者可以減輕刑罰處罰，符合罪責刑相適應原則，被替考者與職業(yè)代替考試者相比，社會危害性、主觀惡性、人身危險性都小，對于犯罪情節(jié)顯著輕微的被替考者在必要時不認為是犯罪。（二）刑罰處罰與行政處罰競合替考犯罪在司法實踐中，刑罰處罰和行政處罰的適用規(guī)則沒有明確的界限，沒有規(guī)定哪種類型的考試適用刑法哪種類型的考試適用行政法，規(guī)則不明將會導致司法實踐中替考行為處理的模糊性。關于刑罰處罰與行政處罰的銜接的適用，主要是指當兩者出

17、現(xiàn)競合關系（即對于一種行為，同時觸犯刑罰和行政處罰）時，司法者應當如何處理。對此，學術界有三種不同的觀點，分別是：一元主義、合并主義和免除代替主義。6一元主義：第一種強調了刑罰和行政處罰不能同時適用，他們認為：刑事不法和行政不法兩者在責任承擔上皆屬于公法領域。若將兩者一起處罰，既會導致刑罰的倚重和不當，也不符合處罰經(jīng)濟的原則。在這種理論之下，一元主義論者在“從輕原則”指導下提出只需要行政處罰和刑事處罰單種處罰。合并主義：合并主義認為刑事處罰和行政處罰兩者性質不同，單處任何一種處罰都不能有效的規(guī)制行政犯罪的效果。因此主張同時追究兩種責任。免除代替主義：兩種處罰可以并用，但主張兩種處罰在執(zhí)行一個后

18、，認為沒有必要再執(zhí)行時候，另外一種可以免除繼續(xù)執(zhí)行。本文以為，在代替考試行為的適用上應該將合并主義與免除代替主義相合并，出現(xiàn)刑罰和行政處罰競合時以兩種主義疊加適用為主原則，以免除代替主義的適用為意外。即在通常實施行政處罰，特殊情況下只選擇其中一種處罰。三、代替考試罪的共犯、牽連犯（一）共犯1.制作者虛假身份證件者在制作虛假身份證件者在不知情時，為進行代替考試行為，制作虛假的身份證件，使代替考試者順利進入考場。制作者在不知情的時候，無意中促成了犯罪行為的發(fā)生，對于這類制作者不應該成立代替考試罪共犯，應以偽造、變造居民身份證罪定罪量刑。造假者明知他人是為代替考試卻仍然選擇幫助其制作虛假身份證件，在

19、成立偽造、變造居民身份證罪的同時，應如何定性。我認為這種情況應當認定為代替考試罪的共犯。該情況下的“明知”必須達到制作者知道具體的情況的程度。并且在其“明知”下仍未表示拒絕。即知道了制作虛假身份證件的目的是用來參加法律規(guī)定的國家考試，卻并沒有明確做出拒絕制作的表示。制作者在制作虛假身份證時明知其用途，并幫助了代替考試犯罪的順利實施，偽造、變造身份證件的行為實際為代替考試提供了便利，使替考者能順利的進入考場，因此，偽造證件者應認定為代替考試罪的共犯。2.考試工作人員在進行代替考試的過程中，單由替考者一人完成整個犯罪過程明顯是不可能的，特別是在法律規(guī)定的國家考試當中，考試者身份的認證與入場考試的檢

20、查極其的嚴密，如果沒有考試工作人員的幫助，替考行為幾乎是無法順利進行的，只能通過金錢或某種利益得到工作人員的幫助，替考行為才能得以順利進行。7能否認定考試工作人員為代替考試罪的共犯呢？本文認為，應當將考試工作人員認定為代替考試罪的共犯，上文已經(jīng)描述，明知是替考行為，卻依然提供幫助。比如考場的監(jiān)考老師，因收受替考行為人財物而提供幫助。由于考試工作人員對替考行為提供的幫助，使替考人完成代替考試的犯罪的行為，符合共同犯罪的特征。這種情況下，對于案件中提供幫助的考試工作人員應當認定為代替考試罪的共犯。 3.幫助替考雙方介紹替考的行為通常情況下，被替考人沒有幫助替考雙方介紹替考行為的人（下文簡稱介紹者）

21、的介紹是無法找到專業(yè)的替考者代替其參加考試的，那么替考行為就無法成立，介紹者在代替考試犯罪中是處在及其重要的位置的，本文所要描述的介紹者是對代替考試行為起到牽線搭橋作用的人，大致來看，介紹者應分為兩種類型的：一種介紹者是為了金錢利益，另一種可能是因為朋友或者親屬關系。第一種，代替考試罪中為了獲取利益的介紹者，大部分人認為其應當屬于組織考試作弊罪的范圍內，因為其具有很強的組織性，獲利目的明確，通過傳播和介紹他人完成代替考試，對于這類的介紹者，成立組織考試作弊罪是沒有意見的。考試作弊罪的制定就是為了打擊組織替考者與這類介紹者的介紹行為。第二種，在代替考試犯罪過程中，介紹者若是基于親屬或者朋友關系而

22、介紹替考行為的，其本身并不存在獲取非法利益的目的，而是基于不想損傷社會關系的心理。對于這類介紹者的介紹行為，盡管在行為上對法益造成了侵害，但相較于以介紹替考為業(yè)，并從介紹行為中獲利的專業(yè)介紹者，其社會危害性要小得多。本文認同的觀點是第二種，即因為朋友關系或者親屬關系的介紹者的介紹代替考試行為不應該成立組織考試作弊罪。應該把此類介紹者界定為代替考試罪的共犯，因為介紹者的行為僅僅只是為了介紹替考者與被替考者取得聯(lián)系。其并沒有故意組織他人代替考試，也沒有抱有從替考行為中獲取非法收益的目的。替考者與被替考者在經(jīng)介紹后是否達成代替考試行為的合意并不是介紹者所矚目的，其在代替考試犯罪行為中不處于關鍵地位，

23、這類介紹者的社會危害性也沒有職業(yè)替考組織大。僅僅連線雙方而起到互相認識的作用，根據(jù)罪責刑相適應原則，對于單純介紹替考者與被替考者認識的行為認定其為組織考試作弊罪，并不符合規(guī)定。所以對因為朋友關系或者親屬關系而作為介紹者，介紹替考者與被替考者認識，從而產(chǎn)生的代替考試的行為，我認為把這類的介紹者認定為代替考試罪的共犯比較合適。 （二）牽連犯 1.與偽造、變造居民身份證牽連犯 每個職業(yè)替考犯罪團伙，大多是由自己組織內部制作虛假身份證件，代他人考試者在代替他人考試過程中，為了完成替考行為而主動制作虛假身份證件。代替他人考試者實施了兩個犯罪行為（即代替他人參加考試與制作虛假身份證件）,分別違反了代替考試

24、罪與變造身份證件罪，以目的行為吸收手段行為，以代替考試罪對代替他人考試者的行為進行處罰。8但根據(jù)刑法二百八十條規(guī)定：“偽造、變造、買賣居民身份證、護照、社會保障卡、駕駛證等依法可以用于證明身份的證件的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利，并處罰金；情節(jié)嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金”。明顯比替考犯罪所處的刑罰更加重，這就會產(chǎn)生罪責刑不相適應的情況。偽造、變造居民身份證罪與代替考試罪是兩個罪名，兩者不存在從屬或者吸收問題。本文認為，這種情況下代替他人考試者偽造、變造身份證件的行為和代替考試的行為成立一種牽連關系。是方法行為與目的行為的牽連。對此，應當遵循牽連犯的一般處罰

25、規(guī)則，對代替考試犯罪中偽造、變造居民身份證者以偽造、變造居民身份證罪這一罪從重定罪處罰。2.與行賄罪牽連犯行賄罪是指為謀取不正當利益，給予國家工作人員以財物的違反刑法規(guī)定的行為。在代替考試犯罪中，代替他人考試者為了順利完成代替考試行為，以金錢的形式買通考試工作人員，讓其提供完成考試的便利，當考試工作人員是國家工作人員時即構成行賄罪。9根據(jù)牽連犯的必要條件可以看出，代替他人考試者為了順利完成考試，實施了兩個犯罪行為，即代替他人參加考試和賄賂國家工作人員，代替考試罪和行賄罪同時成立。因此本文認為，代替他人考試者為了順利完成代替考試行為，以金錢的形式買通考試工作人員（考試工作人員為國家工作人員），兩

26、種行為之間存在牽連關系。牽連犯是數(shù)個行為形成統(tǒng)一整體,表現(xiàn)為對社會的整體一次侵害,比較實施數(shù)個完全獨立的犯罪表現(xiàn)為對社會的二次性侵害或多次性侵害來,程度要輕一些,數(shù)罪并罰的話違背了罪責刑相適應原則。對此，應當遵循牽連犯的一般處罰規(guī)則，對代替考試犯罪中代替他人考試者的行賄行為以行賄罪這一罪從重定罪處罰。3.與受賄罪牽連犯考試工作人員收受替考行為人財物而提供幫助，如上文所述，考試工作人員成立代替考試罪，但是當考試工作人員為國家工作人員時則同時成立受賄罪，收受他人財物的行為與提供幫助的行為之間存在牽連關系。本文認為，代替考試罪侵害的是考試秩序，受賄罪侵害的是國家工作人員的廉潔性。兩罪所侵犯的客體是不一樣的，能夠同時滿足兩個犯罪構成，屬于數(shù)罪，對于屬于數(shù)罪的情形，其客體都不相同，具有數(shù)個社會危害的行為，如果以一重處斷，會導致對另一犯罪客體侵犯的評價不足，因此，應對工作人員以代替考試罪與受賄罪數(shù)罪并罰。四、代替考試罪與組織考試作弊罪的區(qū)別與競合（一）區(qū)別組織考試作弊罪是指在公開進行的社會重大考試中以組織、策劃方式糾結三人以上進行作弊行為,依法應受刑罰處罰的行為。10組織考試作弊行為的表現(xiàn)方式有多種,但主要是通過以下幾種方式進行,組織向考場傳送答案,組