建設工程律師業(yè)務的十個熱點問題王登山

1、建設工程律師業(yè)務的十個熱點問題王登山引言：對建設工程專業(yè)律師的思考各位同仁早上好，我是北京大成律師事務所王登山律師，中國建筑業(yè)協(xié)會專家委員會委員、法律顧問，同時也是北京市律師協(xié)會建筑房地產專業(yè)委員會的委員，今天我講的話題是：建設工程律師業(yè)務的十個熱點問題以及處理方法。 交流當中所涉及的案例都是近十年來我辦理、代理房地產法律業(yè)務過程中親自辦理的案子，經過總結和自己的思考所得出的一些新的體會和大家做一些交流。 作為一個建設工程專業(yè)律師，怎么樣才能成為建設工程專業(yè)律師，律師的專業(yè)度體現(xiàn)在哪，服務的對象有100個，至少有80個跟建設工程有關的，比如說承包商或者發(fā)包商，主要的客戶群體以及服務產品，主要是

2、跟建設工程有關，這樣才能成為建設工程專業(yè)律師。 建設工程專業(yè)律師，服務對象和服務品種面非常廣，與時俱進，服務的產品也在不斷擴大，比如說，傳統(tǒng)的服務對象就是各種承包商，包括施工總承包，專業(yè)的分包人以及勞務分包人，也包括發(fā)包商，比如說大批房地產開發(fā)公司和承包商之間為了控制生產成本，為了控制建筑業(yè)的造價，需要專業(yè)律師來參與服務。除了傳統(tǒng)的服務產品、建設工程施工合同這個合同產品以外，還需要項目融資，BOT等，特別是近幾年，大型基礎設施的建設（橋梁、污水處理廠）都需要用BOT的方式來融資。這也是我們作為建設工程專業(yè)律師的一個服務產品。城市大力發(fā)展軌道交通、地鐵都是我們作為建設工程專業(yè)律師可以去發(fā)展開拓業(yè)

3、的務領域。 這是我對建設工程專業(yè)律師的思考。 我們今天主要談建設工程施工合同糾紛過程中發(fā)包商和承包商如何圍繞建設工程施工合同來維護各自的合法權益。 緒言 建設工程施工合同首先要抓住三個核心問題：工程質量、工期、工程價款。質量、工期、價款這三大核心問題，如果我們牢牢抓住了，無論是發(fā)包商還是承包商的合法權益以及雙方的權利義務關系都會平衡，并且好辦。 1.工程質量 為什么說工程質量是一個核心問題了？我們認為工程質量是建筑工程的生命，建筑法以及行政法規(guī)、建設工程質量管理條例等等，包括建設部的一批部門規(guī)章，都把質量作為立法的出發(fā)點和主要目的。工程質量主題要比合同是否有效還要重要，為什么這樣說呢？如果工程

4、質量合格，即使施工合同無效，但承包人仍然可以向發(fā)包人要求計算、要求主張工程款。相反，即使合同有效，但是如果工程質量不合格，承包人也無權取得工程款，因此工程質量是否合格，比合同是否有效高一個層次。 工程質量是承包商、承包人主張工程價款的前提，所以說，不管是訴訟、仲裁還是在訴訟仲裁前向發(fā)包人主張計算工程款，作為發(fā)包人的律師，要把關，承包人所完成的工程有沒有經過最終的竣工驗收，竣工驗收以后，工程質量是否合格，只有過了這一關，才能進入工程價款的結算程序。 2.工期 工期在建設工程施工合同當中是一個重要的必備的條款，每份建設工程施工合同都會有明確工期，這工期對發(fā)包人來講，有重要的法律意義，如果工期延長，

5、工程不能如期完成，發(fā)包人特別是發(fā)包人當中的房地產開發(fā)商，不能按時進行商品房的預售、現(xiàn)售，不能按時把商品房交給商品房的買房人，從而導致一連串的商品房買賣合同糾紛。因此，這對發(fā)包人來說有經濟效益和重大的法律意義。對承包人來說，一個合理的工期，也直接影響了承包人經濟效益，因為一個工程只有在合理的工期內，經濟效益才是最佳，如果是趕工期、故意縮短工期或者應發(fā)包人的要求，強行趕工期，那么施工人就會加大自己的生產成本，因為趕工也是需要成本的，如果工期無限制延長，承包人每天就會支出額外的經濟費用，如果因為承包商的原因導致工期延長，還會被發(fā)包人追究工期的違約責任。因此，作為承包商的律師，要時刻提醒承包商重視工期

6、問題，工期現(xiàn)在往往變成了發(fā)包人對付承包商企圖少付、拖延支付工程款的慣用手段。 前幾年，最高人民法院二審審理過一個案子，發(fā)包人與承包人之間為一棟建筑工程施工合同發(fā)生糾紛，一審在高級法院，二審在最高人民法院，承包商就是因為工期延誤而且沒有證據(jù)來證明工期延誤的原因是發(fā)包人的原因，從而導致承包商敗訴，工程價款總的只有6000多萬，二審法院判決，承包商承擔的違約責任達到3000多萬，從而導致承包人陷入了經濟困境。 去年我代理過案子，現(xiàn)在還沒有結束，一個很小的裝修工程糾紛，經過鑒定，工程價款在560萬左右，當時，合同約定的工期是100天，但由于承包人資金問題以及發(fā)包人給出資金的不足，100天當中沒有完工，

7、發(fā)包人就把承包人趕出施工現(xiàn)場，并且主動向法院提起訴訟，要求承包商承擔違約責任，賠償他的損失，賠償損失的標準就按照裝修的工程（寫字樓）日租金標準，賠償9個月，當然這個標準太高了，為什么？按照我們的理解，即使因為承包商的原因，施工進度不夠，100天沒有完成，但完成了整個工程的85%，按照這個順序繼續(xù)向前，最終延誤20天，就會完工，發(fā)包人把承包商趕出施工現(xiàn)場，然后慢慢起訴，又不采取措施，減少自己的損失，卻索賠9個月的資金，顯然在擴大自己的損失。從這些案例可以看出，在工期的問題上，承包商是弱勢一方，只要工期延誤了，舉證責任首先在承包商，要舉證證明工期雖然延誤，但不是承包商的過錯，是由于發(fā)包人的原因引起

8、的，是由于不可抗力引起的，是由于發(fā)包人自己分包的第三方施工延緩引起的等原因。只要能證明不是承包人自己的過錯，這樣才能免除自己的違約責任。 工期已經成為發(fā)包人對付承包商的慣用手段。 3.價款 這是三個核心問題中的重要問題，作為發(fā)包人來說，只有支付了合同價款，而且按照合同約定支付了合理的價款，才能從承包人手中取得勞動成果。近三年，工程領域的拖欠還是很嚴重，最主要的原因除了發(fā)包人與承包人新的問題以外，還是一個基本制度問題，怎樣控制、保證每個工程在竣工以后，工程價款能夠得到及時的結算以及支付，這還沒有一套完整的法律制度。 雖然有建設工程價款優(yōu)先受償權制度，但這樣的制度在實際的操作運行過程中遇到一系列的

9、困難，承包商運用這個法律武器的機會比較少。 一、作為建設工程專業(yè)律師的發(fā)展前景 建設工程專業(yè)律師非常有前途，也有大作為的空間。雖然建設工程律師服務的產品有它的傳統(tǒng)性，但我覺得它的市場空間非常大。市場空間非常大的原因，最起碼下列幾個因素： 第一，市場主體業(yè)務發(fā)展的全球性、全國性。無論是發(fā)包人還是承包商，他們現(xiàn)在的經營活動都遍及全國甚至向海外擴張。比如說開發(fā)商，他涉及到建設工程專業(yè)領域的問題，也是經常的。大開發(fā)商在全國主要城市有自己的項目公司，隨著調控，向二三線城市發(fā)展。據(jù)我所知，承包商的工程項目也遍及全國，不僅僅只限于北京一個城市。 第二，建設工程律師業(yè)務內容具有綜合性、專業(yè)性。比如說，如果說建

10、設工程施工合同是我們合同法下的有名合同，但這個合同的復雜性遠遠超過一般的買賣合同，因為它的履行時間比較長，一個建設工程施工合同的履行，少則幾個月，長的都是兩三年，履行時間比較長，而且合同雙方交接、履行的機會、頻率比較多，比如說建設工程施工合同過程中，發(fā)包人先付進場的預付款，承包商才進場，準備開工，按照節(jié)點來支付進度款按照合同約定，承包商把工程施工到驗收合格，那就要給承包商支付多少進度款，有一個相互交接、先后履行的問題，那么就會容易產生糾紛。 建設工程施工合同法律服務業(yè)務，有它的專業(yè)性，除了律師通常要掌握的大的法律之外，對工程專業(yè)知識、比如說對工程的管理、工程造價專業(yè)知識必須要做一些了解。 第三

11、，中國城市化的發(fā)展步伐。我國現(xiàn)在還是一個農業(yè)國，加上大量的公民需要住宅，需要改善條件，雖然處于調控狀態(tài)下，我們的建筑市場的規(guī)模仍然很大。 第四，城市基礎設施的大力發(fā)展。比如說高鐵、城市輕軌等，這一塊是我們過去建設工程專業(yè)律師服務產品之外所延伸的、擴展的。據(jù)英國一個機構預測，中國的建設規(guī)模，到2018年會達到2.44億美金，占到全球每年建設總量的19.1%，到2018年，我們的建設規(guī)模就可以超過美國。在這蓬勃發(fā)展的過程中，隨著建設規(guī)模的擴大，律師服務的機會非常多，就像上海首屆東方十大律師評選，十個律師當中，就有三位主要從事建筑房地產方面的律師。因此我個人認為，作為建設房地產專業(yè)律師，這個行業(yè)再發(fā)

12、展15年和30年沒問題。 二、建設工程專業(yè)律師應當遵守的法律法規(guī) 我想從個案開始來談談作為一個建設工程專業(yè)律師應當具備或者積累哪些法律法規(guī)。今年上半年我參與過一個案件代理，發(fā)包人作為一個開發(fā)商，把工程發(fā)包給一個大型的承包商，雙方簽訂了建設工程施工合同，當時，合同約定的造價1.5億（暫定價），當然，合同約定了最終結算按照現(xiàn)場施工情況、當?shù)氐亩~讓利3%的情況下進行計算。合同簽訂以后，承包人就進場施工了，雙方產生矛盾的起點是：合同約定對承包商來說，開工的日期是從底板開始計算，要搞這個大樓，必須先按照施工方案要挖坑，這個挖土的任務是由發(fā)包人分包給第三方（丙方），挖土還沒有挖好的情況下，承包商從今年的

13、5月1日進場開始做底板的施工，施工了一個月，開發(fā)商為了追求自己的開發(fā)住宅能夠盡快地加快施工進度，到現(xiàn)場看了以后就認為施工力量不足，人員不足，現(xiàn)場只有150人，認為要增加到300人，就通知承包商兩天內增加到300人，否則，視為施工人員不足，按照合同XX條款約定，要承擔違約責任，這個合同條款有很多是不平等的條款。但整個施工界面沒有完全交給承包商，他是隨著丙方挖土的進度進行施工。所以，承包商認為現(xiàn)場150人已足夠，如果一下子搞300人來，把所有的連續(xù)搞好，就不能連續(xù)施工，要停下來等挖土的人。承包商考慮的是連續(xù)性的施工問題，因為只有連續(xù)施工，成本才是最經濟的。但發(fā)包商不同意，這樣的情況下，開發(fā)商就說對

14、方違約，承擔違約金400萬。承包商肯定不同意，三天沒有談好。使承包商承擔違約金1000萬。為什么？因為合同約定，只要發(fā)包商認為施工進度和現(xiàn)場施工人員沒有達到應有的，就按照工程價款的30%承擔違約金，這樣，雙方就產生了隔閡。這種情況下，承包人也非常重視，就邀請我參與這個項目。我敏感意識到一些問題：第一，這個工程不能繼續(xù)再搞了，因為合同有明顯的顯示不公平的條款，存在大量的霸王條款，但是這個合同已經到當?shù)氐慕ㄎ瘋浒噶?，而且雙方在履行，如果這個合同繼續(xù)履行下去，承包商面臨的風險很大，動不動就會索賠，而發(fā)包人違約的地方，承包商就沒有辦法。那能不能退出這個合同？怎么退呢？通過介紹了解，我們意識到：第一，從

15、工期上來說，我們不違約，這也涉及到工期從什么時間開始起算，是從挖土時算起，還是從底板開始起算。另外一個問題，通過合同以及自己對法律的掌握，作為建設工程施工合同，發(fā)包人要提供施工許可證，工程要開工，必須得到當?shù)卣ㄔO行政主管部門批準，要有合法的建設工程施工許可證。當然辦這個施工許可證有一系列的條件，我們通過這個介紹發(fā)現(xiàn)，發(fā)包人到現(xiàn)在為止，沒有把施工證復印件給承包商備案。第二，我們通過調查，發(fā)現(xiàn)承包商手上的圖紙，沒有相關的印章。這兩點就成為發(fā)包人違約的地方，就為我們能退出這個合同尋找到出路。最終，我們成功退出合同。 這個案子前前后后花了20天，非常緊張，效率非常高。通過這個案子，我感覺到：一個建

16、設工程專業(yè)律師，除了我們正常律師應知的法律知識以外，最起碼對建設工程的基本流程也要清楚，一個建設工程，從立項開始到規(guī)劃到土地用地手續(xù)的獲得，到現(xiàn)在建設主管部門施工許可證頒發(fā)，到相關施工圖的審核，這些流程都應該做一個了解。否則，可能就不知道在合同履行中，哪一方先違約了。像建筑法規(guī)劃法土地管理法量不大，量比較大是部門規(guī)章，這些部門規(guī)章，作為專業(yè)律師也要去學習。 建設工程有一批施工規(guī)范，比如說現(xiàn)場管理、質量怎么驗收以及竣工驗收以后，需要哪些工程資料，一批施工規(guī)范需要查。尤其重要的是工程造價知識的接觸。因為在建設工程施工合同糾紛當中，工程造價的爭議是最主要的爭議。剛剛我講拖欠非常嚴重，是因為雙方對工程

17、造價不能形成一致的結算意見而產生糾紛。作為專業(yè)律師，對造價知識要掌握。 三、發(fā)包人故意拖延不進行竣工結算，承包人如何處理 工程款拖欠現(xiàn)象越來越多，建設工程施工合同，為工程款的糾紛頻頻出現(xiàn)，為什么會產生嚴重的拖欠工程款現(xiàn)象，主要的難度在哪？就是工程款的計算難。發(fā)包人與承包人不能在預定的時間內對特定的工程造價形成一致的意見，有不同的計算方法、計算結論，就會產生計算問題，如果不能形成一致的結算意見，發(fā)包人認為不拖欠，承包人認為還拖欠工程款。即使糾紛申請工程所在地的建設主管部門進行行政調解，也不能從根本上解決問題，行政主管部門最多同情承包商，要求發(fā)包人先預付一部分工程款來解決工人的工資問題，但不能從根

18、本上把糾紛解決好，因此計算就成為解決糾紛的重要節(jié)點。 發(fā)包人往往故意不進行結算，工程經過竣工驗收合格以后，發(fā)包人往往先催促承包人先交付工程，發(fā)包人一旦接收了實際的工程以后，就會采取各種方法拖延結算，比如說，以承包人提交的竣工結算書，向他提交了，發(fā)包人不簽收，不簽收就為了將來萬一承包人向發(fā)包人打官司，以未簽收結算書為借口。有的雖然簽收了，但主要人員不簽收，派一個普通的員工簽收，一旦產生糾紛，發(fā)包人就要承包人舉證證明簽收的張XX能代表發(fā)包人嗎？這種情況很普遍。有的發(fā)包人佯裝在接收承包人的結算書以后，派人和承包商進行對賬，對工程量，但對的過程拉得很漫長，而且在對的過程中，不做階段性的確認。整個對下來

19、，時間很漫長，也不簽字?？傊侄胃鞣N各樣，目的是想拖延。 發(fā)包人與承包人在合同履行過程中，為什么承包人被動？發(fā)包人處于優(yōu)勢地位？我認為，承包商被動的原因主要是他們安排的幾個步驟的順序是先進行竣工驗收，第二步進行交付工程，在交付工程以后，進行竣工結算再付款，按照這4個步驟的安排。作為發(fā)包人，他在交付工程以后，第三步竣工計算對他來說已經沒有任何的動力，計算得早付款早，而計算得遲，對他越有好處，因為這時他已經接收并占有了承包人的勞動成果（建設工程）。因此，承包人在這4個步驟的節(jié)點上沒有安排好。 如果律師是作為發(fā)包人的律師，對這4個節(jié)點的安排就要采取這樣的先后順序安排合同條款，這樣對于發(fā)包人來說有什么

20、好處？就是發(fā)包人投入了巨額的資金，將大樓建起，不會因為和承包人的一點點計算糾紛，導致整個大樓不能投入使用，這對發(fā)包人是有好處的。但如果作為承包人的律師，合同條文如果這樣安排，承包人的合法權益就得不到合法的保護。 假如以已經建設工程施工合同示范文本為依據(jù)，假如發(fā)包人承包人簽訂的合同采用的是建設主管部門推薦的示范文本，承包商維權的局面就有可能發(fā)生變化，為什么？在示范文本第32條竣工驗收條款和第33條竣工計算條款里規(guī)定了，工程竣工驗收先進行，驗收合格以后，雙方進行竣工結算，竣工結算之后，才進行第三步給付計算價款，第四步交付工程，按照這4個步驟的順序來安排合同條款，承包人就可以按照合同的條款作為自己維

21、權的理由，在工程竣工驗收以后，首先要主張進行竣工結算，這時候發(fā)包人如果拖延一天計算，就不能很快順利地得到已經完工的工程，這種情況下，發(fā)包人有結算的內在動力。作為承包人的律師，如果按照這個示范合同文本去訂立，就可以堅持，發(fā)包人不結算，不給付工程價款，承包人就有理由拒交工程。 我做了一些分析，很多承包商由于維權意識不高，加上沒有請專業(yè)律師到場為他們服務，因此，他們不知道用合同條款里已經存在對他很有利的條款去維權。 暫行辦法規(guī)定：工程竣工后，發(fā)包人承包人雙方應當及時辦理工程竣工結算，否則，工程不得交付，必須到有關部門辦權屬登記。憑借著部門規(guī)章，能不能堅持不結算不交付工程？答案是否定的，如果合同沒有約

22、定，我們不能堅持這個條款，因為部門規(guī)章效率等級太低。 有的律師就問，法律上有沒有規(guī)定究竟是先交工程還是先支付工程價款？支付工程價款，交付工程這兩個節(jié)點在法律上有沒有統(tǒng)一規(guī)定誰先誰后？合同法279條規(guī)定，“發(fā)包人應當按照預定支付價款并及時簽收工程”。從合同法279條字面意思去理解，法律并沒有強制規(guī)定一定要先支付價款后簽收工程，而是用了4個字“按照約定”來安排。作為承包商的律師，如果為了改變承包商在簽訂合同當初的被動局面，特別是在工程竣工之后讓承包商能夠得到平等的法律地位，我們就把支付價款安排在接收工程交付工程之前。 為了解決結算難的問題，我們建議的第二個方案就是在合同條款里，增加特別條款，這個“

23、特別條款”就是發(fā)包人收到承包人竣工結算文件后，應當及時審核，并執(zhí)行建設部建設工程價款結算暫行辦法。 為什么要提出增加特別條款？因為我們現(xiàn)在的建設工程施工合同在定位時，都是參照建設部的示范文本來訂立的，但是示范文本由于時間長，有其缺陷，在示范文本通用條款第33條竣工結算條款里，有6個條款，但這6個條款講：工程竣工驗收合格以后，要進行竣工計算，竣工計算的程序安排是由承包商先提出自己單方計算意見，然后遞交給發(fā)包人，發(fā)包人再收到單方意見以后，28天內進行審核，如果28天內審核完畢，就要支付價款，如果28天內審核未完，從第29天開始，要向承包商承擔同期銀行利息。這樣的規(guī)定，并沒有明確規(guī)定發(fā)包人在收到承包

24、人單方竣工結算報告28天內不予答復，就視為發(fā)包人認可承包人的竣工結算價。沒有這樣的約定。這就導致結算過程無限制拉長。為了縮短發(fā)包人收到單方結算書以后審價的過程，促使他抓緊時間審價，所以我們就提出要增加這個條款，在合同里增加這個約定。有的律師提出，建設部的建設工程價款結算暫行辦法第16條也有這樣的規(guī)定，發(fā)包人收到竣工結算報告既完整的結算價款后，在本辦法規(guī)定或者合同約定的期限內，對結算報告及結算資料沒有提出意見，則視同認可。這個文件規(guī)定了根據(jù)工程規(guī)模的大小，發(fā)包人審查竣工結算報告的時間，為20天，最長60天，應該說，這個部門規(guī)章，是建設部和財政部聯(lián)合頒發(fā)的，對承包商非常有利，也是非常合情合理的，也

25、是為了有目的解決發(fā)包人拖延審價的問題，但是它是部門規(guī)章，一般法院、仲裁庭由于其不是法律和行政法規(guī)，沒有強制執(zhí)行。因此，通過這個文件來解決現(xiàn)實的問題，效果不好，只有在合同里主動約定這樣的特別條款。 最高人民法院關于審理建設工程施工合同案件適用法律問題的解決第20條也有同一意思，但前面他加了5個字“當事人約定”，對司法解釋準確理解是：如果合同里面有特別約定，法院就尊重合同約定的條款，視為發(fā)包人默認承包人報送的單方計算量，如果合同里沒有約定，法院就不認可發(fā)包人默認了承包人的計算量。作為承包人的代理律師，應就合同的專用條款，主動約定相關的內容，為了避免發(fā)包人的敏感，從而提出明確的法律意見，因此我們建議

26、用比較含蓄的方法表述。 如果合同里有特別的約定，作為承包商律師，要充分運用好這樣的特別約定，才能依法維護承包人的合法權益。 甲供材的計價問題，這跟工程造價是相關聯(lián)的，在這個合同糾紛中，甲方有甲供材，甲供商品混凝土，這個甲供材怎么計價？實際上也有講究，一審的律師在訴狀中寫按照計算價是多少錢，減去甲供材550萬。在整個一審訴訟中，工程造價是變化的，一開始是按照自己的計算價主張工程款，法院判決是按照中介機構的審價來判決支付工程款，由于原告律師沒有提出異議，法院在判決中就說，用審價減去原告在訴狀中自認已經收到的甲供材550萬，如果不是專業(yè)律師，不認為這個是錯誤的，但仔細分析就會發(fā)現(xiàn)這是錯的，因為甲供材

27、料，商品混凝土多少立方，計價550萬的結論是自己根據(jù)自己的計價來算的，而審價部門審價時，是參照平均市場價進行估計的，在工程總造價里，甲供材的立方是固定的，但是審價累計沒有550萬。因此我們建議，有了特別約定條款，一定要充分利用。 四、發(fā)包人擅自使用工程的如何處理 建筑法明確規(guī)定：建筑工程竣工驗收合格方可交付使用，未經驗收或者驗收不合格的，不得交付使用。在現(xiàn)實生活中，工程竣工之后，發(fā)包人不主動進行竣工驗收和不積極進行竣工驗收，就單方擅自使用工程情況經常發(fā)生，近兩年，我所做的案子就有6、7個。 比如說在天津有一個很大的造紙廠，承包商把生產車間已經施工好，并且投入使用，正常出產品了，但到現(xiàn)在不進行工

28、程竣工驗收，不進行竣工工程驗收，就沒有辦法計算。 內蒙古有一個承包商也來找我咨詢，說工廠效益非常好，廠房投入使用已經3個月了，在投入使用時，進行了隆重剪彩，但不提工程驗收。沒有工程驗收，去催他計算，就推延。 北京石景山也遇到了這樣的事，一個高科技的企業(yè)廠房，承包商做好了，生產了一年多，也從沒提過要驗收，對后逼著承包商到法院起訴他。這樣的案例非常多，如果標的物是廠房，發(fā)包人擅自使用，不及時組織竣工驗收的機會就比較高，相對來說，商品房、商品住宅這種情況稍微少一點，但也有。我們在河北就遇到過這樣的案子。工程已經開始向小業(yè)主交付了，但開發(fā)商不主張進行竣工驗收。面對這樣的情況，如果是作為承包商的代理律師

29、或者承包商的法律顧問怎么辦？首先要給承包商支招，要承包商悄悄的到現(xiàn)場通過數(shù)碼相機、攝像機等手段固定發(fā)包人起用、占有建設工程的時間和范圍。而且固定證據(jù)的時間越早越好，為什么要用這個證據(jù)呢？為什么要固定這個證據(jù)？我認為承包人也要舉證證明發(fā)包人擅自占有使用承包人的勞動成果，承包人如果能夠舉證證明，至少有5個法律意義： 第一，能證明他最早實際占有使用工程的時間就是該工程的實際竣工日期，竣工日期以發(fā)包人占有、使用工程的開始時間為主。第二，能證明發(fā)包人擅自使用工程的行為，就推定了工程質量合格。從法律意義上說，竣工驗收，發(fā)包人雖然沒有主持，但法律意義上，已經推定該工程質量合格了。第三，可以免除承包人部分保修

30、義務。因為工程竣工驗收合格以后，按照現(xiàn)有的法律安排，承包人有一個工程保修義務，這個保修從竣工之日起兩年到五年不等。擅自使用以后，對主體工程和基礎工程之外的部分，承包人就不承擔保修義務，因為按照法律規(guī)定，承包人對建筑工程的主體和基礎部分，保修義務是終生的，是建筑物合理的使用。其他的部分，比如說防水，哪個地方需要裝修等，承包人都沒有保修義務。第四，可以確定工程款的利息、起算時間。發(fā)包人拖欠承包人工程款，承包人除了要本金以外，還要支付相應的利息，利息從什么時間起算，合同沒有約定或者約定不明確時，我們從已證明的發(fā)包人起用的時間開始起算，法院會支持。 第五，工程作為一個財產，它的風險轉移的分界點。萬一遇

31、到地震、不可抗力的自然災害，工程受到了損害，它的風險轉移時間界點就有了。 作為承包人的律師，在取證之后，第二步要做的就是開始主動起動計算程序。因為工程質量已經推定合格，承包人要主動地將工程單方計算書制作好，然后向對方送交。從而起動維權的程序，送交竣工結算書之后，能談判的就可以和解，談判不了，可以直接向法院起訴或按照仲裁條款向仲裁委申請仲裁。 五、如何運用建設工程價款優(yōu)先受償權法律制度保護工程款債權的實現(xiàn) 律師對合同法比較了解，合同法第286條規(guī)定了建設工程價款優(yōu)先受償權法律制度，286條規(guī)定“發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內支付價款，發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設工

32、程的性質不宜折價、拍賣的以外,承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價,也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?！眱?yōu)先受償權制度立法初衷是為了保護創(chuàng)造財富的承包商的合法權益，因為不動產是我們當前社會重大的財富，而承包商是這個財富的創(chuàng)造者，如果由于發(fā)包人的原因，導致承包人工程款不能回籠，債權不能實現(xiàn)，就嚴重傷害了創(chuàng)造財富者的積極性，也打破了債權平等受償?shù)木置?。這個制度具有很好的法律意義，特別是現(xiàn)在一批小型的開發(fā)商，在調控的背景下，如果資金鏈斷裂，資產不足以償還所有的債務，承包人如果能通過合同法規(guī)定的建設工程價款優(yōu)先受償權制度，能夠優(yōu)先的將工程款債權得到實現(xiàn)

33、。 但據(jù)我了解，現(xiàn)在的承包商主動想起用工程價款優(yōu)先受償權制度來保護自己合法權益的成功案例不多，這就有待于專業(yè)律師去引導他們，去幫助他們。前幾年，我代理過一個案子，我認為是運用了建設工程價款優(yōu)先受償權制度。這個案子，標的并不是太大，當時開發(fā)商的大樓土建已經基本完成，在裝修階段，發(fā)包給江蘇XX建筑公司進行承包施工，由于主體是由另外一個人承包的，本案的承包商江蘇XX建筑公司簽了合同以后，就進場，在已有的大樓基礎上進行裝修，裝修幾個月后，突然有一天，北京某中級人民法院到現(xiàn)場貼了一個公告：這棟大樓已經在X年X月X日被外地的XX法院予以查封，現(xiàn)在北京中級法院是為了接受外地法院的執(zhí)行委托，對這個大樓繼續(xù)進行

34、查封。這個公告一貼，承包商才發(fā)現(xiàn)，他正在進行二次建設的大樓，已經成了法院查封的標的物。因此就和律師取得聯(lián)系。結果，這個開發(fā)商在北京欠的債務成批，有銀行的，有原來土建承包商的，還有一批商品房買房人以支付款的都跟他打官司。在朝陽法院，這個開發(fā)商作為被執(zhí)行的案子有上百起。這種情況下，我們立即停止施工，并進行結算，對方也認可確實欠承包商400多萬，但沒錢還。我們立即向法院提起了訴訟，關于訴訟請求，我當時列了兩點：第一，要求他給出欠工程款424萬。第二，請求法院確認原告就自己施工完成的裝修部分、拍賣的價格優(yōu)先受償。朝陽法院開庭審理，部分支持了我們的請求。他們在法院認定的理論里面說：由于本案是個案，對承包

35、人工程款的權利沒有比較，所以就不能做出一個結論說比誰優(yōu)先。一審對這個訴訟請求沒有做明確的表態(tài)，我們當然不能答應。二審法院認可了我們有優(yōu)先受償權。因此這個案子在執(zhí)行過程中就比較順利。工程款優(yōu)先得到了保護。 這個案子給我們一個啟發(fā)：如果作為承包人的法律顧問、律師，首先要建議承包商在簽訂建設工程施工合同時，一定要進行查詢，查詢涉案的工程現(xiàn)在處于什么狀態(tài)，在法律上有沒有被相關的法院查封，特別是對已經存在的建筑物進行裝修之類的，更要去調查。第二，要提醒承包商在工程竣工之日起或者約定的竣工之日起，6個月內及時行使優(yōu)先受償權。在我們接觸的案件中，很多承包商在工程竣工之后，在交付工程之后，超過了6個月，才想起

36、維權，這時候優(yōu)先受償權已經過法律規(guī)定的6個月期限，最高人民法院對合同法286條出了一個司法解釋，上面規(guī)定承包人行使優(yōu)先受償權的期限僅僅6個月。 建設工程價款優(yōu)先受償權，這個“優(yōu)先”是有限度的優(yōu)先，只能優(yōu)先于抵押權和一般債權，不能優(yōu)先于消費者（商品房的買房人）在支付大部分或者全部款項之后，這樣的商品房買房人的權利。承包人優(yōu)先受償權不能對抗、不能優(yōu)先于已經支付了全部或大部分購房款的商品房買房人，因此，如果開發(fā)商把這個房子基本銷售完了，或者買房人訂了合同以后，已經支付了全部或者大部分購房款，承包商再去主張工程款優(yōu)先受償權，雖然你勝訴了，商品房買房人也勝訴了，但法院在執(zhí)行時，肯定是先把拍賣的款項支付給

37、商品房買房人或者把房子優(yōu)先給商品房買房人，承包商的權利就落空了。 第三，在訴訟或者仲裁程序過程中，請求法院或仲裁庭保護工程款的權利同時，要提出確認支付的請求。要求確認承包人有優(yōu)先受償權，為什么？如果我們等官司打贏了，申請執(zhí)行時，再提出這個權利，一是超過了期限，二是超過了期限以后執(zhí)行庭以我們行權超過了期限而不予保護。同時，我們在訴訟過程中，要申請對房產進行查封，對在建的建設工程進行查封。因為已經查封的工程，開發(fā)商就不可能再進行商品房的現(xiàn)售和預售，這樣就給執(zhí)行減少了風險。 六、兩份不同的備案合同如何維權 承包人與發(fā)包人就某一個大廈雙方簽訂了一份建設工程施工合同，按照合同，承包人把工程竣工驗收合格交

38、付之后，雙方為結算產生了糾紛，承包人報送的一個結算書，認為工程造價是3000多萬，而發(fā)包人拖延，承包人就主動向法院提起了訴訟，以自己的計算價為依據(jù)，減去發(fā)包人已經支付的工程款，認為拖欠2900萬。法院在當初審理階段，發(fā)包人與承包人向法庭提交的證據(jù)（建設工程施工合同的文本）是完全一樣的，第一次開庭過程中，發(fā)包人突然提出，原告提交的建設工程施工合同文本與建設局檔案館保管的合同文本不一樣，因此，申請法院調取證據(jù)。法院應被告（發(fā)包人）要求，到城建檔案館調取了建設工程施工合同。通過對比發(fā)現(xiàn)，與原告提供的合同存在一個重大的差別：293條款寫道：本工程為承包人墊資工程，據(jù)實計算，實做實收，按工程總價優(yōu)惠8%

39、，工程結算以本合同為準。而承包手持的合同不存在這個條款，承包人手持的合同條款只有291、292兩條，沒有293條款，本案爭議的焦點就是應該按照哪一份備案合同進行工程價款的結算。城建檔案館保存的文本293條是手寫的，手寫的筆跡與這份合同其他筆跡不一樣。在一審過程中，原告的代理律師認為，這個是添加的條款，因為前后的筆跡不一樣。但一審法院認為，建設工程施工合同的備案是由承包人備案的，承包人雖然懷疑這個條款是事后添加的，但不能舉證證明是添加的，更不能舉證證明是發(fā)包人添加的，因此，按照城建檔案館保存的備案合同判決，要求承包商工程價款優(yōu)惠8%，并作出一個判決。而且一審法院還認為，城建檔案館合同是備案合同。

40、承包商拿到這個判決以后不服，上訴到二審法院要求改判，在上訴期間，承包商更換了代理律師，并且搜集了一份重要的證據(jù)，他們把城建檔案館保存的文本293這個條款書寫的筆跡委托第三方進行了簽訂，搜集了發(fā)包人相關的個人筆跡，從而鑒定出添加條款的筆跡是發(fā)包人添加進去的筆跡。找到了重要的證據(jù)向二審法院提交，二審法院經過審理和法庭辯論，作出了改判的結論：以承包人持有的備案合同作為結算工程價款的依據(jù)，工程不讓利8%。并作出了改判。 對這個案子，我做了一個分析：首先承包人手持的建設工程施工合同是不是備案合同，我們認為，備案合同不能理解為在建設主管部門存放的合同是備案合同，承包人手持的，上面蓋有備案機關備案章的合同就

41、不是備案合同，不能這樣理解。根據(jù)備案的程序，雙方把合同簽訂過以后到建設主管部門備案時，除了主管部門留下文檔以外，也會在合同上蓋上備章，編上備案號、備案日期，然后把這個文本交給發(fā)包人和承包人，各自保管，因此我們認為，承包人保存的文本上面有備案機關的備案章也是備案合同。所以一審法院認為只有備案機關保存的文本才是備案合同，這個認定是不對的。第二，承包人代理律師應當積極舉證，用證據(jù)證明自己所持有的備案合同文本是雙方當事人一致意思表示，而城建檔案館保存的文本不是雙方一致意見的表示。一審法院推理不正確是由于一審法院認為備案是承包商去做的，承包商沒有人能舉證證明，這個有爭議的條款是添加的，因此就認為承包人舉

42、證不了。我們認為，初審判決不正確，除了法院的推理不正確以外，其中一個重要的因素是承包人的代理人舉證不充分造成的，雖然懷疑爭議的條款是事后添加的，但沒有證據(jù)證明。二審階段是由于補充了關鍵性的證據(jù)筆跡鑒定，而且能夠證明這個筆跡是由于發(fā)包人的經理的筆跡，這樣就實現(xiàn)了舉證責任的轉移，承包人能夠證明這個筆跡跟其他筆跡不一樣，而且能證明這個筆跡是發(fā)包人的經理手寫的，這個舉證責任就轉移給了發(fā)包人，發(fā)包人要舉證證明這個有爭議的條款是在得到了承包人同意之后簽訂的，舉證責任的轉移很重要。發(fā)包人沒有辦法舉證證明，結果使發(fā)包人不利。 作為律師，在建設工程法律事務中、訴訟仲裁中，要注意舉證責任的轉移。 作為承包商的律師

43、，也要建議承包商從中吸取教訓：以后簽訂合同時，要盡量避免手寫、手填、修改，另外合同一定要增加騎縫印章之類的。這對發(fā)包人來說，也是有利的形式。 這個案子提醒我們，應當正確理解備案的重要合同作為結算工程價款的依據(jù)，最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第21條明確規(guī)定，備案的合同如果與沒有備案的合同存在實質性條款內容不一致的情況下，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的依據(jù)。這就是我們常說的黑白合同，但什么叫備案的中標合同？我們要認真地理解這個概念。備案機關存檔的文本，發(fā)包人認為就是備案合同，而承包人所持的合同只要與備案機關不一樣，就是陰合同了，這種理解不對，這個案件并不是

44、黑白合同效力指證，而是要正確理解什么是備案的中標合同。 假如這個案子中，承包人的代理律師不能通過筆跡鑒定證明爭議的條款是發(fā)包人經理所寫，或者本案當中，爭議條款書寫的筆跡、打印的筆跡與其他條款的筆跡完全一樣，沒有辦法證明是何人所做，作為承包商的代理律師怎么辦？怎么來突破這個局，維護承包人的合法利益？作為專業(yè)律師就應該運用備案中標合同的概念和規(guī)則去說服法官。那什么叫中標合同？城建檔案館存在的合同不是中標合同，中標合同按照建設工程招投標的程序和法律規(guī)定，是先經過招投標活動，發(fā)標人選擇了中標單位發(fā)中標通知書，然后雙方根據(jù)中標通知書的內容去簽訂工程承發(fā)包合同，而且簽訂的合同不能出現(xiàn)與中標通知書實質性內容

45、有抵觸的條款，這樣，我們認為檔案館保存的合同，在實質性條款是否讓利，怎么去算的問題上，是否要墊資的問題上，與中標通知書、投標文件不一致，那么，就不是中標合同。而承包人手持的合同，在這些條款上，墊資的條款沒有墊資，讓利的條款沒有讓利，這些與中標通知書的內容完全一致，因此，它是中標合同，有中標合同再去備案，承包人手持的合同經過了備案程序，相關部門在這個合同上簽章，加蓋了備案的印章，因此我認為，承包人的合同就是備案的中標合同。所以我們應該從與中標通知書內容抵觸，不符合中標通知書內容，不符合投標文件的內容的理由否定城建檔案館保存的合同文本。從而以這個理由來幫助承包商維護自己的合法權益，說服法院做出公正

46、的判決。 七、承包合同無效如何結算工程款 有這么一個案例，北京XX建筑公司與開發(fā)商簽訂了承包合同，承包商將一別墅工程發(fā)包給建筑商承包，北京建筑公司又將其中的幾十棟別墅包給江蘇XX建筑公司，雙方簽訂了一份勞務分包合同，約定別墅工程由江蘇公司承包施工，材料設備均由江蘇公司提供，合同采取固定價每平方米包干，工程施工完畢之后，江蘇公司與北京建筑公司產生了結算矛盾，江蘇公司主張施工過程中由于工程變更較多，簽證的手續(xù)不全，如果按照勞務分包合同中包干計算價來計算，嚴重虧損，因此要求調高價格進行結算，雙方產生了矛盾。類似的案子，這幾年我代理得比較多。 北京有一司法系統(tǒng)的法院大樓的工程，北京XX建設集團中標以后

47、，又簽訂一個合同給第三方（丙方）來施工，然后收取10%的管理費，北京的建設集團和丙方簽訂的合同里，約定價款就按照他和甲方簽訂的合同價款為依據(jù)，他收取固定的利潤管理費，他的義務就是幫助、代表丙方，自己向業(yè)主要工程款。這種工程轉包的現(xiàn)象，在現(xiàn)實社會中，屢禁不止。這種情況下，我們認為承包商與第三方簽訂的合同性質是無效的。就像我剛剛講的案例，合同在名義上雖然叫勞務分包合同，但本質是北京建筑公司將別墅工程的主體，整個工程全部由江蘇建造公司來承包，他是一個轉包行為。我們判斷合同有效無效，最重要的是要考察主體機構是由誰來施工的，按照建筑法的規(guī)定，主體結構工程，必須要由承包人給建設工程施工總承包人親自完成，如

48、果承包商主體工程不親自完成，而交由第三方完成，那這個合同肯定是違反法律的，無效的。無效合同的法律后果是什么？無效合同在法律上對當事人沒有法律約束力，但作為第三方，他實際投入了人力、物力、勞動，把工程建起來了，他也有相應的合法權益，也要取得相應的工程價款，因此，按照最高人民法院的司法解釋，要保護第三方實際施工人的合法權益。按照折價補償?shù)姆绞饺ヌ幚怼?怎么進行折價補償？也就是說根據(jù)什么標準來計算工程款？像剛才的案例中，江蘇建設公司第一個方案是：合同雖然無效，但可以參照合同約定要求支付價款。在這個案件，因為第三方江蘇公司認為他虧損了，不會主動參照這個方案去實施。第二種方案為：要求據(jù)實據(jù)算，要求按照實

49、際的工程量按照當?shù)氐氖袌鰞r、慎用當?shù)氐墓こ潭~進行工程造價的計算，第二種方案計算的結果比第一種方案要好，當然，我們可以在同一個案件中，選擇兩種方案交次使用。比如說，我剛剛舉的案例，某法院的審判大樓工程，實際施工人起訴當時施工總承包商，訴訟請求、工程價款在測算時，同時用了這兩個原則和方案，原合同約定的沒有涉及變更的那一塊，就按照原來合同約定的價格去主張，第二塊，在施工過程中發(fā)生的涉及變更這一塊，因為合同沒有約定，就參照據(jù)實結算的方法要求增加工程款，兩個合起來作為最終主張工程款的總額。 承包商（第三方江蘇公司）起訴誰的問題，也有兩種方案：第一種方案是江蘇公司作為原告起訴北京建筑公司，起訴違法轉包人

50、。理由是雙方之間存在著直接的合同關系。第二種方案就是第三方江蘇公司可以直接起訴開發(fā)商，起訴工程的業(yè)主，并把工程的承包商（北京建筑公司）違法分包人列為共同被告，或者由法院來追加他為本案的當事人，理由是根據(jù)最高人民法院的司法解釋，原告（江蘇公司）與開發(fā)商之間雖然沒有直接的合同關系，但根據(jù)司法解釋，特殊合同的相對性，允許實際施工人直接起訴工程的發(fā)包人，當然，發(fā)包人承擔的法律責任對第三方承擔的法律責任是有限的，只按照他與工程總承包人之間的合同來計算是否下欠工程款，在拖欠工程款的范圍內，對實際施工人承擔還款責任。 建設工程糾紛的管轄問題。如果合同里有明確約定仲裁，就按照仲裁條款向仲裁機構申請，進行處理。

51、如果合同里沒有仲裁條款，或者仲裁條款無效，那么，建設工程施工合同糾紛由合同履行地或者被告行為地的法院管轄。 建設工程的合同履行地就是施工行為地。通俗地講，工程在什么地方，就由工程所在地的法院來管轄，當然，這要考慮工程款爭議金額的大小來確定級別管轄問題。 這類案子中，還要明確實際施工人的概念。實際施工人在過去的建筑法和相關的部門規(guī)章中，沒有這個主體概念，隨著最高人民法院司法解釋的出臺，增加了實際施工人的概念，這個實際施工人是與工程的總承包人、分包人并立的，在概念內涵上，不應當與總承包人、分包人概念重復，也不存在交叉，是指轉包或者違法分包的合同關系的承包人，一定是無效合同的承包人才是工程的實際施工

52、人。 八、發(fā)包人單方委托所做的工程審價結論可否作為定案根據(jù) 案例：承包人中建公司與發(fā)包人京廈公司簽訂了一份建設工程施工合同，在合同履行后期，工程竣工驗收合格以后，雙方因結算產生糾紛。發(fā)包人在接到承包人的竣工結算書以后，就委托第三方咨詢機構進行工程造價的審核，在咨詢公司對涉案工程造價進行審價的過程中，承包人應邀請參與了咨詢機構組織的整個審價過程，咨詢公司組織雙方對賬、計算然后經過自己的評判，拿出了一個初步的審價意見，這個審價意見就交給承包人和發(fā)包人，要求他們提出修改意見。初步意見拿出來以后，發(fā)包人對初步審價意見有很大意見，認為計算不公，而承包人雖然也有一些意見，但意見不是很大。在這種情況下，咨詢

53、公司在聽取吸收了雙方各自所提的修改意見以后，采納了部分合理因素作出了一個竣工結算咨詢報告。通知發(fā)包人去領取，因為委托是發(fā)包人委托的，發(fā)包人知道這個結果對他不利以后，就拒絕去領取，而且拒絕向咨詢機構交付10萬咨詢費。承包人發(fā)現(xiàn)這個情況以后，是可以接受的，因此就交10萬咨詢費代發(fā)包人交，從咨詢機構那里獲得了竣工結算工程審計報告，并且以審計報告為基礎，向法院提起了訴訟，認為工程造價3500億減去已經支付的工程款，下欠3400萬，并要求法院責令被告（發(fā)包人）支付審價咨詢費10萬。被告（發(fā)包人）就辯稱，咨詢機構做出的審查結論，是基于發(fā)包人單方委托進行的，與承包人無關，第二，這個審價結論不是最終的工程定價

54、，是自己提出了一些合理意見，審價機構沒有予以采納，第三，咨詢機構擅自將咨詢報告直接提供給承包人違反了咨詢合同，承包人屬于以侵權手段獲得了審價報告，因此法院不能采信，同時，被告請求法院委托有資質的造價機構對涉案工程重新進行工程造價鑒定，這個案件關鍵的焦點在于發(fā)包人單方委托咨詢機構所做的工程造價審價是否具有法律效力，能不能作為承包人主張工程款的依據(jù)，人民法院是否需要另行委托進行重新造價鑒定。我們做了如下的分析：第一，這個審價結論，具有證據(jù)效力，發(fā)包人單方委托中介機構，對涉案工程造價進行咨詢，作出的造價結論是書證，可以作為證據(jù)使用。承包人認為這個咨詢報告的結論對自己有利，而且愿意接受，在這種情況下，

55、承包人可以主動選擇將審價報告作為維權的證據(jù)使用。咨詢公司雖然是發(fā)包人單方委托的，但與承包人、發(fā)包人有許多利害關系，因此，審價結論具有證據(jù)效果，可以作為證據(jù)使用。第二，審價報告可以作為本案確定工程價款的依據(jù)，法院也是這樣做的？為什么？因為承包人將咨詢報告作為維權的書證向法院出示，作為發(fā)包人，如果對這個審價報告有不同的異議，可以提出證據(jù)和理由，要用證據(jù)和理由證明這個審價報告錯在哪里，嚴重失實在哪里。這樣的話，申請法院予以更正，但發(fā)包人沒有人做這個工作，僅僅提出要求重新鑒定，沒有人提出足夠的證據(jù)和理由來反駁、推翻、論證審價報告的不當之處、錯誤之處，最后法院就采納了審價報告，而且認為在這種情況下，在發(fā)

56、包人不能舉證證明審價報告有不合理的因素和計算錯誤的情況下，僅僅提出要求重新鑒定，這個理由不充分。第三，承包人從審價機構獲得信息的手段是否侵權？法院最終認為，這個行為沒有違反法律禁止性規(guī)定。第四，給我們的啟發(fā)，承包人應當慎重地參與起訴前的委托中介機構的審價程序，如果中介咨詢機構是發(fā)包人單方委托的，對中介咨詢機構做出的審價報告，承包人有選擇采信的權利，也有選擇不采信的權利，但如果在仲裁前，承包人與發(fā)包人合同委托了中介機構對造價進行審價，那這個結論對雙方有約束力，如果對承包人不利，承包人是沒辦法來推翻的。因此，我們認為，發(fā)包人如果委托了審價機構，承包人要慎重地選擇是否參與。 最后，最高人民法院對這個

57、案例做了一個定論，最高人民法院在2003年作了終審判決，確認了單方委托作出的審查報告具有證據(jù)效力、法律效力，并且作為人民法院定案的根據(jù)。 九、承包人失去完整的工程量能不能主張增加工程款 什么是簽證？沒有簽證，但承包人已經失去完整的工程量，能不能主張增加工程款？有這樣一個案例，甲方北京XX司法工廠與乙方江蘇XX建設集團簽訂了一份建設工程施工合同，甲方將工廠的綜合樓工程發(fā)包給建筑公司承包，工程價款采取的是固定總價，承包人簽訂合同以后，就進場施工，進場之后，發(fā)包人提出需要優(yōu)化設計。因此，又向承包人提交了第二套施工圖。承包人就按照第二套施工圖進行施工，當初，由于雙方關系比較融洽，承包商也提出第二套施工圖與第一套施工圖之間存在很大圖差，圖差所產生的工程價款需要增