上市公司獨立董事的職責-銀監(jiān)會首席顧問沈聯(lián)濤

1、上市公司獨立董事的職責上市公司獨立董事的職責中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會 首席顧問 沈聯(lián)濤二OO七年十一月十六日中國銀監(jiān)會的目標中國銀監(jiān)會的目標 1、 法人法人為本監(jiān)管為本監(jiān)管w通過上市、引進戰(zhàn)略投資者來改善法人結(jié)構(gòu)通過上市、引進戰(zhàn)略投資者來改善法人結(jié)構(gòu)w激勵約束機制重新構(gòu)架激勵約束機制重新構(gòu)架w強化現(xiàn)場檢查和非現(xiàn)場監(jiān)管的質(zhì)量和有效性強化現(xiàn)場檢查和非現(xiàn)場監(jiān)管的質(zhì)量和有效性2. 風險為本監(jiān)管風險為本監(jiān)管w商業(yè)銀行風險監(jiān)管核心指標商業(yè)銀行風險監(jiān)管核心指標 (暫行）暫行）(2006年年1月月)w 強調(diào)風險監(jiān)控、評估和透明度強調(diào)風險監(jiān)控、評估和透明度w 改善銀行業(yè)的風險管理體系改善銀行業(yè)的風險管理體系3.

2、 加強公司治理結(jié)構(gòu)加強公司治理結(jié)構(gòu)w建立健康負責的董事會和監(jiān)事會建立健康負責的董事會和監(jiān)事會w關(guān)于中國銀行和中國建設(shè)銀行公司治理改革和監(jiān)管指引關(guān)于中國銀行和中國建設(shè)銀行公司治理改革和監(jiān)管指引(2004年年3月月)監(jiān)管市場的目的1.保護投資者保護投資者人和消人和消費費者的利益者的利益 2.保持保持增增進進市市場場信心信心 3.3.通通過過教育工作和相教育工作和相關(guān)關(guān)信息披露，信息披露，增增進進公公眾對眾對現(xiàn)現(xiàn)代金融的了解代金融的了解 4.4.減減少金融犯罪，少金融犯罪，維維護護金融金融穩(wěn)穩(wěn)定。定。企業(yè)違規(guī)企業(yè)違規(guī) 四道防線四道防線1.企業(yè)內(nèi)控企業(yè)內(nèi)控-董事會，內(nèi)控體系，董事會，內(nèi)控體系， 風險管

3、風險管理理2.外聘審核師，侓師，中介人，專業(yè)顧問外聘審核師，侓師，中介人，專業(yè)顧問，媒體，媒體，3. 監(jiān)管機構(gòu)監(jiān)管機構(gòu)， 檢察院檢察院4.法庭法庭 產(chǎn)權(quán)糾紛產(chǎn)權(quán)糾紛與投資者與投資者/存款者存款者的信任關(guān)系的信任關(guān)系 “人們不是買一個產(chǎn)品；他們買的是一個承諾人們不是買一個產(chǎn)品；他們買的是一個承諾?！?(Alexa Fasse, PC World, 2004年年3月月)中介機構(gòu)或發(fā)行者提供的產(chǎn)品或服務(wù)必須包含一個質(zhì)量承諾。中介機構(gòu)或發(fā)行者提供的產(chǎn)品或服務(wù)必須包含一個質(zhì)量承諾。投資者傾向于一個產(chǎn)品或市場而不是另一個，是因為質(zhì)量承諾，有時投資者傾向于一個產(chǎn)品或市場而不是另一個，是因為質(zhì)量承諾，有時候被

4、稱作信任。候被稱作信任?；谶@種信任，募集公眾資本的發(fā)行者相當于給投資者提供了他們未基于這種信任，募集公眾資本的發(fā)行者相當于給投資者提供了他們未來業(yè)務(wù)的承諾。來業(yè)務(wù)的承諾。所有的經(jīng)紀人、保薦人、投資銀行、會計師、律師和監(jiān)管者都和投資所有的經(jīng)紀人、保薦人、投資銀行、會計師、律師和監(jiān)管者都和投資者之間存在一個信任關(guān)系。者之間存在一個信任關(guān)系。近年來就中介機構(gòu)銷售有問題股票、債券和衍生工具的訴訟表明公眾近年來就中介機構(gòu)銷售有問題股票、債券和衍生工具的訴訟表明公眾越來越關(guān)注這一信任關(guān)系的深刻意義越來越關(guān)注這一信任關(guān)系的深刻意義。Fiduciary Duty = Duty of CareFiduciar

5、y Duty = Duty of Care信息與市場u市場需要實時、可靠的信息才能作出正確的決定，尤 其對高度波動的市場環(huán)境下的風險管理u高質(zhì)量的信息需要：-良好的會計準則-可靠和及時的統(tǒng)計資料及申報程序-具備處理、分析對競爭成功最重要的信息的能力， 并根據(jù)這些信息作出決策u低劣的會計 = 低劣的信息 = 低劣的決策 = 低劣的風險管理 = 金融危機披露意味著質(zhì)量披露披露意味著質(zhì)量披露披露必須能使投資者充分了解公司或證券以做出可靠決策。披露必須能使投資者充分了解公司或證券以做出可靠決策。限制了中介機構(gòu)或發(fā)行者責任的當事人聲明和樣板文件式的限制了中介機構(gòu)或發(fā)行者責任的當事人聲明和樣板文件式的“風

6、險提示風險提示” 沒有給投資者以全景。沒有給投資者以全景?；谂兜谋O(jiān)管不意味著一個簡單有效的投機取巧之法，通基于披露的監(jiān)管不意味著一個簡單有效的投機取巧之法，通過它所有的風險被轉(zhuǎn)嫁給投資者。過它所有的風險被轉(zhuǎn)嫁給投資者。投資者通過如下信息來鑒別公司的質(zhì)量：被披露信息的質(zhì)量投資者通過如下信息來鑒別公司的質(zhì)量：被披露信息的質(zhì)量、發(fā)行者聲譽和幫助發(fā)行者進入市場的中介機構(gòu)的質(zhì)量。、發(fā)行者聲譽和幫助發(fā)行者進入市場的中介機構(gòu)的質(zhì)量。今天，在法庭上被檢驗的正是今天，在法庭上被檢驗的正是“派生派生”的質(zhì)量保證的質(zhì)量保證。公司治理公司治理: :上市、商業(yè)行為，及退市上市、商業(yè)行為，及退市上市上市商業(yè)行為和交易

7、商業(yè)行為和交易退市退市法則、規(guī)則法則、規(guī)則和法律和法律上市規(guī)則上市規(guī)則- 公司披露- 董事和董事會工作- 股東權(quán)益保護兼并收購管理辦法證券和期貨法- 調(diào)查 - 內(nèi)部交易- 市場操縱 公司法- 特別調(diào)查刑法- 盜竊- 舞弊- 欺詐反腐敗法- 腐敗注銷- 上市規(guī)則-I破產(chǎn)法律地位法律地位非法定非法定非法定法定的法定的法定的法定的LR 非法定公司法監(jiān)管者監(jiān)管者HKExHKExSFCSFCFS公司注冊處CCBICACHKEX官方受理者香港香港上市企業(yè)治理結(jié)構(gòu)的監(jiān)管上市企業(yè)治理結(jié)構(gòu)的監(jiān)管l 各程序變成互不關(guān)聯(lián)的獨立環(huán)節(jié)各程序變成互不關(guān)聯(lián)的獨立環(huán)節(jié)l 30年前年前設(shè)計設(shè)計的程序旨在的程序旨在解決昔日問題解

8、決昔日問題l 為應(yīng)付新問題，我們需設(shè)計（貫穿所有環(huán)節(jié)的）新任務(wù)為應(yīng)付新問題，我們需設(shè)計（貫穿所有環(huán)節(jié)的）新任務(wù)任務(wù)任務(wù)：香港的企業(yè)治理香港的企業(yè)治理責責任任單單位位程程序序環(huán)環(huán)節(jié)節(jié)廉廉署署警警方方公公司司注注冊冊處處證證監(jiān)監(jiān)會會聯(lián)聯(lián)交交所所9并無任務(wù)足以有效協(xié)調(diào)各單位的工作并無任務(wù)足以有效協(xié)調(diào)各單位的工作公司行為監(jiān)管公司行為監(jiān)管大部分香港上市公司遵循這個規(guī)律大部分香港上市公司遵循這個規(guī)律:nS&Ps 關(guān)于香港公司治理的評論關(guān)于香港公司治理的評論*: “與其他亞洲國家相與其他亞洲國家相比，香港是公司治理領(lǐng)域的領(lǐng)先者比，香港是公司治理領(lǐng)域的領(lǐng)先者?！?完整、公平的披露的基本原則是要提供關(guān)于公司財務(wù)

9、狀況和完整、公平的披露的基本原則是要提供關(guān)于公司財務(wù)狀況和未來前景的所有重要的或與投資者的投資決策相關(guān)的信息。未來前景的所有重要的或與投資者的投資決策相關(guān)的信息。禁止虛假、誤導(dǎo)信息。禁止虛假、誤導(dǎo)信息。個別監(jiān)管者涉及交易須保持中立，確保在交易發(fā)生前規(guī)則即個別監(jiān)管者涉及交易須保持中立，確保在交易發(fā)生前規(guī)則即得到遵循。得到遵循。交易后的執(zhí)行行動，需要調(diào)查和起訴失當行為的，包括交易后的執(zhí)行行動，需要調(diào)查和起訴失當行為的，包括SFC執(zhí)行部、警署，有時還有執(zhí)行部、警署，有時還有廉政暑（廉政暑（ICAC）。 *標準普爾標準普爾, “香港公司治理香港公司治理”, 2002年年2月月15日日 保衛(wèi)保衛(wèi)“中立中

10、立”防止治理失當?shù)姆乐怪卫硎М數(shù)牡谝坏诙l防線第一第二條防線在于管理層、董事會和社在于管理層、董事會和社會監(jiān)督的正直和執(zhí)行，落入沒有法律批準權(quán)的上市規(guī)則的會監(jiān)督的正直和執(zhí)行，落入沒有法律批準權(quán)的上市規(guī)則的范圍。范圍。保衛(wèi)的第三條防線在于監(jiān)管者保衛(wèi)的第三條防線在于監(jiān)管者，他們監(jiān)管由交易所執(zhí)行的，他們監(jiān)管由交易所執(zhí)行的上市規(guī)則和由上市規(guī)則和由SFC執(zhí)行的接管守則。執(zhí)行的接管守則。由于監(jiān)管體系的優(yōu)良，每天數(shù)以千計的交易并沒有涉及到由于監(jiān)管體系的優(yōu)良，每天數(shù)以千計的交易并沒有涉及到監(jiān)管者。監(jiān)管者。法庭是第四道防線法庭是第四道防線。他們被極其嚴格地委以決定交易是否。他們被極其嚴格地委以決定交易是否合法的

11、重任。合法的重任。由于沒有偶然費用系統(tǒng)，起訴如此昂貴，難怪股東要求監(jiān)管者介入有爭議的交易。雙重歸檔權(quán)雙重歸檔權(quán)如果披露事實上造假或誤導(dǎo)，如果披露事實上造假或誤導(dǎo)，SFC能調(diào)查并有一系能調(diào)查并有一系列動作：列動作：n拒絕某個上市申請拒絕某個上市申請n暫停某個證券交易暫停某個證券交易n申請法庭命令以緩解壓力、不足的披露、不公平的偏申請法庭命令以緩解壓力、不足的披露、不公平的偏見或犯罪或失當。見或犯罪或失當。n禁止禁止SFO違背的禁令違背的禁令n在市場失當法庭之前提交給在市場失當法庭之前提交給FS香港特區(qū)政府香港特區(qū)政府行動行動n犯罪起訴犯罪起訴n收緊申請收緊申請n針對上市公司的針對上市公司的SFC

12、許可的公司財務(wù)顧問的紀律行動許可的公司財務(wù)顧問的紀律行動（包括最高（包括最高10,000,000美元的罰金、申斥、撤回、暫美元的罰金、申斥、撤回、暫停執(zhí)照）停執(zhí)照）獨立董事的角色獨立董事廣泛參與到公司治理的全面架構(gòu)中，對于確保董事會的效率和平衡十分必要董事會是公司治理最重要的工具獨立董事的角色非執(zhí)行董事應(yīng)當：n促進公司戰(zhàn)略的改進，提出建設(shè)性建議;n審查管理績效;n要求提供準確的金融信息，確保風險管理穩(wěn)健到位;n每年至少召開一次沒有董事長或執(zhí)行董事參與的會議，并在年報中聲明是否召開過這類會議;n參加年度股東大會并探討與其職責相關(guān)的問題(特別是各類委員會的主席);n對主要股東做更多溝通 (特別是資

13、深獨立董事)。監(jiān)督管理層的行為以提升董事會的有效性審查對于以下方面是否有更好的改進途徑n最近的信息披露和審計方面的丑聞n當今公司的規(guī)模和范圍n運營和操作的復(fù)雜程度紐約證券交易所的規(guī)定紐約證券交易所的規(guī)定董事會的大部分是獨立董事n獨立董事界定嚴格非執(zhí)行董事定期召開沒有管理層參與的會議上市公司必須建立以下僅有獨立董事組成的委員會 n公司治理委員會n薪酬委員會n審計委員會上市公司內(nèi)部審計功能上市公司制定和披露公司治理方針，包括以下方面 n董事的資格標準n董事的職責n董事介入管理的情況n董事的薪酬n管理層的繼任n董事會的年度績效評價上市公司必須強制要求董事，管理層和公司雇員遵守商業(yè)行為準則及道德操守C

14、EO每年保證沒有違反上市協(xié)議公司法案和獨立董事不能豁免獨立董事在董事會的任何職責、義務(wù)和責任獨立董事同其他董事一樣，都是公司治理團隊的組成部分獨立董事?lián)碛信c其他董事相同的權(quán)力當前公司治理體系的基本框架公司公司董事會管理層股東利益相關(guān)的參與者債權(quán)人監(jiān)管和執(zhí)法當局執(zhí)行董事所有者董事獨立董事OECD原則 平等對待所有的股東保護小股東利益保護小股東利益取消跨境投票表決的障礙取消跨境投票表決的障礙內(nèi)幕交易和濫用自我交易應(yīng)該被禁止內(nèi)幕交易和濫用自我交易應(yīng)該被禁止董事會成員和主要管理人員應(yīng)該公開披露在實質(zhì)性董事會成員和主要管理人員應(yīng)該公開披露在實質(zhì)性合同中的利益合同中的利益OECD原則: 信息披露與透明度對

15、以下進行披露:n公司的財務(wù)狀況和運營成果。n公司目標。n主要的股票所有者和投票權(quán)所有者。n董事會成員和主要管理人員的薪資政策，董事會成員的信息、資格、選拔程序、在其他公司的就職情況、是否是獨立董事。n關(guān)聯(lián)交易。n可預(yù)見的風險因素。n關(guān)于員工和其他利益相關(guān)者的問題。n治理結(jié)構(gòu)和政策。獨立的、有法定資格的審計師進行年度審計n在很多國家，審計師在審計之外的行為受到嚴格限制外部審計師對股東負有責任，以應(yīng)有的職業(yè)審慎態(tài)度對待審計公司治理應(yīng)通過這樣一個體系達到：向股東提供有益的建議、分析、評價等，以使股東能夠做出明智合理的決策；體系應(yīng)該避免利益沖突。OECD原則: 董事會的組成和結(jié)構(gòu)一些董事會應(yīng)該履行的重

16、要職責：n戰(zhàn)略規(guī)劃，編制預(yù)算，商業(yè)計劃，等。n監(jiān)測關(guān)于公司治理實踐的有效性。n選拔人員，制定薪酬，監(jiān)督重要的管理層人員，監(jiān)測連續(xù)性計劃。n執(zhí)行官和董事會的薪酬。n確保正式透明的董事會提名以及選舉程序。n監(jiān)測和處理管理層、董事會和股東之間潛在的沖突，包括濫用公司財產(chǎn)和濫用關(guān)聯(lián)交易。n確保公司的會計和財務(wù)報告體系(包括獨立審計)的完整，確保風險管理、財務(wù)和運營控制、以及合規(guī)的控制體系。n監(jiān)督信息披露和溝通的程序。進行獨立決策的能力：n廣泛流行的話題是獨立董事的數(shù)量和角色n足夠的獨立董事n各委員會的清晰授權(quán)誰是獨立董事根據(jù)上市協(xié)議第49條款，一位“獨立董事”應(yīng)是非執(zhí)行董事，并且a.除了董事薪酬外，與

17、以下都沒有實質(zhì)性的金錢或交易上的往來：公司、公司發(fā)起人、公司高級管理層、控股公司、子公司以及關(guān)聯(lián)公司； b.與董事會層面（包括其下一級層面的公司）的發(fā)起人或管理層沒有關(guān)聯(lián)關(guān)系； c.在最近的三個會計年度內(nèi)沒有擔任過公司的執(zhí)行董事； d.不是與公司相關(guān)的審計公司（包括法律認可的審計公司和內(nèi)部審計公司）的合伙人或執(zhí)行官，并且在最近的三年內(nèi)沒有擔任過這類職務(wù)。這一條同樣考慮與公司有實質(zhì)性關(guān)系的法律公司和咨詢公司。e.不是公司的供應(yīng)商、服務(wù)商或客戶，包括租賃類的關(guān)系； f.不是公司的重要股東，如擁有2%以上的表決權(quán)股份。 在公司董事會中擔任機構(gòu)董事的投資機構(gòu)或借貸機構(gòu)，都被看做是獨立董事。角色和職責對

18、個人董事而言，其角色和職責依賴于其董事身份的性質(zhì)。大體說來，董事分為三類：專職的執(zhí)行董事，通常是公司的雇員，有職務(wù)性的職責。非執(zhí)行非獨立董事，一般是公司的創(chuàng)辦人，或者與公司利益密切相關(guān)者。獨立董事，是非專職董事。另外還有一類董事，是被指定的代表，如代表借貸機構(gòu)等。就性質(zhì)而言，執(zhí)行董事比非執(zhí)行董事有更多的職責。在法律上，執(zhí)行董事有責任確保公司運行合規(guī)，并為違規(guī)負責。但對于獨立董事，法律在這方面的規(guī)定是模糊不清的。獨立董事的職責獨立董事應(yīng)當定期審閱由公司提供的合規(guī)報告以及公司對違規(guī)的補救措施。在對獨立董事就有關(guān)公司事務(wù)的訴訟程序中，獨立董事不能就這一職責以不知情為由進行辯護。按照公司治理的精神，作為董事會的成員和作為各個委員會