商事信托制度特性功能實(shí)現(xiàn)與立法調(diào)整

1、商事信托：制度特性、功能實(shí)現(xiàn)與立法調(diào)整施天濤 清華大學(xué)法學(xué)院 教授 , 周勤 清華大學(xué)法學(xué)院關(guān)鍵詞: 商事信托 信托法 信托業(yè)法內(nèi)容提要: 在現(xiàn)代社會(huì)，信托制度的利用已經(jīng)從民事領(lǐng)域進(jìn)入了商事領(lǐng)域。由于內(nèi)部制度上的特性，信托在商事領(lǐng)域發(fā)揮了重要作用，信托法也在與公司法的良性互動(dòng)中得以發(fā)展。在我國(guó)，應(yīng)當(dāng)建立一個(gè)更加完善的信托法體系來(lái)調(diào)整現(xiàn)實(shí)生活中的商事信托。比較法學(xué)者認(rèn)為，11世紀(jì)起源于英國(guó)的信托制度是普通法系與大陸法系最具標(biāo)志性的差異之一。 1但現(xiàn)在這種差異卻因?yàn)樵S多大陸法系國(guó)家對(duì)這一制度的引進(jìn)而逐漸消失。信托制度所具有的特性，如簡(jiǎn)單易行的設(shè)立條件、靈活彈性的制度安排、獨(dú)特的稅收優(yōu)惠、法律保障的

2、財(cái)產(chǎn)分割與風(fēng)險(xiǎn)隔離，正是大陸法傳統(tǒng)的制度缺失。按英美法傳統(tǒng)，信托分為私益信托和公益信托。一般而言，私益信托是指為了私人利益而設(shè)立的信托，這是一種最主要的信托形式。公益信托是指為了公共利益或者不特定多數(shù)人的利益而設(shè)定的信托。我國(guó)信托法將信托分為三大類，即：民事信托、營(yíng)業(yè)信托和公益信托。 2其中，民事信托與營(yíng)業(yè)信托均為私益信托，與公益信托相對(duì)。這里所謂的營(yíng)業(yè)信托即商事信托，我國(guó)信托法將營(yíng)業(yè)性的商事信托專門規(guī)定，突破了傳統(tǒng)信托法的立法模式，可見(jiàn)我國(guó)信托法對(duì)商事信托之重視。但對(duì)于什么是商事信托，商事信托的功能如何實(shí)現(xiàn)，法律如何進(jìn)行規(guī)整，人們的認(rèn)識(shí)依然比較模糊，有鑒于此，本文將對(duì)這些問(wèn)題予以專門討論。一

3、、民事信托和商事信托的分野民事信托和商事信托這兩個(gè)概念的對(duì)應(yīng)使用僅存在于大陸法系。在英美法中，由于沒(méi)有和大陸法系相對(duì)應(yīng)的嚴(yán)格概念體系，尚不存在“民事信托”(civil trust)這樣的術(shù)語(yǔ)。在英美信托法下與之相類似的有無(wú)償信托(gratuitous trust)、個(gè)人信托(personal trust)、私人信托(private trust)和家庭信托(family trust)等概念，但是這些概念均有其不同的側(cè)重，與民事信托并非完全一致。至于商事信托，英美法中有兩個(gè)類似的概念：business trust和commercial trust，與本文所談的商事信托相對(duì)應(yīng)的是commercial

4、 trust，而非business trust。 3在美國(guó)，“business trust”的含義非常有限，它是一種組織形式，特指以信托形式組織起來(lái)的一種自愿的聯(lián)合體，基于當(dāng)事人之間的信托契約而成立，以區(qū)別于依照法律規(guī)定而成立的企業(yè)組織。 4Commercial trust是一個(gè)上位概念，是一個(gè)由多種具體信托形式構(gòu)成的類名;而business trust是其下位的一種組織體，是屬名。美國(guó)business trust的典型代表是20世紀(jì)40年代的馬薩諸塞信托(M.B.T)。 5而commercial trust的內(nèi)涵則寬得多，包涵年金信托、共同基金、地產(chǎn)投資信托、油氣特許開采權(quán)信托、資產(chǎn)證券化等

5、。 6英美法系信托法學(xué)界認(rèn)為，商事信托與傳統(tǒng)的無(wú)償信托或個(gè)人信托的區(qū)別在于信托的基礎(chǔ)究竟是財(cái)產(chǎn)的無(wú)償轉(zhuǎn)讓(gratuitous transfer)還是有償轉(zhuǎn)讓(bargained transfer)。若委托人設(shè)立信托的目的是為了進(jìn)行財(cái)產(chǎn)的無(wú)償贈(zèng)與，該信托為個(gè)人信托;若設(shè)立該信托的目的是為了從事商事交易，則為商事信托。 7但是，在英美法系，對(duì)于個(gè)人信托的論著可謂汗牛充棟，而關(guān)于商事信托的論著則寥寥無(wú)幾。其中原因，首先是因?yàn)橛⒚婪▊鹘y(tǒng)上將信托視為一種贈(zèng)與，由此造成了商事信托在法律上的定位曖昧，對(duì)于各種商事信托往往是通過(guò)專項(xiàng)立法和判例法進(jìn)行規(guī)制，而不是直接使用傳統(tǒng)信托法上的規(guī)則，如對(duì)企業(yè)年金信托的專

6、項(xiàng)立法英國(guó)有1993年的養(yǎng)老金法、美國(guó)則有1974年的員工退休收入保障法(ERISA);其次是因?yàn)樯淌滦磐惺墙瓴懦霈F(xiàn)的，相關(guān)案例需要時(shí)間的積累，學(xué)者研究的步伐跟不上新的商事信托類型涌現(xiàn)的速度;英美學(xué)者往往也不采用大陸法系的概念體系，將各種商事信托綜合研究，而往往只研究某一類型的商事信托，如年金信托或者資產(chǎn)證券化等;同時(shí)，這些新型信托往往由金融律師或者券商推動(dòng)產(chǎn)生，而傳統(tǒng)的信托法律師對(duì)之尚屬陌生; 8最后，傳統(tǒng)信托法的很多原則與商法的規(guī)則是不相容的，尤其是衡平法的救濟(jì)會(huì)給商事行為帶來(lái)很大的不確定性。 9從信托法的起源和發(fā)展來(lái)看，從11世紀(jì)起民事信托就是傳統(tǒng)的信托類型，而商事信托則在現(xiàn)代工商社會(huì)

7、中大放異彩。對(duì)于移植其的國(guó)家而言，真正的興趣似乎在于商事信托。對(duì)于民事信托和商事信托的分界線，目前主要有目的說(shuō)、行為說(shuō)和受托人身份說(shuō)三種學(xué)說(shuō)。目的說(shuō)認(rèn)為，如果為了個(gè)人或家人的目的，而不是為了企業(yè)經(jīng)營(yíng)或公益目的，則為民事信托，以從事商行為為目的的信托是商事信托。 10行為說(shuō)認(rèn)為，民事信托和商事信托的區(qū)別在于受托人接受信托之行為是否具有營(yíng)業(yè)性或者說(shuō)是否以營(yíng)業(yè)為目的。依此學(xué)說(shuō)，商事信托是受托人以營(yíng)業(yè)為目的而接受的信托，相反，民事信托的受托人接受信托并非以營(yíng)業(yè)為目的。 11受托人身份說(shuō)認(rèn)為，民事信托和商事信托的分別在于受托人是否專門經(jīng)營(yíng)信托業(yè)務(wù)，與委托人、信托目的等因素均無(wú)直接關(guān)系。委托人為自己和他人

8、的利益，委托普通的自然人(如自己的親朋好友)為受托人從事一般民事活動(dòng)而設(shè)立的信托，是民事信托，也可以稱為非營(yíng)業(yè)信托。委托人為了自己和他人的利益，委托專門經(jīng)營(yíng)信托業(yè)務(wù)的商業(yè)機(jī)構(gòu)(包括銀行和證券公司等從事信托業(yè)務(wù)的金融機(jī)構(gòu))擔(dān)任受托人從事商業(yè)活動(dòng)而設(shè)立的信托，即屬商事信托。 12在英美信托實(shí)踐中，還有一些信托是以律師、會(huì)計(jì)師等專業(yè)人士為受托人的，依此理論，這些信托也屬于商事信托，因?yàn)槁蓭?、?huì)計(jì)師等均屬于特殊領(lǐng)域的專門執(zhí)業(yè)人員，在一定意義上具有商事行為的性質(zhì)，需要規(guī)范和管理。 13比較而言，筆者以為，以行為作為劃分民事信托和商事信托的界限更具有合理性。其理由在于：首先，目的說(shuō)沒(méi)有分清信托目的和委托人

9、目的，信托目的并不當(dāng)然等于委托人目的。信托的基本原則是，信托總是為了受益人的利益而設(shè)立，但是往往委托人與受益人之間還會(huì)存在利益沖突。 14究竟以誰(shuí)的目的為準(zhǔn)來(lái)劃定民、商事信托的分界線?比如，在中國(guó)內(nèi)地的證券投資基金中，信托的目的是為了從事商業(yè)經(jīng)營(yíng)，而委托人即投資者的目的卻往往是為了個(gè)人或家庭的利益，如果以信托目的來(lái)判定，則證券投資基金必然為商事信托，若采用委托人的目的作為判斷的標(biāo)準(zhǔn)，則可能產(chǎn)生認(rèn)定其為民事信托的誤解。因此，這一學(xué)說(shuō)無(wú)法清楚地說(shuō)明民事信托和商事信托的區(qū)別。其次，雖然商事信托的受托人往往是具有專業(yè)資格的金融信托業(yè)機(jī)構(gòu)，但是，對(duì)于一些由于客觀條件的限制無(wú)法明確定性的信托業(yè)務(wù)，采用受托

10、人身份說(shuō)可能會(huì)面臨現(xiàn)實(shí)的困難。比如，我國(guó)銀監(jiān)會(huì)頒布的信托公司管理辦法 15第2條規(guī)定，其所謂信托公司，是指依照公司法和該辦法設(shè)立的主要經(jīng)營(yíng)信托業(yè)務(wù)的金融機(jī)構(gòu)。其所謂信托業(yè)務(wù)，是指信托公司以營(yíng)業(yè)和收取報(bào)酬為目的，以受托人身份承諾信托和處理信托事務(wù)的經(jīng)營(yíng)行為。而我國(guó)是采取金融業(yè)分業(yè)經(jīng)營(yíng)、分業(yè)監(jiān)管的國(guó)家，我國(guó)的法律又沒(méi)有規(guī)定商業(yè)銀行、證券公司、保險(xiǎn)公司等其他金融機(jī)構(gòu)可以經(jīng)營(yíng)信托業(yè)務(wù)， 16根據(jù)這樣的規(guī)定，在我國(guó)若采取受托人身份說(shuō)則只有信托公司作為受托人的信托才可以被認(rèn)定為商事信托。對(duì)于目前我國(guó)信托公司開展的一項(xiàng)主要業(yè)務(wù)集合資金信托，銀監(jiān)會(huì)還專門頒布了一部具有信托業(yè)法性質(zhì)的規(guī)章即信托公司集合資金信托計(jì)

11、劃管理辦法。 17根據(jù)商業(yè)銀行個(gè)人理財(cái)業(yè)務(wù)管理暫行辦法， 18我國(guó)商業(yè)銀行可以開展個(gè)人理財(cái)業(yè)務(wù);根據(jù)關(guān)于證券公司開展集合資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)有關(guān)問(wèn)題的通知證券公司可以進(jìn)行集合理財(cái)業(yè)務(wù)， 19而所謂的“個(gè)人理財(cái)”與“集合理財(cái)”與信托公司的“集合資金信托計(jì)劃”并無(wú)本質(zhì)區(qū)別，產(chǎn)品設(shè)計(jì)原理和受托人責(zé)任幾乎完全相同，其制度架構(gòu)全部為信托型，符合我國(guó)信托法對(duì)于信托的定義。 20但是囿于我國(guó)分業(yè)經(jīng)營(yíng)的金融政策，除信托公司外，其他主體從事的信托業(yè)務(wù)都不約而同地對(duì)“信托”這個(gè)概念避而不談。如果根據(jù)受托人身份說(shuō)，商業(yè)銀行和證券公司的理財(cái)計(jì)劃就不能認(rèn)定為商事信托，那么它們?cè)诜缮暇烤谷绾握J(rèn)定?是代理?委托?還是其他法律關(guān)系

12、?仔細(xì)辨析之，除了信托之外的其他任何法律制度均無(wú)法準(zhǔn)確闡釋其制度內(nèi)部架構(gòu)，若僅因?yàn)槠涫芡腥松矸莶⒎俏覈?guó)法規(guī)認(rèn)定的信托業(yè)務(wù)機(jī)構(gòu)，從而否定這些理財(cái)計(jì)劃的信托屬性，就無(wú)法正確地認(rèn)清其法律本質(zhì)。綜上分析，筆者認(rèn)為只有行為說(shuō)才能較為準(zhǔn)確地揭示商事信托的本質(zhì)。據(jù)此，若受托人接受信托是以營(yíng)業(yè)為目的，則為商事信托，否則即為民事信托。以此標(biāo)準(zhǔn)，上述“個(gè)人理財(cái)”與“集合理財(cái)”中，產(chǎn)品設(shè)計(jì)的內(nèi)部架構(gòu)均為委托人(一般也是受益人)將一定的金錢財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移給銀行或者券商受托人，由該受托人為了受益人的利益而獨(dú)立管理財(cái)產(chǎn)并將所得的收益交給受益人，這是典型的信托架構(gòu)。銀行或者券商接受這種委托是以營(yíng)利為目的的持續(xù)性的商行為，完全符合

13、商事行為的一般性特征。與傳統(tǒng)的民事信托相比，“商事信托最為重要的內(nèi)容在于其管理機(jī)制的組織化特征。” 21具體而言，商事信托正是通過(guò)商業(yè)性設(shè)計(jì)，由受托機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)管理信托資金或者執(zhí)行信托事務(wù)，受益人則享有類似于投資其他企業(yè)模式所獲得的利益。商事信托區(qū)別于民事信托的最為重要的一點(diǎn)也在于其組織法性質(zhì)，具體體現(xiàn)為以下幾個(gè)方面：第一，商事信托的設(shè)定并不以信托財(cái)產(chǎn)的現(xiàn)實(shí)存在為前提。商事信托往往以商業(yè)性制度架構(gòu)為前提，旨在通過(guò)相應(yīng)的制度設(shè)計(jì)，使受托機(jī)構(gòu)取得委托人(往往也是受益人)投資的資金，并由受托機(jī)構(gòu)從事資產(chǎn)管理，使閑散的資金匯集起來(lái)投向資金需求較強(qiáng)的行業(yè)，這也是許多國(guó)家引入商事信托的初衷; 22而民事信托的

14、設(shè)定則一般要求信托財(cái)產(chǎn)已經(jīng)現(xiàn)實(shí)存在并發(fā)生移轉(zhuǎn)。第二，商事信托中受益人(往往與委托人是合一的，即投資者)取得受益權(quán)，一般均屬于有償取得。具體來(lái)說(shuō)，與傳統(tǒng)英美法中的民事信托(非營(yíng)業(yè)信托)相比，商事信托產(chǎn)生于商事組織建立的需要，通過(guò)發(fā)揮財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移與財(cái)產(chǎn)管理、資金融通、資本積聚和社會(huì)福利等方面的功能，實(shí)現(xiàn)財(cái)產(chǎn)增值的目的。 23這就使得營(yíng)利性成為商事信托的基本特點(diǎn)。受托人管理信托財(cái)產(chǎn)以有償為原則、無(wú)償為例外， 24而受托人的所得即為受益人取得受益權(quán)支付的對(duì)價(jià)。如前所述，民事信托一直是作為財(cái)產(chǎn)無(wú)償轉(zhuǎn)讓的手段而存在的，受托人往往被視為一個(gè)“導(dǎo)管”，受益人的受益權(quán)的來(lái)源主要是委托人，受益人只是一種“榮譽(yù)性的角色

15、”(honorary positions)，若為他益信托，則民事信托通常被視為一種贈(zèng)與，受托人通常是無(wú)償?shù)?若為日益信托，則民事信托的受托人也不會(huì)收取報(bào)酬，只會(huì)從信托財(cái)產(chǎn)中支付由于管理而產(chǎn)生的費(fèi)用。因此，其受益人取得受益權(quán)一般均不需要付出對(duì)價(jià)，這也正是英美國(guó)家長(zhǎng)期以來(lái)一直將信托法視為無(wú)償轉(zhuǎn)讓法的一個(gè)分支的原因。第三，民事信托比商事信托更強(qiáng)調(diào)對(duì)委托人意愿的尊重。民事信托中除了反永續(xù)原則(rule against perpetuities)等特殊情況外， 25委托人擁有在法律允許的范圍內(nèi)根據(jù)自己的意愿設(shè)計(jì)信托條款的自由。而與民事信托重視委托人的意思相比較，商事信托更為重視投資人的需求以及金融市場(chǎng)的

16、實(shí)際情況。 26具體而言，商事信托必須視金融市場(chǎng)的實(shí)際狀況或投資人的需求而定，而非單憑委托人或受托人的意思而定。在商事信托中，這一意思有時(shí)由委托人作出(如一般的證券投資信托)，有時(shí)由受托人做出(如投資型單位信托)，有時(shí)又由委托人和受托人共同做出(如金融資產(chǎn)證券化中的特殊目的信托)。第四，在商事信托中，委托人和受益人的利益受到特別保護(hù)。雖然，在民事信托中，受益人的權(quán)益也受到受信義務(wù)的完整保護(hù)，但是，在商事信托中，信托機(jī)構(gòu)是信托產(chǎn)品和信托服務(wù)的提供者，而廣大的信托業(yè)需求者即委托人和受益人則是這些產(chǎn)品的消費(fèi)者和投資者。可以這么說(shuō)，現(xiàn)代信托業(yè)法治框架的一個(gè)基本職能就是要充分保護(hù)信托產(chǎn)品的消費(fèi)者也即廣大

17、投資者的利益。信托業(yè)的法律體系，其實(shí)是另一類“消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法”，即金融消費(fèi)者保護(hù)法。 27例如一般信托法中，受托人違反受信義務(wù)，應(yīng)對(duì)受益人或委托人負(fù)損害賠償義務(wù)，但若受托人破產(chǎn)或者有其他支付困難的情形產(chǎn)生，則不利于投資者利益的保護(hù)。故信托業(yè)法中可以規(guī)定信托業(yè)者應(yīng)提存賠償準(zhǔn)備金。 28為了讓投資者更清楚地了解受托人的情況，信托業(yè)法往往還規(guī)定了信托公司的信息披露義務(wù)。 29民事信托中則無(wú)此類制度。二、商事信托法的現(xiàn)代發(fā)展對(duì)于信托的起源，學(xué)者有不同的見(jiàn)解，目前大約可以分為四種：日耳曼法說(shuō)、 30伊斯蘭法說(shuō)、 31羅馬法說(shuō) 32和英國(guó)法說(shuō)。 33除了伊斯蘭法說(shuō)是為了宗教目的而設(shè)立信托之外，其余三種都

18、是為了現(xiàn)實(shí)的世俗化目的而成立信托。日耳曼法說(shuō)和羅馬法說(shuō)主要是為了遺產(chǎn)繼承方面的需要，為了克服委托人或者受益人能力方面的不足而設(shè)立信托。而目前絕大部分學(xué)者公認(rèn)的信托的起源地英國(guó)，最早設(shè)立信托則是因?yàn)槲腥撕褪芤嫒艘颖芡恋厣纤诫S的封建義務(wù)或者戰(zhàn)敗土地被沒(méi)收的風(fēng)險(xiǎn)而將土地或者其他不動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)移給受托人所有，受托人僅僅是持有土地并在得到指示的時(shí)候?qū)⑼恋氐乃袡?quán)移轉(zhuǎn)給受益人，受益人往往就在這塊土地上生活，享受土地帶來(lái)的一切收益。 34可見(jiàn)，從信托的起源上來(lái)看，信托的設(shè)立都是為了私人的目的(逃避義務(wù)或者遺產(chǎn)繼承)，而沒(méi)有商業(yè)因素的存在。英國(guó)最早的信托是個(gè)人承辦的。當(dāng)時(shí)隨著英國(guó)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展出現(xiàn)一些特殊需要，如

19、單身婦人、孤兒的財(cái)產(chǎn)管理，遺囑的執(zhí)行和管理以及資助公益事業(yè)的財(cái)產(chǎn)管理等，推舉有地位和可信賴的人士充當(dāng)受托人管理財(cái)產(chǎn)。 35早先受托人不收取任何報(bào)酬。1906年和1907年英國(guó)政府分別頒布了官營(yíng)受托局條例和官營(yíng)受托局收費(fèi)章程， 361908年英國(guó)成立“官營(yíng)受托局”，實(shí)行以法人身份依靠國(guó)家經(jīng)費(fèi)來(lái)受理信托業(yè)務(wù)。例如，管理小額信托財(cái)產(chǎn)，保管有價(jià)證券及重要文件，辦理遺囑或契約委托事項(xiàng)等。這種方式雖收取報(bào)酬，但受托業(yè)務(wù)范圍狹窄。當(dāng)時(shí)，主要為參加戰(zhàn)爭(zhēng)的英國(guó)軍人提供方便，辦理遺囑信托，不以盈利為目的，雖然按商業(yè)原則經(jīng)營(yíng)，但本質(zhì)上仍是政府機(jī)關(guān)。盡管官營(yíng)受托局在當(dāng)時(shí)的英國(guó)信托業(yè)中居重要地位，但因英國(guó)工業(yè)革命后生產(chǎn)

20、突飛猛進(jìn)，社會(huì)上出現(xiàn)了大批富人，他們對(duì)財(cái)產(chǎn)的管理和運(yùn)用有了更多的要求，傳統(tǒng)民事信托中開始出現(xiàn)了商事信托的種子，倫敦出現(xiàn)了私營(yíng)信托機(jī)構(gòu)， 37英國(guó)的信托業(yè)進(jìn)人了盈利階段。在當(dāng)今的英國(guó)社會(huì)，主流的信托形式仍然為民事信托，在受托人方面，英國(guó)信托發(fā)展過(guò)程中的受托主體有三種，即個(gè)人、官選個(gè)人和法人，個(gè)人承受的業(yè)務(wù)量占80%以上，而法人受托則不到20%。 38英國(guó)至今還沒(méi)有統(tǒng)一的信托法，但2000年的受托人法在原有的受托人條例和受托人投資法的基礎(chǔ)上進(jìn)行了完善，對(duì)受托人的行事原則、投資權(quán)限和衡量投資的標(biāo)準(zhǔn)、代理人和保管人的任命以及受托人報(bào)酬的收取等方面都做出了原則性的指導(dǎo)。為了更好地指導(dǎo)信托業(yè)務(wù)的開展，英國(guó)

21、在涉及信托行為的金融活動(dòng)法律中都做了相應(yīng)規(guī)范，如信托投資法案、信托土地法案、土地信托和任命受托人法案、金融服務(wù)與市場(chǎng)法案以及養(yǎng)老金法案等都有規(guī)范信托業(yè)務(wù)發(fā)展的內(nèi)容。根據(jù)2000年金融服務(wù)與市場(chǎng)法案，金融服務(wù)局通過(guò)授權(quán)、調(diào)查、取消資格等方式，對(duì)信托公司以及信托業(yè)的從業(yè)人員和法人進(jìn)行直接監(jiān)管。此外，英國(guó)金融服務(wù)局也通過(guò)頒布各種法規(guī)來(lái)規(guī)范信托市場(chǎng)各參與方的行為，如商業(yè)行為規(guī)則、集體投資計(jì)劃參考手冊(cè)和開放式投資公司規(guī)則等。17世紀(jì)以后，隨著英國(guó)移民潮涌入美國(guó)，信托制度也隨之被引入美國(guó)。但是，在美國(guó)，不存在類似英國(guó)的利用民事信托制度的社會(huì)背景，受托人純粹是為了謀利而接受信托，故美國(guó)的信托制度發(fā)展呈現(xiàn)與英

22、國(guó)不同的景象。雖然美國(guó)采納英國(guó)的法律傳統(tǒng)也將信托法作為財(cái)產(chǎn)無(wú)償轉(zhuǎn)讓法的分支，但這與美國(guó)的信托實(shí)務(wù)是脫節(jié)的，在美國(guó)大多數(shù)的信托行為都有其商業(yè)目的，而非無(wú)償轉(zhuǎn)讓。商事信托掌握了全美國(guó)約90%的信托資產(chǎn)。 39而位居美國(guó)前100位的大銀行管理的信托財(cái)產(chǎn)占美國(guó)信托財(cái)產(chǎn)的80%左右。 40美國(guó)的民事信托也仍然在發(fā)展，美國(guó)西北大學(xué)教授。Robert H.Sikoff和Max Schanzenbach根據(jù)銀行、信托公司等金融機(jī)構(gòu)公布的數(shù)據(jù)研究發(fā)現(xiàn)：在美國(guó)已經(jīng)施行信托非永久存續(xù)法(Uniform Statutory Rule Against Perpetuities 1986)的20個(gè)州中，有超過(guò)1000億美

23、元的資產(chǎn)在個(gè)人信托的管理之下，占金融機(jī)構(gòu)持有的民事信托總量的10%。 41美國(guó)目前沒(méi)有單獨(dú)的關(guān)于信托業(yè)的全國(guó)性法律，而是由各州立法對(duì)信托業(yè)進(jìn)行規(guī)制。信托機(jī)構(gòu)在開展信托業(yè)務(wù)的過(guò)程中，具體的信托業(yè)務(wù)會(huì)受到相應(yīng)的聯(lián)邦法律的制約，如1913年聯(lián)邦儲(chǔ)備銀行法、1933年格拉斯·斯蒂格爾法案、193d.年證券交易法、1940年投資顧問(wèn)法、1974年雇員退休收入保障法、1982年加恩·圣日耳曼法、1986年美國(guó)國(guó)家稅收法典(修訂)、1998年金融服務(wù)業(yè)法案、1999年金融服務(wù)現(xiàn)代化法等。美國(guó)全國(guó)統(tǒng)一各州法律委員會(huì)為了解決信托法律規(guī)定多而分散的問(wèn)題，通過(guò)積極努力，向各州提供了多項(xiàng)統(tǒng)一信托成

24、文法規(guī)草案，包括統(tǒng)一信托法、統(tǒng)一遺囑認(rèn)證法典、統(tǒng)一受托人權(quán)力法、統(tǒng)一受托人法、統(tǒng)一審慎投資人法、統(tǒng)一本金及收入法、統(tǒng)一托管信托法、統(tǒng)一向未成年遺贈(zèng)法、統(tǒng)一公益目的受托人監(jiān)督法、統(tǒng)一信托證券轉(zhuǎn)讓簡(jiǎn)化法、統(tǒng)一遺囑信托法、統(tǒng)一禁止永占全成文規(guī)則等，建議各州采用或據(jù)此制定各自的信托法律。其中統(tǒng)一信托法(the Uniform Trust code，簡(jiǎn)稱UTC)為各州存在分歧的信托法律問(wèn)題提供了統(tǒng)一規(guī)則，作為一部缺省法(default rule)，只適用于明示信托，主要旨在調(diào)整遺產(chǎn)計(jì)劃或其他贈(zèng)與情況下產(chǎn)生的信托法律關(guān)系，幾乎沒(méi)有涉及商事信托。 42作為大陸法系第一個(gè)引入信托法的國(guó)家日本，從一開始就是將信

25、托作為一種金融工具從英美法系移植過(guò)來(lái)的。由于日本沒(méi)有信托的歷史傳統(tǒng)，并且直接引進(jìn)了在美國(guó)發(fā)展起來(lái)的商事信托制度，所以，一般都認(rèn)為日本的信托全部屬于商事信托，民事信托制度幾乎沒(méi)有得到運(yùn)用。在日本，雖然也存在一些民間團(tuán)體作為公益信托的受托人而設(shè)立的信托，但從表面上看，這些信托確實(shí)不存在類似英國(guó)民事信托的特征，并且，英美法所承認(rèn)的所謂宣言信托，在日本也得不到法律的承認(rèn)。 43但是，從裁判所的判例來(lái)看，可以稱得上民事信托的判例卻隨處可見(jiàn)。 44從這個(gè)意義上講，可以說(shuō)在日本還是存在民事信托的。只不過(guò)由于民事信托因其性質(zhì)上的原因，與商事信托相比，在判例中沒(méi)有明顯地表現(xiàn)出來(lái)而已。1922年日本頒布的信托法和

26、信托業(yè)法奠定了日本信托業(yè)發(fā)展的基本制度框架，并實(shí)現(xiàn)了信托業(yè)務(wù)與銀行業(yè)務(wù)的分離。之后幾十年中，圍繞金融混業(yè)和分業(yè)經(jīng)營(yíng)的問(wèn)題，陸續(xù)出現(xiàn)了一批規(guī)范信托業(yè)務(wù)的法律法規(guī)，如1943年通過(guò)的關(guān)于普通銀行兼營(yíng)信托業(yè)務(wù)的法律、1948年證券交易法、1998年的金融體制改革法等等。1952年日本制定了貸款信托法，創(chuàng)設(shè)貸款信托，以便為資源開發(fā)和產(chǎn)業(yè)發(fā)展提供長(zhǎng)期資金。根據(jù)1962年法人稅法和1965年福利養(yǎng)老金保險(xiǎn)法，日本信托銀行開辦年金信托業(yè)務(wù)，2001年實(shí)施的確定繳款年金法允許信托銀行受托管理確定繳納年金計(jì)劃。在1998年公布的金融體系改革法、2000年修訂的資產(chǎn)流動(dòng)化法和證券投資信托及證券投資法人法中，對(duì)投資

27、信托制度進(jìn)行了重大修改，對(duì)投資信托形式、發(fā)行方式、行業(yè)準(zhǔn)入資格、信托資產(chǎn)投資范圍等作了新的規(guī)定。 452000年施行的資產(chǎn)流動(dòng)化法中創(chuàng)設(shè)了特定目的信托制度，規(guī)定了特定目的信托業(yè)務(wù)的申報(bào)、受益權(quán)轉(zhuǎn)讓、權(quán)利人的權(quán)利內(nèi)容及行使方式等內(nèi)容。此外，日本對(duì)于不動(dòng)產(chǎn)信托、遺囑信托、公益信托、特定贈(zèng)與信托以及信托銀行兼營(yíng)業(yè)務(wù)等都作了相應(yīng)的法律規(guī)定。由于韓國(guó)和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的信托法在很大程度上是對(duì)日本信托法的引入，故而在韓國(guó)和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民事信托亦非常少見(jiàn)，而商事信托同樣占據(jù)了主流地位。1961年韓國(guó)制定了信托法和信托業(yè)法，1969年又推出了證券投資信托法。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)開展信托業(yè)務(wù)要適用1931年頒布的銀行法、1

28、970年頒布的信托投資公司設(shè)立申請(qǐng)審核原則、1973年頒布的信托投資公司管理規(guī)則。1974年頒布的信托投資公司管理辦法對(duì)信托主體及運(yùn)作加以規(guī)范，1984年臺(tái)灣地區(qū)頒布投資基金的有關(guān)法規(guī)，形成信托特別法，但一般信托法則是經(jīng)過(guò)幾十年信托實(shí)踐后，才于1995年底出臺(tái)了信托法，隨后又頒布了信托業(yè)法，對(duì)信托經(jīng)營(yíng)者加以規(guī)范。其他一些大陸法系國(guó)家和地區(qū)雖然未引入英美的信托法和信托制度，但是商事信托卻對(duì)其產(chǎn)生了深刻的影響。如瑞士20世紀(jì)30年代就開始發(fā)展商事信托如投資信托和不動(dòng)產(chǎn)信托。而意大利、法國(guó)、德國(guó)等也紛紛制定法律如證券投資基金法等來(lái)保護(hù)商事信托財(cái)產(chǎn)不受追索。 46我國(guó)繼受商事信托肇始于19世紀(jì)末20世

29、紀(jì)初，1919年聚興城銀行上海分行設(shè)立信托部，從事信托業(yè)務(wù)，這是中國(guó)歷史上第一個(gè)信托部，可以說(shuō)是中國(guó)現(xiàn)代信托業(yè)的發(fā)端。1921年8月21日，上海通易信托公司成立，信托公司開始登上中國(guó)舞臺(tái)，并得到很快發(fā)展。這一階段，信托機(jī)構(gòu)側(cè)重于經(jīng)營(yíng)房地產(chǎn)和證券業(yè)務(wù)，有的還兼營(yíng)保險(xiǎn)業(yè)務(wù)，都是純粹的商事活動(dòng)，民事信托和公益信托基本不存在。 47改革開放后，我國(guó)開始重建信托市場(chǎng)，但由于創(chuàng)立初期，其業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)范圍沒(méi)有核心的方向，從而導(dǎo)致中國(guó)信托業(yè)長(zhǎng)期以來(lái)一直推行“高度銀行化的混業(yè)經(jīng)營(yíng)模式”，致使本業(yè)嚴(yán)重缺位。2007年初，銀監(jiān)會(huì)發(fā)布了信托公司資金信托業(yè)務(wù)管理暫行辦法 48和信托公司管理辦法， 49使我國(guó)的信托從金融工具

30、回歸到信托的本質(zhì)財(cái)產(chǎn)管理工具。因此，從我國(guó)信托業(yè)的發(fā)展路徑來(lái)看，未曾有民事信托的一席之地。目前，我國(guó)的信托市場(chǎng)上，證券投資基金業(yè)已經(jīng)逐漸形成一個(gè)獨(dú)立行業(yè)且發(fā)展很快。其余的主流信托產(chǎn)品是商事信托中的資金信托，這是一種委托人將一定的財(cái)產(chǎn)(主要是金錢)轉(zhuǎn)移給專門的職業(yè)性受托人(信托公司、銀行或者券商)，委托其為了受益人的利益而從事財(cái)產(chǎn)管理以獲取增值利潤(rùn)的行為。信托公司、銀行或者券商接受這樣的委托是為了賺取管理費(fèi)。信托公司以專業(yè)從事受托業(yè)務(wù)為營(yíng)業(yè)，而銀行或者券商的相關(guān)從事理財(cái)業(yè)務(wù)的部門接受委托也是一種持續(xù)性的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，盡管其在法律法規(guī)方面可能還存在一些灰色地帶。目前，我國(guó)的房地產(chǎn)信托也有一定的推動(dòng)，但

31、是由于房地產(chǎn)市場(chǎng)的高風(fēng)險(xiǎn)性、高度的政策敏感性，進(jìn)展還很緩慢。而民事信托如子女教育信托、撫養(yǎng)信托、贍養(yǎng)信托、生活護(hù)理信托、遺產(chǎn)信托等信托產(chǎn)品還處于起步階段，但是由于民眾對(duì)于信托理念的缺乏、社會(huì)信用環(huán)境差、信托稅收和登記制度的缺失等，民事信托在我國(guó)形成規(guī)模還需要相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)間。 50在信托領(lǐng)域的立法方面，我國(guó)于2001年頒布了信托法，這是信托活動(dòng)的基本法。2003年頒布的證券投資基金法是信托業(yè)的特別法，但是我國(guó)還沒(méi)有統(tǒng)一的信托業(yè)法。2007年，銀監(jiān)會(huì)雖因經(jīng)濟(jì)生活中資金信托占據(jù)了信托業(yè)務(wù)的絕大多數(shù)的現(xiàn)狀發(fā)布了信托公司集合資金信托計(jì)劃管理辦法 51和信托公司管理辦法， 52可以發(fā)揮信托業(yè)法的部分功能，但

32、是立法的層級(jí)較低，權(quán)威性不足。在信托法律體系上難謂健全。三、信托制度與現(xiàn)代商行為的內(nèi)在契合當(dāng)今社會(huì)，商事信托由于其資產(chǎn)規(guī)模巨大且橫跨貨幣、資本、產(chǎn)業(yè)三大市場(chǎng)，而且作為一種組織形式在很多商事領(lǐng)域與公司、合伙等企業(yè)形式形成了強(qiáng)有力的競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系。商事信托已經(jīng)成為現(xiàn)代國(guó)家的四大金融支柱之一，在世界范圍內(nèi)，采信托架構(gòu)的基金占據(jù)了主導(dǎo)地位。商事信托出現(xiàn)的歷史不過(guò)百年，是什么原因使得商事信托對(duì)于一個(gè)國(guó)家乃至世界的經(jīng)濟(jì)生活產(chǎn)生如此深刻的影響?歸根結(jié)底，取決于信托的內(nèi)在特性：第一，信托的設(shè)立和運(yùn)營(yíng)簡(jiǎn)單方便。在普通法系，信托的設(shè)立非常方便，僅需委托人有設(shè)立信托的意思即可，衡平法注重委托人的意圖而不追求形式，對(duì)設(shè)立信

33、托的具體方式采取寬容的態(tài)度，只要能夠表明委托人設(shè)立信托的意圖即可，不管采取什么形式，遺囑、契據(jù)、合同、行為等方式均可以設(shè)立信托，甚至委托人的一句話、一個(gè)便條都可以有效的設(shè)立一項(xiàng)信托， 53衡平法院均予以承認(rèn)。大陸法系信托法普遍承認(rèn)以合同、遺囑等形式設(shè)立信托。但日本、韓國(guó)未限定信托合同必須采取書面形式，我國(guó)信托法第8條則規(guī)定設(shè)立信托必須采取書面形式，同時(shí)各國(guó)信托法均規(guī)定以依法應(yīng)當(dāng)辦理登記、注冊(cè)的財(cái)產(chǎn)設(shè)立信托的，應(yīng)當(dāng)辦理登記或注冊(cè)。相對(duì)而言，公司的設(shè)立，尤其是股份有限公司的設(shè)立是一個(gè)涉及公法、私法和實(shí)體法、程序法等諸多領(lǐng)域的法律關(guān)系和問(wèn)題復(fù)雜的過(guò)程。而在信托和公司的運(yùn)營(yíng)方面，這種對(duì)比則更加明顯。首

34、先，在公司的內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)上，信托無(wú)須像公司一樣成立董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)以及股東大會(huì)等法定機(jī)構(gòu)，同時(shí)公司的這些機(jī)構(gòu)的產(chǎn)生和運(yùn)作必須經(jīng)過(guò)法定程序，如董事會(huì)必須經(jīng)過(guò)專門召開的股東大會(huì)選舉產(chǎn)生。而商事信托中不存在這樣的強(qiáng)行規(guī)定，與公司相比，商事信托的組織形式耗費(fèi)的代理成本及其他成本相對(duì)較低。其次，公司增加股東數(shù)目和增加股份數(shù)量以及數(shù)額時(shí)一般需要經(jīng)過(guò)股東大會(huì)通過(guò)，而商事信托中則不存在類似要求。尤其是開放型投資基金中，由于基金份額可以比較自由的申購(gòu)和贖回，信托資產(chǎn)和委托人隨時(shí)在變化。所以商事信托中與會(huì)議相關(guān)的成本相應(yīng)降低。 54最后，在剩余索取權(quán)人的權(quán)利方面，公司的剩余索取權(quán)人(即股東)有權(quán)選舉和開除公司董事，

35、并能夠參與公司重大事務(wù)的決定;因此董事會(huì)在進(jìn)行公司決策的時(shí)候不能擺脫股東的影響。而信托的受益人并不能控制信托財(cái)產(chǎn)的管理，信托的受托人有相當(dāng)大的自由裁量權(quán)，處理信托財(cái)產(chǎn)的管理事務(wù)時(shí)顧慮較少。因此，有學(xué)者指出，“即使是最自由的商事公司法也不可能實(shí)現(xiàn)信托關(guān)系所具有的組織結(jié)構(gòu)上的靈活性”。 55第二，信托治理規(guī)則獨(dú)特。對(duì)于投資人來(lái)說(shuō)，選擇了“信托”這個(gè)標(biāo)簽，就意味著“受信義務(wù)(fiduciary duty)”的自動(dòng)適用。受托人為了管理信托財(cái)產(chǎn)，必須具備許多項(xiàng)權(quán)力，尤其是自由裁量的權(quán)力，但是這些權(quán)力的行使必須受到受信義務(wù)的制約。受信義務(wù)由兩部分構(gòu)成：忠實(shí)義務(wù)(duty of loyalty)和勤勉義務(wù)(

36、duty of diligence)。 56忠實(shí)義務(wù)意味著受托人必須為了委托人和受益人的利益從事，要盡量避免利益沖突交易。在存在多位受益人的場(chǎng)合，受托人還負(fù)有公平對(duì)待的義務(wù)(duty of impartially)，受托人不能為了一部分受益人的利益而侵害另一部分受益人的利益。這樣就可以避免公司實(shí)務(wù)中控制股東對(duì)小股東的欺壓狀況的發(fā)生。勤勉義務(wù)意味著受托人管理信托財(cái)產(chǎn)必須像處理自己的事務(wù)一樣盡責(zé)。在信托法發(fā)達(dá)的普通法系國(guó)家，信托法下的受信義務(wù)已經(jīng)發(fā)展出一套細(xì)致而成熟的規(guī)則，現(xiàn)在公司法上所討論的受信義務(wù)亦是從信托法演化而來(lái)。 57投資者選用商事信托的企業(yè)模式，即無(wú)須在合同或章程中一一規(guī)定這些規(guī)則的內(nèi)

37、容。同時(shí)，信托的內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)也和公司不一樣。信托中的受托人獨(dú)立于委托人和受益人，而不像公司中董事會(huì)由股東會(huì)選舉產(chǎn)生故而常常將股東的利益置于債權(quán)人的利益之上。股東設(shè)立公司的目的是為了追求投資回報(bào)的最大化，因而可能要求董事會(huì)冒比較大的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)來(lái)追求高回報(bào)率。但是這樣做的后果可能是使公司的責(zé)任財(cái)產(chǎn)減少，傷害了公司債權(quán)人的利益。而在信托中，受托人可以用信托財(cái)產(chǎn)進(jìn)行投資的種類、范圍、方式都受到謹(jǐn)慎投資人法等法律的限定，信托財(cái)產(chǎn)的管理風(fēng)格也以穩(wěn)健、謹(jǐn)慎為主，不會(huì)迎合投資人追求高風(fēng)險(xiǎn)高回報(bào)的要求，所以不會(huì)造成剩余索取權(quán)人和債權(quán)人之間的利益沖突。以美國(guó)為例，資產(chǎn)證券化中的特殊目的機(jī)構(gòu)(SPV)可以采取公司形式

38、也可以采取信托形式。但是債權(quán)人擔(dān)心，若采取公司架構(gòu)，可能SPV的董事會(huì)在經(jīng)營(yíng)不善的情況下為了減少股東的損失不顧債權(quán)人的付款請(qǐng)求而申請(qǐng)SPV破產(chǎn)。 58美國(guó)的銀行不屬于聯(lián)邦破產(chǎn)法的調(diào)整范圍，在SPV破產(chǎn)的情況下，銀行的利益可能無(wú)法得到保障。所以通常情況下，涉及銀行的資產(chǎn)證券化會(huì)選擇信托形式的SPV。 59第三，信托有稅收上的優(yōu)惠。稅收上的優(yōu)惠對(duì)待一直是信托作為商業(yè)工具得到極大發(fā)展的主要?jiǎng)恿χ?，其根本原因在于，信托制度的靈活多變的特性非常適合避免稅費(fèi)和監(jiān)管。在世界各國(guó)，用信托進(jìn)行避稅是一種普遍現(xiàn)象。 60在很多國(guó)家和地區(qū)信托也有著稅收上的巨大優(yōu)勢(shì)。 61如在美國(guó)，由于其所得稅采用的是獨(dú)立稅制，因

39、此相對(duì)于信托，公司組織面臨著雙重課稅的問(wèn)題，即作為法人組織的公司必須繳納營(yíng)業(yè)稅(entitylevel tax)，同時(shí)公司股東就其所得分配的股利也必須繳納個(gè)人所得稅，這必然會(huì)造成交易成本的提高。而依照信托原理，受托人對(duì)信托財(cái)產(chǎn)僅享有名義上的所有權(quán)(nominal ownership)，受益人才是信托財(cái)產(chǎn)的真正所有人，因此使用信托形式從事商事活動(dòng)可以在一定范圍內(nèi)免除法人實(shí)體層面上的稅務(wù)負(fù)擔(dān)。 62日本遵從“一元所有權(quán)”原則。為消除信托財(cái)產(chǎn)上與其存在的法律沖突，日本信托稅制主要遵循導(dǎo)管原則，即將信托視為所得流動(dòng)的導(dǎo)管，由受益人負(fù)有最終納稅義務(wù)。在受益人享有財(cái)產(chǎn)絕對(duì)收益權(quán)的情況下，各種與信托相關(guān)的納

40、稅義務(wù)均由受益人承擔(dān)。 63我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“金融資產(chǎn)證券化條例”第38條規(guī)定，因移轉(zhuǎn)資產(chǎn)而產(chǎn)生的印花稅、契稅及營(yíng)業(yè)稅，除受托機(jī)構(gòu)處分不動(dòng)產(chǎn)時(shí)應(yīng)繳納之契稅外，一律免征;不動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)、應(yīng)登記之動(dòng)產(chǎn)及各項(xiàng)擔(dān)保物權(quán)之變更登記，得憑主管機(jī)關(guān)之證明向登記主管機(jī)關(guān)申請(qǐng)辦理登記，免繳納登記規(guī)費(fèi);因?qū)嵭械盅簷?quán)而取得土地者，其辦理變更登記，免附土地增值稅完稅證明，移轉(zhuǎn)時(shí)應(yīng)繳稅額依法仍由原土地所有權(quán)人負(fù)擔(dān)。受托機(jī)構(gòu)依資產(chǎn)信托證券化計(jì)劃，將其信托財(cái)產(chǎn)讓與其他特殊目的公司時(shí)，其資產(chǎn)移轉(zhuǎn)之登記及各項(xiàng)稅捐，準(zhǔn)用之。因此，對(duì)于商事從業(yè)者來(lái)說(shuō)，稅收上的誘惑是其采用信托型商事組織的一個(gè)重要誘因，其可以利用特殊的稅收政策達(dá)到

41、資產(chǎn)最大化以及資金周轉(zhuǎn)率提高的目的。 64第四，信托具有破產(chǎn)隔離功能。所謂“破產(chǎn)隔離”(bankruptcyremote)，是指在委托人或受托人支付不能或破產(chǎn)時(shí)，受益人仍然能夠就信托財(cái)產(chǎn)保持其受益，可以對(duì)抗委托人和受托人的普通債權(quán)人。這項(xiàng)功能是由信托財(cái)產(chǎn)的閉鎖性和信托財(cái)產(chǎn)的擬人性決定的。依照信托的基本結(jié)構(gòu)，信托一旦設(shè)立，委托人除在信托文件中保留相應(yīng)權(quán)限外，即退出了信托關(guān)系。信托財(cái)產(chǎn)獨(dú)立于委托人、受托人和受益人而存在，委托人和受托人的債權(quán)人不得追及，在一些情況下，受益人的債權(quán)人也不得追及受益人的受益權(quán)，如浪費(fèi)者信托和保護(hù)信托等。而受托人的更換或者缺位對(duì)信托財(cái)產(chǎn)的運(yùn)行都不產(chǎn)生影響。因此，雖然在目前

42、立法上，信托財(cái)產(chǎn)沒(méi)有獨(dú)立的人格，但它常常獨(dú)立化運(yùn)作， 65此即信托財(cái)產(chǎn)的閉鎖性和擬人性。信托的這項(xiàng)機(jī)能對(duì)于其在金融領(lǐng)域的發(fā)展起到了關(guān)鍵性作用，可以避免或者減弱金融業(yè)的系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)。當(dāng)創(chuàng)始機(jī)構(gòu)將金融資產(chǎn)設(shè)定信托于受托機(jī)構(gòu)時(shí)，如果創(chuàng)始機(jī)構(gòu)(委托人)破產(chǎn)，委托人的債權(quán)人對(duì)于信托財(cái)產(chǎn)不得強(qiáng)制執(zhí)行。這樣，金融資產(chǎn)的受托機(jī)構(gòu)就與創(chuàng)始機(jī)構(gòu)的破產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)相互隔離，使資產(chǎn)組合的償付能力與原始權(quán)益人的資信能力分隔，從而不至于影響到購(gòu)買該金融資產(chǎn)的投資者。同樣，在受托人破產(chǎn)的情形下，由于受托人是為受益人的利益管理、處分信托財(cái)產(chǎn)，所以無(wú)論其本人或其債權(quán)人均不得對(duì)信托財(cái)產(chǎn)有所主張，即信托財(cái)產(chǎn)亦不得用以清償其對(duì)受托人的債權(quán)人的債

43、務(wù)。所以投資者亦不受受托人破產(chǎn)的影響。破產(chǎn)隔離的重要性在于隔離原資產(chǎn)持有者可能發(fā)生的信用風(fēng)險(xiǎn)或破產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)，使其不至于影響到該資產(chǎn)的投資人。反之，它也同樣隔離了該資產(chǎn)發(fā)生的風(fēng)險(xiǎn)不致影響到原持有者。在更廣義上，破產(chǎn)隔離的法律設(shè)計(jì)，使該信托本身徹底擺脫了信托目的以外的其他因素的干擾，從而能夠以擬人化的方式獨(dú)立存續(xù)，進(jìn)而貫徹其原有的目的。四、商事信托法和商事公司法的互動(dòng)由于信托具有上述四個(gè)方面的獨(dú)特性，信托型商事組織模式在世界范圍內(nèi)運(yùn)用得越來(lái)越多。但是信托法并不是一個(gè)一成不變的體系，在商事信托與公司競(jìng)爭(zhēng)的過(guò)程中，信托法與公司法也經(jīng)歷了一個(gè)互相競(jìng)爭(zhēng)、互相影響和互相轉(zhuǎn)化的過(guò)程。以下以美國(guó)法為例說(shuō)明之：第一，

44、信托法對(duì)公司法的影響。在20世紀(jì)80年代，美國(guó)馬里蘭州修正了其公司法，允許投資公司模仿商事信托靈活的治理結(jié)構(gòu)，可以在章程中規(guī)定取消股東會(huì)。20世紀(jì)80年代末的一個(gè)調(diào)查表明，有一半新設(shè)立的共同基金采取了信托形式，另外有28%按照馬里蘭州公司法組建， 66可見(jiàn)商事信托中的制度創(chuàng)新被吸收到了公司法中。第二，公司法對(duì)信托法的影響。傳統(tǒng)英美信托法的受托人忠實(shí)義務(wù)規(guī)范奉行單一利益原則(sole interest rule)，要求受托人只為受益人的利益管理信托，而不得為自身謀取利益。單一利益原則被視為信托法的基本原則， 67不僅為英美法律所接受，而且為世界各國(guó)和地區(qū)信托法所接受。2005年耶魯大學(xué)法學(xué)院Jo

45、hn H.Langbein教授就對(duì)傳統(tǒng)信托法忠實(shí)義務(wù)的單一利益原則(sole interest rule)提出了質(zhì)疑，指出與單一利益原則確立時(shí)的情況相比，社會(huì)環(huán)境已經(jīng)有了深刻的變化，單一利益原則顯示出明顯的不合理性。Langbein教授認(rèn)為，公司法中處理管理者利益沖突交易的方法為信托法的單一利益原則提供了有益的借鑒。 68起初，公司法吸收了信托法的單一利益原則，不考慮交易的公平性直接認(rèn)定管理者個(gè)人與公司的交易是無(wú)效的，從19世紀(jì)晚期開始，公司法認(rèn)為如果交易是公平的，則即使該交易未獲得無(wú)利害關(guān)系的股東認(rèn)可，也可以允許其成立;而如果交易根據(jù)公平程序獲得無(wú)利害關(guān)系的股東許可，則通常會(huì)對(duì)交易進(jìn)行程度更

46、輕的審查，即有條件的承認(rèn)利益沖突交易的有效性。 69美國(guó)法律學(xué)會(huì)的公司治理原則中放棄使用忠實(shí)義務(wù)(duty of loyalty)條款， 70轉(zhuǎn)而使用公平交易義務(wù)(duty of fair dealing)條款。 71現(xiàn)代公司法關(guān)于管理者與公司的交易強(qiáng)調(diào)三項(xiàng)原則：其一，進(jìn)行交易的管理者必須披露沖突交易及所有重要信息。 72其二，是否批準(zhǔn)該項(xiàng)交易由其他管理者做出決定。 73其三，做出決定的管理者要考察交易對(duì)公司是否公平。 74如未遵守上述程序?qū)е略V訟，進(jìn)行沖突交易的管理者要承擔(dān)證明交易公平的舉證責(zé)任。 75Langbein教授認(rèn)為，信托法單一利益原則絕對(duì)禁止沖突交易使得信托喪失了很多有利的交易機(jī)

47、會(huì)從而給受益人造成了損失。在此基礎(chǔ)上他認(rèn)為，在信托領(lǐng)域中絕不能一概禁止所有的利益沖突交易，因?yàn)橛刑嗟淖C據(jù)表明，在受托人與受益人利益沖突的交易中，受托人為受益人帶來(lái)了最佳的利益。信托法也認(rèn)識(shí)到了這一點(diǎn)，增設(shè)了單一利益原則的若干免責(zé)規(guī)定與例外規(guī)定。因此，在信托法中應(yīng)該用最佳利益原則(best interest rule)取代單一利益原則。此為信托法對(duì)于公司法發(fā)展的借鑒。此外，1988年，以極度自由主義的公司立法而聞名全世界的特拉華州制定了一個(gè)開放型的商業(yè)信托法， 76規(guī)定共同基金可以通過(guò)重組為特拉華州商業(yè)信托來(lái)避免公司的特許權(quán)稅收，結(jié)果有16個(gè)州效仿特拉華，紛紛立法批準(zhǔn)了商業(yè)信托。 77第三，稅

48、收優(yōu)勢(shì)不再是信托的專利。并非所有的商事信托類型都符合唯一稅收(Conduit Taxation)的要求。而且各國(guó)立法中也逐漸出現(xiàn)了一些專門限制商事信托減少稅費(fèi)的條文，如美國(guó)聯(lián)邦稅法在修正后采納的“checkthebox”規(guī)則就屬此類，它們有時(shí)按信托征稅，有時(shí)按公司征稅，有時(shí)則按合伙納稅，有時(shí)根本不納稅，這完全取決于其具體的組織結(jié)構(gòu)特征。 78類似規(guī)則的采納使信托型組織在實(shí)現(xiàn)減免企業(yè)稅的可能性不斷減少。而美國(guó)，一些公司形式也可以享受到單層征稅的優(yōu)惠，如“S corporation”和“l(fā)imitied liability company(LLC)”。因此，稅收優(yōu)勢(shì)不再是信托的專利，商業(yè)組織的設(shè)計(jì)

49、者做出抉擇前必須仔細(xì)權(quán)衡具體的企業(yè)模式所對(duì)應(yīng)的究竟是怎樣的稅收政策。在兩種制度相互借鑒的過(guò)程中，公司和信托這兩種形式在美國(guó)已經(jīng)趨同，原因是，一方面，商事信托法律已對(duì)信托進(jìn)行規(guī)范化和明確化;另一方面，公司法由于強(qiáng)制規(guī)范的減少而日益變得契約化。但是，商事信托仍不能取代公司的位置，因?yàn)樵谥圃鞓I(yè)和其他一些產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域，公司模式更能適應(yīng)投資人的需求，而商事信托更適合金融業(yè);商事信托是否足以確保受益人承擔(dān)有限責(zé)任仍然存在疑問(wèn)。 79按照普通法規(guī)則，如果信托受益人對(duì)受托人的行為有“實(shí)質(zhì)性控制(substantial control)”，受托人將被視為受益人的代理人，受益人應(yīng)對(duì)受托人在管理信托財(cái)產(chǎn)過(guò)程中所發(fā)生的債

50、務(wù)承擔(dān)個(gè)人責(zé)任。事實(shí)上，這是一種“揭開信托面紗(piercing the veil of trusts)”的規(guī)則。由于對(duì)于何為“實(shí)質(zhì)性控制”一直缺乏明確的界定，因此上述規(guī)則的適用范圍便很模糊。根據(jù)這一規(guī)則，法院有時(shí)會(huì)判定，即使受益人僅僅有權(quán)選擇受托人， 80就足以構(gòu)成對(duì)信托的實(shí)質(zhì)性控制，并把這一主體視為合伙組織，受益人因此必須對(duì)信托的債務(wù)承擔(dān)個(gè)人責(zé)任。1947年，麻省法院判定這一規(guī)則不適用于馬薩諸塞信托，但其他各州并沒(méi)有完全采納同樣的觀點(diǎn)，因此在其他各州，即使對(duì)設(shè)立在麻省的商事信托仍可能適用上述規(guī)則。而且，受益人對(duì)信托有其他形式的控制也可能導(dǎo)致受益人承擔(dān)個(gè)人責(zé)任。 81可見(jiàn)，即使在商事信托最為

51、發(fā)達(dá)的美國(guó)，商事信托的組織性和準(zhǔn)人格性仍然沒(méi)有得到普遍的承認(rèn)，在目前的法律環(huán)境下，投資于商事信托可能要面對(duì)不能得到有限責(zé)任保護(hù)的風(fēng)險(xiǎn)。五、商事信托的發(fā)展與我國(guó)信托法律體系的完善如前所述，我國(guó)目前信托市場(chǎng)的主體為商事信托，但是我國(guó)相應(yīng)的法律環(huán)境還非常不健全。尤其是信托法理念上的混亂和信托業(yè)法及相關(guān)法規(guī)的缺位。第一，信托法理念上的混亂給商事信托帶來(lái)的困擾。具體表現(xiàn)在如下三個(gè)方面：(1)信托財(cái)產(chǎn)移轉(zhuǎn)的含混不清造成信托財(cái)產(chǎn)歸屬不明。我國(guó)信托法第2條所規(guī)定的信托，是指委托人基于對(duì)受托人的信任，將其財(cái)產(chǎn)權(quán)“委托給”受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進(jìn)行管理或者處分的行

52、為，而非采納傳統(tǒng)信托法中的“轉(zhuǎn)移”給受托人管理。用“委托”這種表達(dá)不能揭示出信托的本質(zhì)屬性，反而會(huì)使信托與行紀(jì)、代理等法律關(guān)系相混淆，也不利于確定信托財(cái)產(chǎn)的歸屬，違反了信托的基本理念。這種易于混淆的提法與我國(guó)對(duì)所有權(quán)的“一物一權(quán)”原則的機(jī)械理解有關(guān)。在民事信托中，由于當(dāng)事人較少、法律關(guān)系相對(duì)較為簡(jiǎn)單，這一條所造成的困擾還不算明顯。但是在高度講求效率、交易頻繁、涉及面廣的商事信托中，財(cái)產(chǎn)歸屬不明則屬于致命傷，也是很多糾紛產(chǎn)生的根源。(2)現(xiàn)行信托法關(guān)于信托財(cái)產(chǎn)獨(dú)立性的規(guī)定構(gòu)成對(duì)商事信托的束縛?，F(xiàn)行信托法的一些規(guī)定雖然初步保證商業(yè)信托所必需的破產(chǎn)隔離功能， 82但有些規(guī)定卻對(duì)商業(yè)信托的發(fā)展構(gòu)成了極

53、大的束縛。如信托法第7條規(guī)定，設(shè)立信托，必須有確定的信托財(cái)產(chǎn);第11條規(guī)定，信托財(cái)產(chǎn)不能確定的，信托無(wú)效。而對(duì)于某些類型的商業(yè)信托來(lái)說(shuō)，例如金融資產(chǎn)證券化信托中，進(jìn)行證券化的金融資產(chǎn)是持續(xù)性發(fā)生的將來(lái)債權(quán)，從一般意義來(lái)講其并不具有確定性，只具有可預(yù)期性或者是“可確定性”，這使得其能否成為我國(guó)信托法上的信托財(cái)產(chǎn)頗具疑義。因此在信托法適用于商事信托時(shí)，對(duì)于信托財(cái)產(chǎn)的“確定性”要作靈活務(wù)實(shí)的解釋。(3)現(xiàn)行法中關(guān)于受托人義務(wù)的規(guī)定過(guò)于籠統(tǒng)概括。我國(guó)信托法第25條第2款規(guī)定：“受托人應(yīng)當(dāng)遵守信托文件的規(guī)定，為受益人的最大利益處理信托事務(wù)。受托人管理信托財(cái)產(chǎn)，必須恪盡職守，履行誠(chéng)實(shí)、信用、謹(jǐn)慎、有效管理

54、的義務(wù)?！边@種規(guī)定雖然將“誠(chéng)實(shí)信用”和“謹(jǐn)慎勤勉”規(guī)定為受托人的受信標(biāo)準(zhǔn)，但并沒(méi)有進(jìn)一步明確“謹(jǐn)慎勤勉”的具體標(biāo)準(zhǔn)，尤其是缺乏受托人在信托投資活動(dòng)中的行為指南，在實(shí)際應(yīng)用時(shí)操作性較差。第二，制定信托業(yè)法刻不容緩。信托業(yè)立法的缺失已經(jīng)給我國(guó)信托市場(chǎng)的發(fā)展帶來(lái)很多的負(fù)面影響。為了使信托制度真正的在我國(guó)的法制土壤中生根發(fā)芽，制定統(tǒng)一的信托業(yè)法已是刻不容緩。首先，本文第一部分提到目前國(guó)內(nèi)委托理財(cái)市場(chǎng)的亂象，其深層次原因是我國(guó)目前沒(méi)有對(duì)信托業(yè)務(wù)的一個(gè)統(tǒng)一認(rèn)識(shí)。不同的受托主體，采用的規(guī)則都不一樣。這就會(huì)造成不公平的結(jié)果，應(yīng)該制定統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)則。而制定信托業(yè)法就可以將不同名稱的制度納入統(tǒng)一的調(diào)整框架中，避免

55、各行其是的狀況發(fā)生。并且可以規(guī)定受托主體資格的取得、退出、信息披露、治理結(jié)構(gòu)等，以維持整個(gè)行業(yè)的信用度。其次，在信托業(yè)務(wù)中涉及融資、債券承銷、代保管、同業(yè)拆放、貸款等很多業(yè)務(wù)，目前大多還需要“參照”我國(guó)商業(yè)銀行法、證券法等法律法規(guī)來(lái)操作，當(dāng)初這些立法并未考慮到信托業(yè)的特點(diǎn)，這種信托業(yè)適用銀行業(yè)法律的做法不論業(yè)務(wù)上還是法律上都不合適，而在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)，由于其信托業(yè)法出臺(tái)之前，主要借鑒的也是銀行法，在實(shí)踐中已經(jīng)產(chǎn)生了一些不良后果。 83因此，對(duì)于這種具有強(qiáng)烈的信托屬性但是又有行業(yè)交叉性特征的業(yè)務(wù)應(yīng)該由專門的信托業(yè)法來(lái)規(guī)定。最后，信托和銀行、保險(xiǎn)、證券并稱為現(xiàn)代國(guó)家的四大金融支柱產(chǎn)業(yè)。但從立法效力等

56、級(jí)層次看，信托法律體系上有全國(guó)人大常委會(huì)的信托基本法，下有銀監(jiān)會(huì)兩個(gè)規(guī)章，中間并沒(méi)有國(guó)務(wù)院這個(gè)層次的法規(guī)。當(dāng)然也沒(méi)有專門的司法解釋，即使信托業(yè)的典型判例也很少見(jiàn)，留下了太多的法律真空地帶，對(duì)于商事信托活動(dòng)中遇到的具體問(wèn)題不是無(wú)法可依就是法律規(guī)定的效力層級(jí)太低，無(wú)法普遍適用。這種法律現(xiàn)象和銀行業(yè)、保險(xiǎn)業(yè)、證券業(yè)相比足以說(shuō)明，我國(guó)信托法律制度相當(dāng)不完善。 84而商事信托與民事信托相比，其業(yè)務(wù)的觸角是多方面的，碰到的法律問(wèn)題也是多角度的，需要更加細(xì)致完備的立法體系。因此，應(yīng)當(dāng)提高信托立法的檔次，加大信托立法的權(quán)威性與法律效力層次。第三，應(yīng)立即制定相關(guān)配套法律。信托業(yè)作為一個(gè)獨(dú)立的行業(yè)，它的有效運(yùn)轉(zhuǎn)需

57、要多種法規(guī)的支持與配合。而目前我國(guó)在基本法律尚不完備的狀況下，配套法律更是付之闕如。尤其是與信托業(yè)務(wù)息息相關(guān)的信托登記、破產(chǎn)和稅制等法規(guī)。我國(guó)信托法中雖然規(guī)定了信托財(cái)產(chǎn)的登記，但是目前我國(guó)根本不存在專門的信托登記制度和信托登記機(jī)關(guān)。而關(guān)于商事信托的定位不明，信托破產(chǎn)也沒(méi)有法律可以調(diào)整，除了證券投資基金行業(yè)之外也沒(méi)有專門為信托設(shè)計(jì)的稅收制度。這些配套制度不完善，信托業(yè)就無(wú)法發(fā)揮充分利用資產(chǎn)、節(jié)約交易成本的功效。但是“皮之不存，毛將焉附”，當(dāng)信托業(yè)還沒(méi)有作為一個(gè)獨(dú)立的行業(yè)進(jìn)行立法的時(shí)候，又如何能夠奢望這些配套立法制度的完善呢?現(xiàn)代工商社會(huì)中，在市場(chǎng)規(guī)模、發(fā)展活力、與其他行業(yè)的融合度、適用的廣度等多個(gè)方面，商事信托的重要性已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超越傳統(tǒng)的民事信托。我國(guó)的信托制度系從普通法系移植而來(lái)，并未曾經(jīng)歷一個(gè)內(nèi)生的民事信托的黃金時(shí)代，目前信托市場(chǎng)大多為商事信托。商事信托是我國(guó)融入現(xiàn)代世界經(jīng)濟(jì)發(fā)展體系的一個(gè)環(huán)節(jié)，但是傳統(tǒng)的信托法規(guī)卻是針對(duì)民事信托的本質(zhì)特征設(shè)計(jì)的，并不完全符合商業(yè)信托的發(fā)展需求，任意性、理念性、概括性條款過(guò)多，而缺少信托這一金融行業(yè)所必須的程序性規(guī)范的支撐。此外，我國(guó)的信托法還存在很多立法技術(shù)上的缺陷，導(dǎo)致了信托實(shí)務(wù)中相當(dāng)多的困擾。應(yīng)重新審視信托業(yè)發(fā)展的現(xiàn)實(shí)需要和世界各國(guó)信托法律制度的發(fā)展進(jìn)程、完善