建設(shè)工程施工承包合同法律講座

1、建設(shè)工程施工承包合同提綱合同的形式1合同效力認(rèn)定的基本標(biāo)準(zhǔn)2合同的組成3工程造價4工程工期5工程質(zhì)量6有效的工程簽證7竣工驗收8竣工結(jié)算9工程保修10一、合同形式v 建設(shè)工程施工合同往往涉及的工程量較大，履行周期長，當(dāng)事人的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系復(fù)雜，因而合同法第270條規(guī)定：“建設(shè)工程合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式?！币簿褪钦f，“書面形式”是法律對建設(shè)工程合同形式的嚴(yán)格要求。一、合同形式v 只是，我們在理解“書面形式”時，需要注意三個問題。1、關(guān)于書面形式的種類 “書面形式”不僅僅是傳統(tǒng)觀念中的雙方簽字蓋章的合同書?，F(xiàn)在，我國法律已經(jīng)擴(kuò)大了合同書面形式的范圍。合同法第11條規(guī)定：“書面形式是指合同書、信件和數(shù)

2、據(jù)電文（包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。” 但是，在實踐中，施工合同除了采用合同書形式外，一般不會采用其他書面形式，一方面大多施工合同都要提交建設(shè)行政主管部門登記備案，另一方面采用合同書的形式，更有利于明確雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系，減少紛爭。不過，其他書面形式，如往來信函、電報、傳真，可以作為合同書的附件或者補充協(xié)議。2、分包合同也是建設(shè)工程合同之一，也應(yīng)當(dāng)采用書面形式。3、未采用書面形式但口頭達(dá)成的施工合同已開始履行，其效力應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有效，只是口頭合同，可能會為雙方產(chǎn)生糾紛又難以解決埋下伏筆。案例：A公司與B公司分包合同糾紛v四川A公司在2006年總承包

3、河北C公司的二期工程（一個鋼廠），將其中一部分除銹及防腐業(yè)務(wù)分包給了河南B公司進(jìn)行施工，除銹工藝有兩種：手工除銹、噴砂除銹。手工除銹工作量比較大，雙方對手工除銹及防腐的綜合單價進(jìn)行明確約定，145元/噸；對噴砂除銹及防腐就沒有進(jìn)行書面約定，只進(jìn)行了口頭約定為285元/噸。這個口頭約定可以從4次進(jìn)度款的申請表中大致體現(xiàn)出來，因為每次B公司申報進(jìn)度款時，都申報了工程量、總的進(jìn)度款，這樣可以算出噴砂除銹及防腐的綜合單價約280元/噸（這是A公司證明約定單價的非常重要證據(jù)）。B公司完成噴砂除銹及防腐的工程量約為1200噸，總價約為34.2萬元。v在施工期間，B公司出了一個安全事故，一人摔成重傷，賠了二

4、、三十萬，本身合同利潤很薄，加上雙方合作后來也不是很愉快。所以在結(jié)算階段，B公司以雙方?jīng)]有約定噴砂除銹的單價，并要求支付結(jié)算款為由起訴A公司，在訴訟過程中，一審法院委托造價鑒定機構(gòu)進(jìn)行鑒定，法院和鑒定機構(gòu)均認(rèn)為雙方對噴砂除銹單價約定不明，也沒有采信進(jìn)度款申報表推算出的單價，而是根據(jù)司法解釋第16條第2款規(guī)定：“因設(shè)計變更導(dǎo)致建設(shè)工程的工程量或者質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生變化，當(dāng)事人對該部分工程價款不能協(xié)商一致的，可以參照簽訂建設(shè)工程施工合同時當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算工程價款?！睆亩捎?003年全國統(tǒng)一安裝工程預(yù)算定額河北省綜合基價作為計價的依據(jù)，最終的鑒定結(jié)果為196.5萬元，還

5、沒有包括防腐的費用，法院也以此為依據(jù)進(jìn)行了判決。一審A公司敗訴，僅噴砂除銹需要多承擔(dān)162.3萬元的費用。v后,A公司不服上訴，我們代理A公司進(jìn)行二審訴訟，目前該案二審法院以事實不清裁定撤銷一審判決，發(fā)回重審。v【提示：口頭約定的合同，雖然實際履行，但在履行的過程中一定要及時轉(zhuǎn)化為書面形式，避免類似糾紛】二、建設(shè)工程施工合同效力的認(rèn)定（一）主體資格要件 建設(shè)工程施工合同均涉及兩方當(dāng)事人：發(fā)包人和承包人。根據(jù)我國法律的規(guī)定，對發(fā)包人和承包人的主體資格有不同的特殊要求。這些要求將影響合同的效力認(rèn)定。 1、發(fā)包人主體資格對合同效力的影響 建設(shè)工程施工合同的發(fā)包人，也被稱為建設(shè)單位。能夠成為建設(shè)單位的

6、只能是法人或其他經(jīng)濟(jì)組織。雖然我國合同法和建筑法未對發(fā)包人的主體資格加以明確規(guī)定，但從立法本意看，自然人是不能成為發(fā)包人的。 在農(nóng)村，自然人自建住房簽訂的施工合同不屬于建設(shè)工程施工合同，只是一種承攬合同。根據(jù)建筑法第83條的規(guī)定，農(nóng)村自建住房不屬于該法調(diào)整的范圍。 2、承包人主體資格對合同效力的影響 建設(shè)工程施工合同的標(biāo)的是建設(shè)工程項目，其質(zhì)量的優(yōu)劣直接關(guān)系人們的生命財產(chǎn)的安全。由于承包人是直接進(jìn)行建筑產(chǎn)品生產(chǎn)的企業(yè)，其人員素質(zhì)、管理水平、資金數(shù)量、技術(shù)裝備等直接決定建筑產(chǎn)品的質(zhì)量水平。為此，國家對建設(shè)工程承包單位的設(shè)立以及承攬工程的資格條件有著嚴(yán)格的要求。因而個人不是建筑生產(chǎn)經(jīng)營的主體，個人

7、與發(fā)包人簽訂的建設(shè)工程施工合同為無效的合同。二、建設(shè)工程施工合同效力的認(rèn)定（二）建設(shè)工程施工合同常見的無效情形1、承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級簽訂的建設(shè)工程施工合同；2、沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的施工企業(yè)名義簽訂的施工合同； 這種行為往往比較隱蔽，在雙方?jīng)]有產(chǎn)生糾紛的情況下很難認(rèn)定和查處。最常見的形式是掛靠、聯(lián)營、假內(nèi)部承包、將包工頭聘為承包人的項目經(jīng)理等。 【提示：這種情況，往往是實際施工人拿不到工程款，從而引起訴訟糾紛時，才發(fā)現(xiàn)這種借用資質(zhì)的實質(zhì)情況】3、必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者依據(jù)無效中標(biāo)結(jié)果簽訂的建設(shè)工程施工合同； 4、非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程施工合同； 5、其

8、他無效的情形（合同法第52條） 如：雙方當(dāng)事人惡意串通損害國家、集體、或他人的利益而簽訂的合同；黑白合同，備案的是一份合同，實際履行的是一份合同，這是一種典型的惡意串通損害國家利益的合同。 【提示：發(fā)包人未辦理施工許可證而擅自開工，并不影響施工合同的效力】三、建設(shè)工程施工合同的組成v施工合同的組成文件一般包括： 1、本合同協(xié)議書2、中標(biāo)通知書3、投標(biāo)書及其附件4、本合同專用條款5、本合同通用條款6、標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范及有關(guān)技術(shù)文件7、施工圖紙、地勘資料、圖紙審查報告及相應(yīng)回復(fù)、補遺等 8、工程量清單9、工程報價單或預(yù)算書v合同履行中，雙方有關(guān)工程的洽商、變更等書面協(xié)議書或文件視為本合同的組成部份。三、

9、建設(shè)工程施工合同的組成v這里我們想強調(diào)的是需要注意的幾個問題： 1、協(xié)議書與專用條款內(nèi)容應(yīng)前后一致。因協(xié)議書中有關(guān)承發(fā)包人、工期、工程價款等工程基本情況的約定，而專用條款又有這些內(nèi)容的詳細(xì)約定，應(yīng)注意前后保持一致，避免出現(xiàn)自相矛盾的情況。 2、承包范圍的填寫應(yīng)根據(jù)招標(biāo)文件或施工圖紙力求詳盡、具體。 3、通用條款一般對雙方權(quán)利、義務(wù)都作了全面的約定，這是對建設(shè)工程都普遍適用的條款，針對特定工程，有不同的特征和要求，則對應(yīng)在專用條款進(jìn)行調(diào)整、明確和補充。從而使合同條款更具有可操作性。通用條款中有40多處需要在專用條款內(nèi)進(jìn)行具體約定，如果專用條款中沒有不同的約定或者排除約定，這將適用通用條款的內(nèi)容。

10、所以通用條款與專用條款同樣重要，不能忽視。通用條款也必須作為合同的組成部分予以保留，不應(yīng)僅把協(xié)議書和專用條款作為全部合同內(nèi)容。 4、適用法律和法規(guī) 作為施工承包人，建議在專用條款中明確將部門規(guī)章和地方政府規(guī)章列為解決合同爭議可適用的法律、規(guī)章，因為很多部門規(guī)章和地方政府規(guī)章對承包人是比較有利的。如我們在合同中沒有明確約定工程結(jié)算的時間，但財政部、建設(shè)部聯(lián)合頒發(fā)的建設(shè)工程價款結(jié)算暫行辦法卻有明確的規(guī)定，對承包人更為有利。 法律、法規(guī)的適用等級：部門規(guī)章和地方政府規(guī)章在法院判案時一般是可以參照適用，并不必然作為法官判案的法律依據(jù)。四、工程造價v兩種兩種普遍采用兩種的計價方式及存在的風(fēng)險1、固定總價

11、。俗稱“包死價”或者“包干價” 是指完成合同約定范圍內(nèi)工程量以及完成該工程量而實施的全部工作的總價款一經(jīng)約定，除發(fā)包人增減工程量和設(shè)計變更外，一律不調(diào)整的計價方式。全部風(fēng)險由承包人承擔(dān)，這類存在的主要風(fēng)險為：（1）材料漲價風(fēng)險（2）工程變更價格計算方法約定不明的風(fēng)險 設(shè)計變更和發(fā)包人增減工程量是固定總價合同調(diào)整價款的主要原因，如果雙方對合同價款的變動如何進(jìn)行計價沒有明確、具體的約定，則可能一方主張 按市場價或者造價部門市場信息價計價；而另一方則主張按承包人投標(biāo)時的單價進(jìn)行計價的情形，雙方產(chǎn)生爭議。（3）工程量計算錯誤的風(fēng)險 在固定總價合同中，即使發(fā)包人提供工程量清單，也僅僅是承包人報價的參考，

12、發(fā)包人往往聲明不對工程量的計算錯誤負(fù)責(zé)。這樣承包人在報價時要自己仔細(xì)計算工程量，并承擔(dān)工程量漏算、錯算的風(fēng)險。 （4）施工承包范圍不明確的風(fēng)險 在固定總價合同中，承包人報價時施工圖紙往往沒有出全，合同價款涵蓋的內(nèi)容到底包括哪些，無法全部明確。在實踐中，承包人認(rèn)為超出施工圖紙范圍的，發(fā)包人則認(rèn)為凡是圖紙載明的或者隱含的或者按照施工慣例應(yīng)當(dāng)完成的工作都是合同價款包干的內(nèi)容，不同意增加價款，雙方由此產(chǎn)生爭議。四、工程造價 2、固定單價 綜合單價包含了人工費、材料費、機械使用費、管理費和利潤，在構(gòu)成綜合單價的各個要素中，主要是材料價格起決定性的作用。固定單價合同的風(fēng)險，在很大程度上是材料價格的風(fēng)險，主

13、要有： （1）調(diào)整范圍小 在固定單價合同中，發(fā)包人一般只同意對部分主材價格進(jìn)行調(diào)整，可調(diào)整范圍外的材料價格上漲，費用只能由承包人自己承擔(dān)。 （2）價格調(diào)整范圍約定不明的風(fēng)險 在固定單價合同中，雙方通常約定為“施工期間材料價格變動幅度超過5%的則予以調(diào)整”；此種模式經(jīng)常引發(fā)爭議： 5%的部分是否要列入調(diào)整范圍； 如果材料價格上漲超過5%，5%的部分是否要列入調(diào)整范圍。 這些如沒有約定清楚，雙方極易產(chǎn)生糾紛。（3）調(diào)整方式約定不明的風(fēng)險 在固定單價合同中，雙方對材料價格變動的調(diào)整方式通常約定為“按雙方核定的價格據(jù)實調(diào)整”；但雙方按什么價格進(jìn)行核定，易引發(fā)爭議。如乙方認(rèn)為按當(dāng)時市場價，乙方認(rèn)為應(yīng)按政

14、府信息價。案例：A公司與B公司施工合同糾紛 2008年3月，銀川A公司與B公司簽訂建筑施工合同，約定B公司承建A公司銀川生產(chǎn)基地一期工程，施工范圍包括：銷售展廳（2000）、辦公大樓及總裝車間（16560）、庫房（1728）、檢測中心（1728）、卡車貨箱車間（4644）、大門及門衛(wèi)室（80）、廁所（兩個72）、空壓站（400）、圍墻（2350m）、與一期有關(guān)的道路（7200m）、管網(wǎng)、供暖、消防水電安裝、門窗等工程； 工程完工之后，由于工程存在許多質(zhì)量問題和漏施工項目（采暖未施工），A公司起訴了B公司，要求進(jìn)行整改和完善工程；B公司則提起反訴，要求支付工程款。 這個工程的施工圖是由德陽一家設(shè)

15、計院設(shè)計的，該設(shè)計院不熟悉北方的采暖系統(tǒng)，提供的施工圖中只有總裝車間配了采暖圖紙，其他車間沒有出采暖施工圖。承包人也只報了總裝車間的采暖工程費。在訴訟的過程中，我們建議A公司盡快聯(lián)系銀川當(dāng)?shù)氐脑O(shè)計院出整個一期工程的采暖圖，通過該施工圖，造價鑒定單位鑒定一期工程采暖工程造價約為150萬元（不含總平管網(wǎng)和鍋爐設(shè)備），如果僅僅計算總裝車間造價不超過為25萬。 這個案例中，是典型的施工圖紙不全，給承包人帶來了巨大風(fēng)險。五、工程工期 （一）開工日期的約定 建設(shè)工程開工日期一般以發(fā)包人簽發(fā)的開工報告確認(rèn)的時間為準(zhǔn)，當(dāng)發(fā)包人開工報告確認(rèn)的時間不具備開工條件時，如發(fā)包人沒有取得施工許可證、遲延提交施工資料、施

16、工場地；承包人應(yīng)做好這方面的記錄，及時提出異議，并重新確認(rèn)開工日期。 （二）竣工日期的約定 竣工日期，一般為承包人完成工程的相對或者絕對日期。在沒有特殊約定的情況下，竣工日期為工程通過竣工驗收的日期。但實踐中發(fā)包人為了規(guī)避風(fēng)險，往往會對竣工日期做特別的約定，具體有： 1、特別約定為建設(shè)工程檔案的備案日期； 2、特別約定為竣工驗收后再維修整改完成的日期； 3、特別約定為竣工驗收后物業(yè)公司再行驗收整改合格的日期（； 4、特別約定為可能在承包工程范圍外的消防驗收、規(guī)劃驗收等各單位或者分部驗收完成的日期。 這些特別約定將會增加驗收的難度，使承包人難以辦理后續(xù)的結(jié)算，并可能承擔(dān)更多工期違約的責(zé)任。 【案

17、例：上?；▓@項目】五、工程工期（三）工期可以順延的情況建設(shè)工程施工合同（示范文本）（GF-1999-0201）規(guī)定工期可以順延的情況有：1、發(fā)包人未能按專用條款的約定提供圖紙及開工條件；2、發(fā)包人未能按合同約定日期支付工程預(yù)付款、進(jìn)度款，致使施工不能正常進(jìn)行；3、工程師未能按合同約定提供所需指令、批準(zhǔn)等，致使施工不能正常進(jìn)行；4、工程師指令錯誤造成工期順延的；5、事故責(zé)任在第三人或者第三方造成工期順延的；6、設(shè)計變更和增加工程量；7、一周內(nèi)非承包人原因停水、停電、停氣造成停工累計超過8小時；8、不可抗力；9、延期開工請求獲工程師同意或者工程師未在規(guī)定時間內(nèi)對延期開工的請求作答復(fù)的；10、發(fā)包人

18、原因造成停工的；11、工程師的檢驗影響施工正常進(jìn)行，且檢驗結(jié)果為合格的；12、對已隱蔽的工程重新檢驗，檢驗結(jié)果為合格的；13、由于設(shè)計原因或者設(shè)備制造原因?qū)е略囓囘_(dá)不到驗收要求，責(zé)任在發(fā)包人的；14、在施工過程中發(fā)現(xiàn)古墓、古建筑遺址及出現(xiàn)影響施工的地下障礙物的；15、專用條款中約定或者工程師同意工期順延的其他情況?！咎崾荆寒?dāng)出現(xiàn)上述情況時，承包人應(yīng)根據(jù)合同約定及時辦理工期順延的簽證或者索賠。】五、工程工期（四）工期違約金的約定 工期違約金的約定，一般可以約定每延期一天承擔(dān)工程造價0.1的違約金；也可約定每延期一天的具體金額。因為工程造價數(shù)額較大，每日違約金不宜超過工程造價的0.1。約定具體金額

19、也應(yīng)據(jù)此估算。雙方不宜隨便約定日罰5萬元、10萬元。v 最好對工期違約金約定封頂，即工期違約金總額不超過總造價一定比例（總價款的10%）或者具體金額。v 如果約定日罰五萬，又沒有封頂，工期違約金可能會非常巨大。v 【案例：民生銀行】六、工程質(zhì)量v 在質(zhì)量方面，我主要想談一下高質(zhì)量承諾問題v為了提高中標(biāo)率，承包人往往會做出高品質(zhì)的質(zhì)量承諾，即對工程質(zhì)量品質(zhì)達(dá)到或者高于優(yōu)良等級的承諾或者滿足發(fā)包人的“創(chuàng)杯”要求，并同時又將獎罰標(biāo)準(zhǔn)列入合同條款，一般情況下，即使發(fā)包人設(shè)立了質(zhì)量獎，就其數(shù)額來說也無法與質(zhì)量創(chuàng)優(yōu)成本相匹配，相反，如果達(dá)不到發(fā)包人特別要求的工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，必將承擔(dān)高額的違約金。 【提示：這

20、方面的承諾承包人應(yīng)慎重，要仔細(xì)核算創(chuàng)優(yōu)成本及發(fā)包人質(zhì)量獎與違約金的關(guān)系?！?【案例：*花鄉(xiāng)】七、有效工程簽證v 定義：工程簽證是指承、發(fā)包雙方在施工過程及結(jié)算過程中對確認(rèn)工程量、增加合同價款、支付各種費用、順延工期、承擔(dān)違約責(zé)任、賠償損失等內(nèi)容所達(dá)成一致意見的補充協(xié)議。v 特征：工程簽證是雙方法律行為，可以直接作為確定工程價款的依據(jù)。 (一）工程簽證的分類 1、從項目控制的目標(biāo)來分 項目控制有三大目標(biāo)：質(zhì)量、工期、造價，我們的簽證可以分為工期簽證、費用簽證、工期+費用簽證。其實所有的簽證最終目標(biāo)都要落實到工期和費用上來，否則我們作的簽證就可能沒有意義。 2、從簽證的表現(xiàn)形式來分 簽證的表現(xiàn)形式

21、很多，并不是說，文件名叫工程簽證就是工程簽證，文件名是工作聯(lián)系單、備忘錄、報告、會議紀(jì)要就不是工程簽證。其實只要具備工程簽證的法律特征，就可以認(rèn)為是工程簽證。有的發(fā)包人比較反感工程簽證單，建議承包人盡量以工作聯(lián)系單、備忘錄、報告等形式辦理，只要雙方簽字確認(rèn)，形成一致意見，都算是工程簽證。七、有效工程簽證（二）有效簽證的構(gòu)成要件 我們認(rèn)為有效簽證要具備以下四個構(gòu)成要件： 1、簽證主體必須是承包人與發(fā)包人雙方當(dāng)事人，有的合同約定還要有監(jiān)理單位的簽字，只有一方當(dāng)事人的簽字不是有效簽證；（如果雙方合作不愉快，一定要讓監(jiān)理方簽字，至少可以作為將來訴訟時的證據(jù)材料） 2、雙方當(dāng)事人必須對行使簽證權(quán)利的人員

22、進(jìn)行必要的授權(quán)，缺乏授權(quán)的人員簽署的簽證單不是有效的簽證； 3、簽證的內(nèi)容必須涉及到工期順延、費用變化、工程量變化的內(nèi)容 4、簽證雙方必須就涉及到工期順延、費用變化、工程量變化的內(nèi)容協(xié)商一致，發(fā)包人簽署的意見最好是“同意”或者“批準(zhǔn)”簽證內(nèi)容，如果發(fā)包人簽署的意見為“情況屬實”或者“按合同辦理”則只能作為費用與工期索賠的證據(jù)材料，還不是真正意義上的簽證，能否增加費用或者順延工期還要結(jié)合合同約定及其他證據(jù)材料予以綜合認(rèn)定 【提示：承包人一定要注意發(fā)包人簽署的意見，避免花了大量的精力和財力，最終辦理成一些不確定的簽證，沒有爭取到相應(yīng)費用?！浚ㄈ┖炞C或者結(jié)算資料的送達(dá) 1、簽證或者結(jié)算資料要有送交

23、憑據(jù)或者送交回執(zhí)，簽證一般數(shù)份，建議在自己保留那份留有被送達(dá)人的簽字； 【建議：簽證一式數(shù)份，對方簽收人簽字保留在公司備份的那份上】 2、簽證或者結(jié)算資料的簽收人應(yīng)由相應(yīng)授權(quán)； 3、簽證或者結(jié)算資料要同時抄送相關(guān)單位，如監(jiān)理單位、造價管理公司等； 4、如果對方拒收簽證或者結(jié)算資料，建議最好以公證的方式及時送達(dá)。八、竣工驗收（一）竣工驗收的法律意義 竣工驗收是整個工程項目施工全過程的最后一道程序，具有非常重要的法律意義： 1、對建設(shè)工程質(zhì)量的檢驗與判定 工程是否合格要通過竣工驗收這道程序進(jìn)行檢驗。 2、驗收合格，工程進(jìn)入保修階段 3、驗收合格是工程結(jié)算的前提和依據(jù) 4、建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)行使期限開始計算。（二）竣工驗收的程序 1、工程完工之后，承包人向發(fā)包人及時提交工程竣工報告，申請工程竣工驗收； 2、發(fā)包人收到工程竣工報告后，對符合竣工驗收要求的工程組織勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理等單位和其他有關(guān)方面的專家組成驗收組，制定驗收方案； 3、發(fā)包人應(yīng)當(dāng)在工程