土地一級開發(fā)法務(wù)工作

1、土地一級開發(fā)一、土地一級開發(fā)概念土地的一級開發(fā)是按照國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展規(guī)劃、城市總體規(guī)劃、土地利用總體規(guī)劃和城市土地儲備供應(yīng)計(jì)劃的要求，將列入城市土地儲備開發(fā)、土地供應(yīng)計(jì)劃的項(xiàng)目，在確定土地開發(fā)實(shí)施方案后，由政府委托或者通過公開招投標(biāo)的方式確立土地一級開發(fā)主體。而獲得土地一級開發(fā)權(quán)的土地一級開發(fā)主體根據(jù)政府主導(dǎo)、統(tǒng)一規(guī)劃、市場化運(yùn)作的原則，組織實(shí)施土地開發(fā)項(xiàng)目中的征地、拆遷、規(guī)劃設(shè)計(jì)、市政基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、配套建設(shè)、環(huán)境建設(shè)和投資融資等具體環(huán)節(jié)，使區(qū)域內(nèi)的土地達(dá)到“三通一平”、“五通一平”、“七通一平”或需求者要求的建設(shè)條件（熟地），根據(jù)城市經(jīng)濟(jì)發(fā)展對土地的需求或政府的土地供應(yīng)計(jì)劃，以招標(biāo)、拍賣或

2、協(xié)議的方式出讓或轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的行為。簡而言之，土地一級開發(fā)是指將“生地”變成“熟地”，達(dá)到土地入市交易的條件。二、土地一級開發(fā)模式 基于開發(fā)主體的不同，土地一級開發(fā)模式存在政府主導(dǎo)型和企業(yè)主導(dǎo)型兩種模式。政府主導(dǎo)型，是指完全由政府建立的土地儲備中心或者是國有企業(yè)（含參股、控股）進(jìn)行土地一級開發(fā)；企業(yè)主導(dǎo)型，政府通過招投標(biāo)的方式從多家投標(biāo)企業(yè)中擇優(yōu)選取一家企業(yè)進(jìn)行土地一級開發(fā)。以北京為例，北京市目前為政府主導(dǎo)型和企業(yè)主導(dǎo)型兩種土地一級開發(fā)模式并存，屬于由政府主導(dǎo)型向企業(yè)主導(dǎo)型轉(zhuǎn)型的過渡時(shí)期。（1） 政府主導(dǎo)型。北京土地一級開發(fā)的政府主導(dǎo)模式是指由土地儲備機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)實(shí)施土地開發(fā)，由土地儲備機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)

3、籌措資金、辦理規(guī)劃、項(xiàng)目核準(zhǔn)、征地拆遷及大市政建設(shè)等手續(xù)并組織實(shí)施。其中通過招標(biāo)方式選擇開發(fā)企業(yè)負(fù)責(zé)土地開發(fā)具體管理的，開發(fā)企業(yè)的管理費(fèi)用不高于土地儲備開發(fā)成本的2。以招標(biāo)方式確定開發(fā)企業(yè)后，土地儲備機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)與中標(biāo)開發(fā)企業(yè)簽訂土地一級開發(fā)管理委托協(xié)議。北京的土地儲備機(jī)構(gòu)即土地儲備中心參與的一級開發(fā)項(xiàng)目僅占很小比例，且多為小項(xiàng)目。因此，北京土地一級開發(fā)主要為企業(yè)主導(dǎo)型模式。（2） 企業(yè)主導(dǎo)型。北京土地一級開發(fā)的企業(yè)主導(dǎo)型模式是指通過招標(biāo)方式選擇開發(fā)企業(yè)實(shí)施土地開發(fā)，由開發(fā)企業(yè)負(fù)責(zé)籌措資金、辦理規(guī)劃、項(xiàng)目核準(zhǔn)、征地拆遷和大市政建設(shè)等手續(xù)并組織實(shí)施。招標(biāo)底價(jià)包括土地儲備開發(fā)的預(yù)計(jì)總成本和利潤，利潤率

4、不高于預(yù)計(jì)成本的8。通過招標(biāo)方式確定開發(fā)企業(yè)后，土地儲備機(jī)構(gòu)與中標(biāo)開發(fā)企業(yè)簽訂土地一級開發(fā)委托協(xié)議。該模式要求政府面向市場招投標(biāo)，所有的企業(yè)都享有平等的投標(biāo)、中標(biāo)權(quán)利。然而，北京的土地一級開發(fā)市場是不完全競爭市場，招標(biāo)雖然是在全市范圍內(nèi)進(jìn)行，但有很多企業(yè)已經(jīng)做了很多前期工作，存在圍標(biāo)的現(xiàn)象。三、土地一級開發(fā)流程以北京市為例，土地一級開發(fā)流程分為招投標(biāo)確定開發(fā)企業(yè)與直接確定開發(fā)企業(yè)兩種。具體流程如表：招投標(biāo)確定開發(fā)企業(yè)直接確定開發(fā)企業(yè)涉及政府部門確定土地一級開發(fā)項(xiàng)目市國土局、市土地儲備開發(fā)聯(lián)席會（國土局、發(fā)改委、規(guī)委、建委、交通委、環(huán)保局、園林局、文物局、綠總指、市規(guī)劃院等部門）確定土地一級開發(fā)

5、項(xiàng)目項(xiàng)目所在區(qū)縣、鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府或原土地方上級主管部門，市國土局土地儲備中心、分中心取得市土地儲備聯(lián)席會意見市土地儲備開發(fā)聯(lián)席會（國土局、發(fā)改委、規(guī)委、建委、交通委、環(huán)保局、園林局、文物局、綠總指、市規(guī)劃院等部門）確定一級開發(fā)單位簽訂土地一級開發(fā)合同市國土局、市建委等部門辦理建設(shè)項(xiàng)目用地預(yù)審擬進(jìn)行一級開發(fā)的單位先向國土分局市場科提出預(yù)審申請，經(jīng)同意后，開發(fā)單位再將材料上報(bào)到市國土局市場處辦理建設(shè)意見（根據(jù)聯(lián)席會要求辦理）辦理交通評價(jià)文件審批（聯(lián)席會要求辦） 市規(guī)委基礎(chǔ)設(shè)施處、市交通委員會辦理古樹處理意見（據(jù)聯(lián)席會要求辦理）市園林局監(jiān)督檢查處；市園林局城市綠化處辦理文物保護(hù)意見（據(jù)聯(lián)席會要求辦理）辦理

6、環(huán)境評價(jià)文件審批（據(jù)聯(lián)席會要求辦）市環(huán)保局環(huán)境影響評價(jià)管理處，區(qū)縣環(huán)保局環(huán)境影響管理科辦理規(guī)劃意見書規(guī)委（市規(guī)委建設(shè)用地管理處或區(qū)縣規(guī)劃分局建設(shè)用地管理科）辦理土地一級項(xiàng)目立項(xiàng)核準(zhǔn)先向區(qū)縣發(fā)改委固定資產(chǎn)投資科提交申請， 經(jīng)同意后再向市發(fā)改委固定資產(chǎn)投資處申請取得征地批復(fù)(實(shí)施征地)向項(xiàng)目所在區(qū)縣國土分局征地科提出申請，經(jīng)區(qū)縣分局同意后，再向市國土局征地處提出申請。辦理拆遷許可證（實(shí)施拆遷）所在區(qū)縣建委（或房地局）拆遷科編制市政基礎(chǔ)設(shè)施實(shí)施方案市規(guī)委市政處、各市政專業(yè)部門組織驗(yàn)收，評估土地成本市國土局會同有關(guān)部門四、土地一級開發(fā)中開發(fā)商與政府合作的模式 土地一級開發(fā)企業(yè)與政府簽訂土地一級開發(fā)合同

7、，其性質(zhì)并非完全屬于委托關(guān)系，根據(jù)其合作模式不同，合同的性質(zhì)也不同。實(shí)踐中，土地一級開發(fā)合同可能存在以下四種法律關(guān)系（開發(fā)合同可能為一中法律關(guān)系，也可能是兩種或兩種以上法律關(guān)系并存）：投資關(guān)系：合同約定企業(yè)出資，而所有其他與土地一級開發(fā)有關(guān)的內(nèi)容如規(guī)劃、征收、征用土地、基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)等工作全部由政府實(shí)施，企業(yè)實(shí)際上是政府實(shí)施土地一級開發(fā)的一個(gè)融資平臺，而企業(yè)出資后能夠參與政府出讓土地后收益的分成，企業(yè)與政府之間形成的實(shí)際上是投資關(guān)系；借款關(guān)系：合同中約定，由企業(yè)出資并享受固定回報(bào)，政府實(shí)施規(guī)劃、征收、基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)等全部工作，則企業(yè)實(shí)際上是為政府土地一級開發(fā)提供資金支持，雙方形成的是借款關(guān)系；建設(shè)

8、工程合同關(guān)系，如合同約定企業(yè)僅出資建設(shè)、對土地進(jìn)行整理，完成土地整理工作后移交給政府，由政府支付建設(shè)資金，雙方形成的則是建設(shè)工程合同關(guān)系；委托關(guān)系，如合同約定政府授權(quán)企業(yè)實(shí)施土地一級開發(fā)，企業(yè)根據(jù)授權(quán)完成報(bào)批、征地拆遷及招標(biāo)選擇基礎(chǔ)設(shè)施的施工單位等工作，雙方之間形成的則是一種委托關(guān)系。因此，在實(shí)踐中，土地一級開發(fā)企業(yè)與政府協(xié)商時(shí)，需要對合作方式進(jìn)行選擇與明確，保證各方利益。五、企業(yè)在一級土地開發(fā)中獲利基本模式（一）土地一級開發(fā)成本和收益：成本構(gòu)成： 征地、拆遷補(bǔ)償及有關(guān)稅費(fèi)； 收購、收回和置換過程中發(fā)生的有關(guān)補(bǔ)償費(fèi)用； 市政基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)有關(guān)費(fèi)用； 招標(biāo)、拍賣和掛牌交易中發(fā)生的費(fèi)用； 貸款利息；

9、 土地儲備開發(fā)供應(yīng)過程中發(fā)生的審計(jì)、律師、工程監(jiān)理等費(fèi)用，不可預(yù)見費(fèi)及經(jīng)同級財(cái)政和土地主管部門核準(zhǔn)的其它支出。收益：委托開發(fā)企業(yè)負(fù)責(zé)一級開發(fā)具體管理的，開發(fā)企業(yè)的管理費(fèi)不高于一級開發(fā)成本的2%，主體還是土地儲備中心。委托開發(fā)企業(yè)直接實(shí)施一級開發(fā)的，開發(fā)企業(yè)的利潤不高于預(yù)計(jì)成本的8%，主體是企業(yè)。（二）企業(yè)在一級土地開發(fā)中獲利基本模式1、固定比例收益模式土地一級開發(fā)企業(yè)接受政府的委托，按照土地利用總體規(guī)劃、城市總體規(guī)劃等，對確定的存量國有土地、擬征用和農(nóng)轉(zhuǎn)用土地，統(tǒng)一組織進(jìn)行征地、農(nóng)轉(zhuǎn)用、拆遷和市政道路等基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)。政府按照總建設(shè)成本的一定百分比分配給開發(fā)企業(yè)，作為開發(fā)企業(yè)的經(jīng)營利潤。在企業(yè)

10、獲取的收益中與與土地出讓收益無任何關(guān)系。2、土地出讓金凈收益分成模式凈收益是指國有土地出讓價(jià)款“減去”開發(fā)成本，再減“政府提取的費(fèi)用”。例如，2007年底，云南城投和昆明市土地礦產(chǎn)儲備管理辦公室簽訂環(huán)湖東路沿線土地一級開發(fā)委托合同，獲取了昆明市4.18萬畝范圍的土地一級開發(fā)權(quán)。合同顯示，所述土地一級開發(fā)的期限自2008年5月30日至2013年5月30日，云南城投與昆明市政府對一級開發(fā)范圍內(nèi)的土地出讓純收益實(shí)行5：5分成，即扣除全部土地一級開發(fā)總成本及國家有關(guān)政策提取各項(xiàng)基金，云南城投可獲得土地出讓純收益的50%。3、固定收益加凈收益分成模式該方式是指，政府與企業(yè)之間約定一定的比例，若企業(yè)在開發(fā)

11、完成后所獲得的利潤達(dá)不到開始約定的比例，那么政府將按照原先約定的比例進(jìn)行補(bǔ)足。4、其他模式（1）成本+固定回報(bào)系數(shù)。（2）人民銀行基準(zhǔn)利率上浮一定系數(shù)（3）固定利率上浮一定系數(shù)六、土地一級開發(fā)中企業(yè)的法律風(fēng)險(xiǎn)及防范企業(yè)作為土地一級開發(fā)的參與者和具體實(shí)施者主要面臨以下幾個(gè)方面的法律風(fēng)險(xiǎn)：一是來自政府誠信的風(fēng)險(xiǎn)。由于企業(yè)參與土地一級開發(fā)沒有明確的法律規(guī)定，沒有相關(guān)配套的法律、行政法規(guī)規(guī)范土地一級開發(fā)主體之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系，基本上靠政府本身的政策規(guī)定，因此政府誠信對企業(yè)來說是最大的風(fēng)險(xiǎn)。如果政府政策改變，或者上級政府的政策改變，就有可能對參與土地一級開發(fā)的企業(yè)的利益進(jìn)行調(diào)整。二是政策風(fēng)險(xiǎn)。由于土地一級

12、開發(fā)周期長，需要政策審批的程序多，因此在此過程中，政策的調(diào)整會直接導(dǎo)致土地一級開發(fā)的實(shí)施及企業(yè)的融資能力的變化。土地一級開發(fā)涉及土地要經(jīng)過一定的審批程序，能否順利通過審批程序有一定的不確定因素，如果由于政策變化導(dǎo)致土地一級開發(fā)的標(biāo)的土地?zé)o法通過審批程序，就會導(dǎo)致土地一級開發(fā)項(xiàng)目的全部或者部分?jǐn)R淺，企業(yè)與政府所簽訂的土地一級開發(fā)合同全部或者部分無法履行。三是收回投資成本風(fēng)險(xiǎn)。由于目前地方政府債務(wù)規(guī)模巨大，甚至超過政府財(cái)政收入增長，因此導(dǎo)致政府償債能力有限，能否按照約定時(shí)間償債，企業(yè)必須有所準(zhǔn)備，一旦政府不能按約定期限償債，企業(yè)自身要有償債能力，不至于造成資金鏈斷裂，給企業(yè)造成更大的金融風(fēng)險(xiǎn)。因此

13、在進(jìn)行土地一級開發(fā)時(shí)，應(yīng)該針對企業(yè)在土地一級開發(fā)中所面臨的法律風(fēng)險(xiǎn)，提出相應(yīng)的法律風(fēng)險(xiǎn)防范措施：依據(jù)土地一級開發(fā)概念，可將土地一級開發(fā)分為兩個(gè)階段，第一是開發(fā)主體確定及前期手續(xù)辦理階段；第二是組織實(shí)施階段。在這兩個(gè)階段，有各自的法律風(fēng)險(xiǎn)需要防范，在這兩個(gè)階段中，公司法務(wù)或律師的風(fēng)險(xiǎn)防范工作主要是：（一）開發(fā)主體確定及前期手續(xù)辦理階段法律工作這個(gè)階段的法律工作主要針對土地一級開發(fā)的計(jì)劃編制階段、前期策劃階段以及征詢意見和審批階段。在土地一級開發(fā)的上述三個(gè)階段，主要是為土地一級開發(fā)進(jìn)行政策計(jì)劃準(zhǔn)備，完成擬開發(fā)土地的規(guī)劃并編制土地一級開發(fā)實(shí)施方案，確定土地一級開發(fā)主體并辦理相關(guān)手續(xù)。1請律師應(yīng)協(xié)助開

14、發(fā)企業(yè)進(jìn)行項(xiàng)目盡職調(diào)查和可行性分析對項(xiàng)目審批事項(xiàng)及目標(biāo)土地規(guī)劃及利用情況的調(diào)查論證包括是否進(jìn)行了土地預(yù)審，規(guī)劃、建設(shè)、交通、環(huán)保等部門就該項(xiàng)目土地、產(chǎn)業(yè)政策、規(guī)劃、資質(zhì)、交通、環(huán)境等層面有何種原則性意見，同時(shí)應(yīng)對土地周邊總體規(guī)劃和控制性詳細(xì)規(guī)劃做詳盡調(diào)查。對政府優(yōu)惠政策、操作管理、相關(guān)程序性保障及政府在類似項(xiàng)目中的履約狀況進(jìn)行核實(shí)，并存證相關(guān)書目材料、答復(fù)等。2請律師協(xié)助企業(yè)進(jìn)行土地一級開發(fā)委托合同的起草、修改、審查律師為土地一級開發(fā)企業(yè)提供法律服務(wù)，在這個(gè)階段最為重要的就是土地一級開發(fā)委托合同的起草、修改、審查，明確在土地一級開發(fā)中的雙方權(quán)利義務(wù)，具體包括土地一級開發(fā)資金的承擔(dān)方法及利益分擔(dān)

15、。通常來說，土地收購資金、土地征收資金應(yīng)當(dāng)由政府支付，拆遷資金、各項(xiàng)市政建設(shè)資金由開發(fā)企業(yè)支付。應(yīng)在合同中明確約定費(fèi)用額度與支付方法，以及完成時(shí)間、征地面積、拆遷補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)及其他相關(guān)事宜，以便于最大限度的防范開發(fā)企業(yè)的風(fēng)險(xiǎn)。如開發(fā)企業(yè)對于土地一級開發(fā)有特殊要求，例如資金回籠、利潤分成等，則可通過簽訂補(bǔ)充協(xié)議的方式來完成。同時(shí)，應(yīng)當(dāng)將政府編制的土地一級開發(fā)實(shí)施方案作為合同附件，將其作為土地一級開發(fā)驗(yàn)收階段的重要依據(jù)。在擬定土地一級開發(fā)合同時(shí)，還應(yīng)該注意： 因政策原因?qū)е潞贤荒苈男腥绾螝w責(zé)的問題。應(yīng)注明：政策變更導(dǎo)致政府不能履約的，則政府應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，企業(yè)的損失有權(quán)向政府主張。相反，如由于政策變

16、更導(dǎo)致企業(yè)不能履約的（如國家信貸政策的改變導(dǎo)致企業(yè)預(yù)期可以提供的資金落空），則企業(yè)應(yīng)對政府承擔(dān)違約責(zé)任。 征地、拆遷中的法律責(zé)任主體問題。政府應(yīng)對征地拆遷行為承擔(dān)法律責(zé)任。 掛牌出讓未成交風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)的問題。在合同中就掛牌出讓未成交時(shí)企業(yè)投入如何收回作出合理的，雙方均能接受的約定，以避免在合同履行中再起爭執(zhí)。 補(bǔ)充合同的效力問題。有的企業(yè)介入土地一級開發(fā)的目的就是為了取得土地二級開發(fā)資格，這樣的企業(yè)在簽訂土地一級開發(fā)合同的同時(shí)，往往要求政府以補(bǔ)充合同的形式承諾對二級開發(fā)給予一定的優(yōu)惠或政策支持。就該補(bǔ)充合同的法律效力，有待商榷，可能為無效合同。因此，企業(yè)更應(yīng)當(dāng)預(yù)見到，即使持此類補(bǔ)充合同，也難以作為

17、企業(yè)維權(quán)的依據(jù)。 政府違約的權(quán)利救濟(jì)問題。企業(yè)簽約時(shí)可以考慮選擇異地仲裁機(jī)構(gòu)來處理糾紛。相對于訴訟，仲裁可能更有利于糾紛的公正處理。3律師協(xié)助企業(yè)辦理前期手續(xù)這個(gè)階段的法律工作重點(diǎn)在于相關(guān)行政審批許可手續(xù)的辦理。開發(fā)企業(yè)在取得一級土地開發(fā)授權(quán)后，憑借授權(quán)憑證在主管部門辦理涉及的各項(xiàng)手續(xù)，主要包括以下幾項(xiàng)：向規(guī)劃部門辦理規(guī)劃意見書、向國土管理部門辦理用地手續(xù)，向發(fā)改委辦理核準(zhǔn)手續(xù)以及環(huán)境評價(jià)批復(fù)、交通影響評價(jià)批復(fù)、市政管理手續(xù)等。如果該土地一級開發(fā)項(xiàng)目涉及園林、文物等，還需去相關(guān)專業(yè)部門辦理手續(xù)。如涉及集體土地征收、農(nóng)用地轉(zhuǎn)用或存量國有建設(shè)有地收回建設(shè)用地使用權(quán)的，作為開發(fā)主體的企業(yè)還應(yīng)辦理相關(guān)

18、手續(xù)，依法獲得市級人民政府的批準(zhǔn)1。（二）土地一級開發(fā)組織實(shí)施階段法律服務(wù)組織實(shí)施階段主要包括三部分，第一部分是征地拆遷階段，第二部分是市政工程建設(shè)階段，第三部分是驗(yàn)收階段。開發(fā)企業(yè)在該階段的法律工作重點(diǎn)在于征地拆遷及市政工程建設(shè)。1征地拆遷階段法律服務(wù)在這個(gè)階段的法律工作中，關(guān)鍵之處在于規(guī)范拆遷工作，防范并降低可能出現(xiàn)的法律風(fēng)險(xiǎn)，使得拆遷工作在符合國家法律法規(guī)及地方政策的情況下合法有序的開展。（1）拆遷前期準(zhǔn)備工作首先協(xié)助開發(fā)主體在完成第一個(gè)階段工作取得相關(guān)批準(zhǔn)手續(xù)后辦理征地、拆遷、市政工程建設(shè)相關(guān)手續(xù)。包括核實(shí)是否已合法取得國有土地使用權(quán)或土地征收征用批準(zhǔn)文件、是否已合法取得建設(shè)項(xiàng)目批準(zhǔn)文

19、件、是否已合法取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證且上述所有文件是否經(jīng)過依法公示。委托律師配合企業(yè)進(jìn)行拆遷前期調(diào)查工作，具體包括拆遷的四至范圍、擬拆遷居民的戶數(shù)、人數(shù)、房屋面積、數(shù)量及產(chǎn)權(quán)證狀況等。核實(shí)在規(guī)劃管理部門核發(fā)建設(shè)用地規(guī)劃許可證、確定拆遷范圍后，拆遷范圍內(nèi)的單位和個(gè)人是否有新建、改建和擴(kuò)建房屋及其附屬物、改變房屋和土地用途、建立新的房屋租賃關(guān)系、分列房屋租賃戶名的行為。律師應(yīng)視開發(fā)主體的需要提供法律咨詢，起草并修改拆遷計(jì)劃與方案、起草并修改各類法律文書、出具專項(xiàng)法律意見書、參與制定上述方案的聽證會，就拆遷工作方案、補(bǔ)償安置方案的合法性、完整性、可行性進(jìn)行審核并發(fā)表律師意見。（2）拆遷實(shí)施階段法律服務(wù)由律師提供全程跟蹤法律服務(wù)。首先仍是政策、法