建設(shè)工程施工合同(示范文本)解讀-朱樹英

1、2022-5-5120132013版建設(shè)工程施工合同（示范文本）使用指南版建設(shè)工程施工合同（示范文本）使用指南主審主審 中華全國律師協(xié)會建設(shè)工程與房地產(chǎn)專業(yè)委員會主任中華全國律師協(xié)會建設(shè)工程與房地產(chǎn)專業(yè)委員會主任上海市第十、十一屆政協(xié)常委上海市第十、十一屆政協(xié)常委 上海市建緯律師事務(wù)所主任上海市建緯律師事務(wù)所主任 朱樹英朱樹英20132013年年5 5月月2929日日上海市建緯律師事務(wù)所上海市建緯律師事務(wù)所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM2022-5-52上海市建緯律師事務(wù)所上海市建緯律師事務(wù)所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM上海市建緯律師事務(wù)所上海市建緯律師事

2、務(wù)所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM 今年今年7 7月月1 1日，住建部和國家工商總局將正式施行日，住建部和國家工商總局將正式施行20132013版版建設(shè)工程施工合同（示范文本）建設(shè)工程施工合同（示范文本）。 1999 1999版版建設(shè)工程施工合同（示范文本）建設(shè)工程施工合同（示范文本），已經(jīng)嚴(yán)重，已經(jīng)嚴(yán)重不適應(yīng)市場的需要和國家法律、法規(guī)的變化，尤其是最高人不適應(yīng)市場的需要和國家法律、法規(guī)的變化，尤其是最高人民法院的民法院的關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋題的解釋（下稱司法解釋，（下稱司法解釋，見附件一見附件一）施行以

3、來，司法解）施行以來，司法解釋所確定的關(guān)于建設(shè)工程施工合同糾紛處理的原則，與原施釋所確定的關(guān)于建設(shè)工程施工合同糾紛處理的原則，與原施工合同的不適應(yīng)市場需求以及施工企業(yè)合同管理落后的矛盾工合同的不適應(yīng)市場需求以及施工企業(yè)合同管理落后的矛盾更加突出。更加突出。2022-5-53上海市建緯律師事務(wù)所上海市建緯律師事務(wù)所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM2022-5-54第一節(jié)第一節(jié)上海市建緯律師事務(wù)所上海市建緯律師事務(wù)所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM2022-5-55 自自20082008年以來，我國逐漸建立、完善了建設(shè)工程施工合同按是否屬于政府年以來，我國逐漸建立、

4、完善了建設(shè)工程施工合同按是否屬于政府和國有資金為主的投資主體，以及是否屬于基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的項目客體進(jìn)行區(qū)分，和國有資金為主的投資主體，以及是否屬于基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的項目客體進(jìn)行區(qū)分，建立起建設(shè)工程合同由不同部門歸口管理的雙軌制。建立起建設(shè)工程合同由不同部門歸口管理的雙軌制。 按國務(wù)院的按國務(wù)院的“三定三定”方針，凡政府投資和國有資金投資為主的基礎(chǔ)設(shè)施建方針，凡政府投資和國有資金投資為主的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)歸口國家發(fā)改委牽頭管理，非政府投資的房建項目歸口住建部牽頭管理，據(jù)設(shè)歸口國家發(fā)改委牽頭管理，非政府投資的房建項目歸口住建部牽頭管理，據(jù)此，國家已建立建設(shè)工程項目和工程合同的雙軌制管理。此，國家已建立建設(shè)工

5、程項目和工程合同的雙軌制管理。 上海市建緯律師事務(wù)所上海市建緯律師事務(wù)所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM上海市建緯律師事務(wù)所上海市建緯律師事務(wù)所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM2022-5-56 我國按施工總承包和工程總承包的不同承包模式，主管部門已按我國按施工總承包和工程總承包的不同承包模式，主管部門已按“兩兩對應(yīng)兩兩對應(yīng)”方式頒發(fā)四個示范文本。方式頒發(fā)四個示范文本。 1 1、19991999年年1212月，建設(shè)部和國家工商管理總局共同施行月，建設(shè)部和國家工商管理總局共同施行建設(shè)工程施工合同（示范文建設(shè)工程施工合同（示范文 本）本），該文本共，該文本共4747

6、條條177177款，一直沿用至今，現(xiàn)已為款，一直沿用至今，現(xiàn)已為20132013版施工合同取代。版施工合同取代。20132013 施工合同共施工合同共2020條條116116款?？?。 2 2、20112011年年1111月，住建部和國家工商管理總局共同頒布房建項目的月，住建部和國家工商管理總局共同頒布房建項目的工程總承包合同工程總承包合同 （20112011版示范文本）版示范文本），該文本共，該文本共2020條條108108款?？睢?3 3、20072007年年1111月，國家發(fā)改委等九部委共同頒發(fā)用于政府投資的基礎(chǔ)設(shè)施項目的月，國家發(fā)改委等九部委共同頒發(fā)用于政府投資的基礎(chǔ)設(shè)施項目的（標(biāo)（標(biāo)

7、準(zhǔn)施工招標(biāo)資格預(yù)審文件）和（標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件）試行規(guī)定準(zhǔn)施工招標(biāo)資格預(yù)審文件）和（標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件）試行規(guī)定即即5656號文件，號文件，標(biāo)標(biāo) 準(zhǔn)招標(biāo)文件準(zhǔn)招標(biāo)文件中的施工總承包中的施工總承包通用合同條款通用合同條款，共，共2424條條131131款?？?。 4 4、20122012年年1 1月，國家發(fā)改委等九部委共同頒發(fā)用于政府投資的基礎(chǔ)設(shè)施項目的月，國家發(fā)改委等九部委共同頒發(fā)用于政府投資的基礎(chǔ)設(shè)施項目的設(shè)計、設(shè)計、 采購、施工總承包招標(biāo)文件采購、施工總承包招標(biāo)文件，其中的，其中的通用合同條款通用合同條款，共，共2424條條139139款?？?。上海市建緯律師事務(wù)所上海市建緯律師事務(wù)所CITY D

8、EVELOPMENTLAW FIRM上海市建緯律師事務(wù)所上海市建緯律師事務(wù)所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM2022-5-57 以上以上4 4個工程合同文本的不同管理體制，反映了國家領(lǐng)導(dǎo)層一種新的管理理個工程合同文本的不同管理體制，反映了國家領(lǐng)導(dǎo)層一種新的管理理念和指導(dǎo)思想：念和指導(dǎo)思想：該政府管的事一定要抓緊管好，凡政府投資和國有資金為主的項目建設(shè)，政府主管部門要嚴(yán)加管理；不該政府管的堅決放開，凡市場投資的項目建設(shè)交由市場調(diào)控。 新版示范文本的簽訂和履行的管理，主要應(yīng)由當(dāng)事人根據(jù)市場規(guī)律和法律新版示范文本的簽訂和履行的管理，主要應(yīng)由當(dāng)事人根據(jù)市場規(guī)律和法律規(guī)定自主加強(qiáng)管理，這

9、是一個我國經(jīng)濟(jì)管理體制進(jìn)一步改革在建設(shè)領(lǐng)域的重要規(guī)定自主加強(qiáng)管理，這是一個我國經(jīng)濟(jì)管理體制進(jìn)一步改革在建設(shè)領(lǐng)域的重要變化變化 上海市建緯律師事務(wù)所上海市建緯律師事務(wù)所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM上海市建緯律師事務(wù)所上海市建緯律師事務(wù)所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM2022-5-58 2007年11月，國家發(fā)改委等九部委在頒布56號文件時，突出強(qiáng)調(diào)了政府主管部門加強(qiáng)對政府投資項目的嚴(yán)格管理，強(qiáng)調(diào)通用條款屬于強(qiáng)制使用的文本，明確規(guī)定當(dāng)事人對通用條款不得擅自修改。 第第5656號文件通知：號文件通知：第第5 5條規(guī)定：條規(guī)定：“行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件和試點項目招標(biāo)

10、人編制的施工招標(biāo)資格預(yù)審文件、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件和試點項目招標(biāo)人編制的施工招標(biāo)資格預(yù)審文件、施工招標(biāo)文件，應(yīng)不加修改地引用施工招標(biāo)文件，應(yīng)不加修改地引用標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)資格預(yù)審文件標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)資格預(yù)審文件中的申請人須知（申中的申請人須知（申請人須知前附表除外）、資格審查辦法（資格審查辦法前附表除外），以及請人須知前附表除外）、資格審查辦法（資格審查辦法前附表除外），以及標(biāo)準(zhǔn)施工標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件招標(biāo)文件中的投標(biāo)人須知（投標(biāo)人須知前附表和其他附表除外）、評標(biāo)辦法（評標(biāo)辦中的投標(biāo)人須知（投標(biāo)人須知前附表和其他附表除外）、評標(biāo)辦法（評標(biāo)辦法前附表除外）、通用合同條款法前附表除外）、通用合同條款”。上海市

11、建緯律師事務(wù)所上海市建緯律師事務(wù)所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM上海市建緯律師事務(wù)所上海市建緯律師事務(wù)所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM2022-5-59第第6 6條規(guī)定：條規(guī)定：“行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件中的專用合同條款可對行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件中的專用合同條款可對標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件中的通用合同條款進(jìn)行補(bǔ)充、細(xì)化，除通用合同條款明確專用合同條款可做出不同約定中的通用合同條款進(jìn)行補(bǔ)充、細(xì)化，除通用合同條款明確專用合同條款可做出不同約定外，補(bǔ)充和細(xì)化的內(nèi)容不得與通用合同條款強(qiáng)制性規(guī)定相抵觸，否則抵觸內(nèi)容無效外，補(bǔ)充和細(xì)化的內(nèi)容不得與通用合同條款強(qiáng)制性規(guī)定

12、相抵觸，否則抵觸內(nèi)容無效”。第第1313條規(guī)定：條規(guī)定：“因出現(xiàn)新情況，需要對因出現(xiàn)新情況，需要對標(biāo)準(zhǔn)文件標(biāo)準(zhǔn)文件中不加修改地引用的內(nèi)容做出解中不加修改地引用的內(nèi)容做出解釋或調(diào)整的，由國家發(fā)展和改革委員會會同國務(wù)院有關(guān)部門做出解釋或調(diào)整。該解釋和釋或調(diào)整的，由國家發(fā)展和改革委員會會同國務(wù)院有關(guān)部門做出解釋或調(diào)整。該解釋和調(diào)整與調(diào)整與標(biāo)準(zhǔn)文件標(biāo)準(zhǔn)文件具有同等效力具有同等效力” 九部委頒布用于政府投資工程項目的九部委頒布用于政府投資工程項目的通用合同條款通用合同條款，屬于當(dāng)事人必須，屬于當(dāng)事人必須執(zhí)行的行政強(qiáng)制性的管理規(guī)范。執(zhí)行的行政強(qiáng)制性的管理規(guī)范。 上海市建緯律師事務(wù)所上海市建緯律師事務(wù)所CI

13、TY DEVELOPMENTLAW FIRM上海市建緯律師事務(wù)所上海市建緯律師事務(wù)所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM2022-5-510 這次住建部和國家工商管理總局在頒布這次住建部和國家工商管理總局在頒布20132013版施工合同時，在新版示范版施工合同時，在新版示范文本的文本的說明說明第二部分第二部分“示范文本示范文本的性質(zhì)和適用范圍的性質(zhì)和適用范圍”中明確：中明確：“示范文本示范文本為非強(qiáng)制性使用文本為非強(qiáng)制性使用文本。為了指導(dǎo)建設(shè)工程施工合同當(dāng)事人的簽約行為，。為了指導(dǎo)建設(shè)工程施工合同當(dāng)事人的簽約行為，維護(hù)合同當(dāng)事人的合法權(quán)益，依據(jù)維護(hù)合同當(dāng)事人的合法權(quán)益，依據(jù)中華人民

14、共和國合同法中華人民共和國合同法、中華人民共和國建中華人民共和國建筑法筑法、中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法以及相關(guān)法律法規(guī)，住房城鄉(xiāng)建設(shè)部、國家以及相關(guān)法律法規(guī)，住房城鄉(xiāng)建設(shè)部、國家工商行政管理總局對工商行政管理總局對建設(shè)工程施工合同（示范文本）建設(shè)工程施工合同（示范文本）（GF-1999-0201GF-1999-0201）進(jìn)行了修）進(jìn)行了修訂，制定了訂，制定了建設(shè)工程施工合同（示范文本）建設(shè)工程施工合同（示范文本）” 既然既然20132013版施工合同不作為強(qiáng)制性使用文本，那么當(dāng)事人是不是可用可不版施工合同不作為強(qiáng)制性使用文本，那么當(dāng)事人是不是可用可不用？它的法律地位是什么

15、呢？用？它的法律地位是什么呢？ 上海市建緯律師事務(wù)所上海市建緯律師事務(wù)所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM上海市建緯律師事務(wù)所上海市建緯律師事務(wù)所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM2022-5-511新版施工合同的法律地位是我國以市場方式從事工程承包行業(yè)的交易習(xí)慣交易交易習(xí)慣習(xí)慣最高人民法院關(guān)于適用最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國合同法中華人民共和國合同法若干問題的解釋（二）若干問題的解釋（二）（見附件二見附件二）第）第7 7條規(guī)定：條規(guī)定：“交易習(xí)慣是指在交易行為當(dāng)?shù)鼗蛘吣骋活I(lǐng)域、交易習(xí)慣是指在交易行為當(dāng)?shù)鼗蛘吣骋活I(lǐng)域、某一行業(yè)通常采用并為交易對方訂立合同時所知

16、道或者應(yīng)當(dāng)知道的做法；某一行業(yè)通常采用并為交易對方訂立合同時所知道或者應(yīng)當(dāng)知道的做法；或者指當(dāng)事人雙方經(jīng)常使用的習(xí)慣做法或者指當(dāng)事人雙方經(jīng)常使用的習(xí)慣做法”。 合同法合同法第第6161條規(guī)定：條規(guī)定：“合同生效后，當(dāng)事人就質(zhì)量、價款或者報酬、合同生效后，當(dāng)事人就質(zhì)量、價款或者報酬、履行地點等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補(bǔ)充；不能達(dá)成補(bǔ)履行地點等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補(bǔ)充；不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定”。第第125125條規(guī)定：條規(guī)定：“當(dāng)事人對合同條款的理解有爭議的，應(yīng)當(dāng)按照合同所使用當(dāng)事人對合同條款的

17、理解有爭議的，應(yīng)當(dāng)按照合同所使用的詞句、合同的有關(guān)條款、合同的目的、交易習(xí)慣以及誠實信用原則，確的詞句、合同的有關(guān)條款、合同的目的、交易習(xí)慣以及誠實信用原則，確定該條款的真實意思定該條款的真實意思”。 上海市建緯律師事務(wù)所上海市建緯律師事務(wù)所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM上海市建緯律師事務(wù)所上海市建緯律師事務(wù)所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM2022-5-512 針對司法實踐中出現(xiàn)的工程實際竣工日期的認(rèn)定、施工過程中出現(xiàn)質(zhì)量事故針對司法實踐中出現(xiàn)的工程實際竣工日期的認(rèn)定、施工過程中出現(xiàn)質(zhì)量事故對影響工期的處理等疑難復(fù)雜的問題，由于目前我國法律、法規(guī)并無相應(yīng)的規(guī)

18、定對影響工期的處理等疑難復(fù)雜的問題，由于目前我國法律、法規(guī)并無相應(yīng)的規(guī)定，司法解釋分別采用，司法解釋分別采用19991999版施工合同的相關(guān)規(guī)定作為處理的依據(jù)。版施工合同的相關(guān)規(guī)定作為處理的依據(jù)。 舉例舉例1工程實際竣工日期的認(rèn)定工程實際竣工日期的認(rèn)定 司法解釋第司法解釋第1414條規(guī)定：條規(guī)定：“當(dāng)事人對建設(shè)工程實際竣工日期有爭議的，按照以下情形分別處理：當(dāng)事人對建設(shè)工程實際竣工日期有爭議的，按照以下情形分別處理：（一）建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期；（一）建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期；（二）承包人已經(jīng)提交竣工驗收報告，發(fā)包人拖延驗收的，以承

19、包人提交驗收報告之日為竣工（二）承包人已經(jīng)提交竣工驗收報告，發(fā)包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期；日期；（三）建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期（三）建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期”。 上海市建緯律師事務(wù)所上海市建緯律師事務(wù)所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM上海市建緯律師事務(wù)所上海市建緯律師事務(wù)所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM依據(jù)：依據(jù)：19991999版示范文本通用條款第版示范文本通用條款第3232條條“竣工驗收竣工驗收”的規(guī)定。的規(guī)定。第第1 1款規(guī)定：款規(guī)定：

20、“工程具備竣工驗收條件，承包人按國家工程竣工驗收有關(guān)規(guī)定，向發(fā)包人工程具備竣工驗收條件，承包人按國家工程竣工驗收有關(guān)規(guī)定，向發(fā)包人提供完整竣工資料及竣工驗收報告。雙方約定由承包人提供竣工圖的，應(yīng)當(dāng)在專用條款內(nèi)提供完整竣工資料及竣工驗收報告。雙方約定由承包人提供竣工圖的，應(yīng)當(dāng)在專用條款內(nèi)約定提供的日期和份數(shù)約定提供的日期和份數(shù)”。第第2 2款規(guī)定：款規(guī)定：“發(fā)包人收到竣工驗收報告后發(fā)包人收到竣工驗收報告后2828天內(nèi)組織有關(guān)單位驗收，并在驗收后天內(nèi)組織有關(guān)單位驗收，并在驗收后1414天天內(nèi)給予認(rèn)可或提出修改意見。承包人按要求修改，并承擔(dān)由自身原因造成修改的費(fèi)用內(nèi)給予認(rèn)可或提出修改意見。承包人按要

21、求修改，并承擔(dān)由自身原因造成修改的費(fèi)用”。第第3 3款規(guī)定：款規(guī)定：“發(fā)包人收到承包人送交的竣工驗收報告后發(fā)包人收到承包人送交的竣工驗收報告后2828天內(nèi)不組織驗收，或驗收后天內(nèi)不組織驗收，或驗收后1414天內(nèi)不提出修改意見，視為竣工驗收報告已被認(rèn)可天內(nèi)不提出修改意見，視為竣工驗收報告已被認(rèn)可”。第第4 4款規(guī)定：款規(guī)定：“工程竣工驗收通過，承包人送交竣工驗收報告的日期為實際竣工日期。工程竣工驗收通過，承包人送交竣工驗收報告的日期為實際竣工日期。工程按發(fā)包人要求修改后通過竣工驗收的，實際竣工日期為承包人修改后提請發(fā)包人驗收工程按發(fā)包人要求修改后通過竣工驗收的，實際竣工日期為承包人修改后提請發(fā)包

22、人驗收的日期的日期”。第第5 5款規(guī)定：款規(guī)定：“發(fā)包人收到承包人竣工驗收報告后發(fā)包人收到承包人竣工驗收報告后2828天內(nèi)不組織驗收，從第天內(nèi)不組織驗收，從第2929天起承擔(dān)天起承擔(dān)工程保管及一切意外責(zé)任工程保管及一切意外責(zé)任”。 上海市建緯律師事務(wù)所上海市建緯律師事務(wù)所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM上海市建緯律師事務(wù)所上海市建緯律師事務(wù)所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM施工過程中出現(xiàn)質(zhì)量事故對工期影響的處理施工過程中出現(xiàn)質(zhì)量事故對工期影響的處理 司法解釋第司法解釋第1515條規(guī)定：條規(guī)定：“建設(shè)工程竣工前，當(dāng)事人對工程質(zhì)量發(fā)生爭議，工程質(zhì)量經(jīng)鑒建設(shè)工程竣工前

23、，當(dāng)事人對工程質(zhì)量發(fā)生爭議，工程質(zhì)量經(jīng)鑒定合格的，鑒定期間為順延工期期間定合格的，鑒定期間為順延工期期間”。依據(jù)：依據(jù)： 19991999版施工合同通用條款第版施工合同通用條款第1818條條“重新檢驗重新檢驗”的規(guī)定，該條規(guī)定：的規(guī)定，該條規(guī)定：“無論工程師是否進(jìn)無論工程師是否進(jìn)行驗收，當(dāng)其要求對已經(jīng)隱蔽的工程重新檢驗時，承包人應(yīng)按要求進(jìn)行剝離或開孔，并在行驗收，當(dāng)其要求對已經(jīng)隱蔽的工程重新檢驗時，承包人應(yīng)按要求進(jìn)行剝離或開孔，并在檢驗后重新覆蓋或修復(fù)。檢驗合格，發(fā)包人承擔(dān)由此發(fā)生的全部追加合同價款，賠償承包檢驗后重新覆蓋或修復(fù)。檢驗合格，發(fā)包人承擔(dān)由此發(fā)生的全部追加合同價款，賠償承包人損失，

24、并相應(yīng)順延工期。檢驗不合格，承包人承擔(dān)發(fā)生的全部費(fèi)用，工期不予順延人損失，并相應(yīng)順延工期。檢驗不合格，承包人承擔(dān)發(fā)生的全部費(fèi)用，工期不予順延”。 制定上述兩條司法解釋規(guī)定并沒有相關(guān)法律、法規(guī)的依據(jù)，最高院是在認(rèn)真制定上述兩條司法解釋規(guī)定并沒有相關(guān)法律、法規(guī)的依據(jù)，最高院是在認(rèn)真研究、確認(rèn)研究、確認(rèn)19991999版施工合同的通用條款屬于行業(yè)交易習(xí)慣，然后按版施工合同的通用條款屬于行業(yè)交易習(xí)慣，然后按合同法合同法的的相關(guān)規(guī)定，才做出了司法實踐迫切需要的上述兩條規(guī)定。相關(guān)規(guī)定，才做出了司法實踐迫切需要的上述兩條規(guī)定。 舉例舉例2上海市建緯律師事務(wù)所上海市建緯律師事務(wù)所CITY DEVELOPMEN

25、TLAW FIRM上海市建緯律師事務(wù)所上海市建緯律師事務(wù)所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM2022-5-5151 1、通用條款第、通用條款第2.52.5、3.73.7款確定承發(fā)包雙方的款確定承發(fā)包雙方的雙方互為擔(dān)保制度雙方互為擔(dān)保制度；2 2、通用條款第、通用條款第11.111.1款確定價格市場波動的款確定價格市場波動的情勢變更調(diào)價制度情勢變更調(diào)價制度；3 3、通用條款第、通用條款第14.414.4確定逾期付款的確定逾期付款的違約雙倍賠償制度違約雙倍賠償制度；4 4、通用條款第、通用條款第13.213.2和和15.215.2款規(guī)定兩項款規(guī)定兩項工程移交證書制度工程移交證書制度；

26、5 5、通用條款第、通用條款第15.215.2款規(guī)定保修金返還的款規(guī)定保修金返還的缺陷責(zé)任定期制度缺陷責(zé)任定期制度；6 6、通用條款、通用條款1818條確定風(fēng)險防范的條確定風(fēng)險防范的工程系列保險制度工程系列保險制度；7 7、通用條款第、通用條款第19.119.1和和19.319.3款規(guī)定的款規(guī)定的索賠過期作廢制度索賠過期作廢制度；8 8、通用條款第、通用條款第20.320.3款規(guī)定前置程序的款規(guī)定前置程序的爭議過程評審制度爭議過程評審制度。 獨(dú)創(chuàng)獨(dú)創(chuàng)獨(dú)創(chuàng)獨(dú)創(chuàng)上述八項新制度均借鑒國際菲迪克合同的成熟經(jīng)驗，其依據(jù)均可在上述八項新制度均借鑒國際菲迪克合同的成熟經(jīng)驗，其依據(jù)均可在19991999版菲迪

27、克版菲迪克合同文本中找到答案（合同文本中找到答案（見附件三見附件三） 上海市建緯律師事務(wù)所上海市建緯律師事務(wù)所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM2022-5-516第二節(jié)第二節(jié)上海市建緯律師事務(wù)所上海市建緯律師事務(wù)所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM2022-5-517 這是一個大型中央建筑施工業(yè)企業(yè)疏于合同簽約管理所發(fā)生的典型案件。這是一個大型中央建筑施工業(yè)企業(yè)疏于合同簽約管理所發(fā)生的典型案件。 2009 2009年年9 9月，波蘭月，波蘭A2A2高速公路開始招標(biāo)，中國海外工程有限公司（下稱中海高速公路開始招標(biāo)，中國海外工程有限公司（下稱中海外），與上海建工等中國

28、公司組成的聯(lián)合體以外），與上海建工等中國公司組成的聯(lián)合體以4.44.4億美元的價格中標(biāo)億美元的價格中標(biāo)A A、C C兩個標(biāo)段兩個標(biāo)段（約（約4949公里），連波蘭政府預(yù)算的公里），連波蘭政府預(yù)算的2828億茲羅提（約合億茲羅提（約合1010億美元）的一半都不到。億美元）的一半都不到。 中海外在沒有事先仔細(xì)勘探地形及研究當(dāng)?shù)胤伞⒔?jīng)濟(jì)、政治環(huán)境的情況下，中海外在沒有事先仔細(xì)勘探地形及研究當(dāng)?shù)胤?、?jīng)濟(jì)、政治環(huán)境的情況下，就與波蘭公路管理局簽下總價鎖死的合約，以致成本上升、工程變更及工期延誤都就與波蘭公路管理局簽下總價鎖死的合約，以致成本上升、工程變更及工期延誤都無法從業(yè)主方獲得補(bǔ)償，加之管理失控

29、、溝通不暢及聯(lián)合體內(nèi)部矛盾重重。無法從業(yè)主方獲得補(bǔ)償，加之管理失控、溝通不暢及聯(lián)合體內(nèi)部矛盾重重。 20112011年年6 6月月1313日，中海外宣布放棄日，中海外宣布放棄A2A2高速公路項目。為此波蘭公路管理局對中高速公路項目。為此波蘭公路管理局對中海外及其聯(lián)合體的索賠估算為海外及其聯(lián)合體的索賠估算為7.417.41億茲羅提億茲羅提( (約合約合17.5117.51億元人民幣元億元人民幣元) )，同時禁止，同時禁止聯(lián)合體四家公司三年內(nèi)參與波蘭市場的公開招標(biāo)。最近更是準(zhǔn)備在中國起訴中海外聯(lián)合體四家公司三年內(nèi)參與波蘭市場的公開招標(biāo)。最近更是準(zhǔn)備在中國起訴中海外聯(lián)合體，索賠聯(lián)合體，索賠2 2億歐

30、元。億歐元。 上海市建緯律師事務(wù)所上海市建緯律師事務(wù)所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM2022-5-518（1 1）A2A2項目項目C C標(biāo)段波蘭語合同主體合同只有寥寥四頁標(biāo)段波蘭語合同主體合同只有寥寥四頁A4A4紙，但至少有七份合同附紙，但至少有七份合同附件。招標(biāo)合同參考了國際工程招標(biāo)通用的菲迪克件。招標(biāo)合同參考了國際工程招標(biāo)通用的菲迪克(FIDIC)(FIDIC)條款，但雙方最終簽署的條款，但雙方最終簽署的合同刪除了很多對承包商有利的條款。波蘭業(yè)主還在合同中增加了一些條款，用合同刪除了很多對承包商有利的條款。波蘭業(yè)主還在合同中增加了一些條款，用以限制承包商權(quán)利。以限制承包商

31、權(quán)利。（2 2）中海外曾向波蘭公路管理局提出，由于沙子、鋼材、瀝青等原材料價格大幅）中海外曾向波蘭公路管理局提出，由于沙子、鋼材、瀝青等原材料價格大幅上漲，要求對中標(biāo)價格進(jìn)行相應(yīng)調(diào)整，但遭到公路管理局的拒絕，公路管理局的上漲，要求對中標(biāo)價格進(jìn)行相應(yīng)調(diào)整，但遭到公路管理局的拒絕，公路管理局的理由和依據(jù)就是這份合同以及波蘭理由和依據(jù)就是這份合同以及波蘭公共采購法公共采購法等相關(guān)法律規(guī)定。等相關(guān)法律規(guī)定。（3 3）語言障礙。波蘭的官方語言是波蘭語，中海外聯(lián)合體和公路局公路管理局簽）語言障礙。波蘭的官方語言是波蘭語，中海外聯(lián)合體和公路局公路管理局簽署的是波蘭語合同，而英文和中文版本只是簡單摘要。署的是

32、波蘭語合同，而英文和中文版本只是簡單摘要。上海市建緯律師事務(wù)所上海市建緯律師事務(wù)所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM2022-5-519（4 4）菲迪克條款規(guī)定業(yè)主應(yīng)在開工前向承包商支付墊款作為啟動資金。但在中海）菲迪克條款規(guī)定業(yè)主應(yīng)在開工前向承包商支付墊款作為啟動資金。但在中海外聯(lián)合體取得的合同中，關(guān)于工程款預(yù)付的菲迪克條款全部刪除，同時另外規(guī)定，外聯(lián)合體取得的合同中，關(guān)于工程款預(yù)付的菲迪克條款全部刪除，同時另外規(guī)定，工程師每個月根據(jù)項目進(jìn)度開具工程師每個月根據(jù)項目進(jìn)度開具“臨時付款證明臨時付款證明”(Interim Payment (Interim Payment Certi

33、ficate)Certificate)，核定本月工程額，承包商則據(jù)此開具發(fā)票，公路管理局才付款。，核定本月工程額，承包商則據(jù)此開具發(fā)票，公路管理局才付款。（5 5）由于啟動資金的捉襟見肘，中海外只好著力于）由于啟動資金的捉襟見肘，中海外只好著力于“節(jié)流節(jié)流”。中海外原本聘請了。中海外原本聘請了一家當(dāng)?shù)氐姆墒聞?wù)所擔(dān)任顧問，后來認(rèn)為價格太高服務(wù)太少而辭退，最后雇了一家當(dāng)?shù)氐姆墒聞?wù)所擔(dān)任顧問，后來認(rèn)為價格太高服務(wù)太少而辭退，最后雇了一位要價不高、一位要價不高、2020多歲的波蘭女孩來做項目律師。翻譯也擇選擇便宜的用。多歲的波蘭女孩來做項目律師。翻譯也擇選擇便宜的用。（6 6）沒有關(guān)注環(huán)保成本，工

34、程施工過程中，為遷移珍稀蛙類浪費(fèi)了中海外大量的）沒有關(guān)注環(huán)保成本，工程施工過程中，為遷移珍稀蛙類浪費(fèi)了中海外大量的精力，事實上，基建和環(huán)保的沖突在歐洲國家司空見慣。精力，事實上，基建和環(huán)保的沖突在歐洲國家司空見慣。（7 7）在合同的爭議部分，菲迪克合同文本中關(guān)于仲裁糾紛處理的條款全部被刪除，）在合同的爭議部分，菲迪克合同文本中關(guān)于仲裁糾紛處理的條款全部被刪除，代之以代之以“所有糾紛由波蘭法院審理，不能仲裁所有糾紛由波蘭法院審理，不能仲裁”。上海市建緯律師事務(wù)所上海市建緯律師事務(wù)所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM2022-5-520這是一個中小施工企業(yè)工程轉(zhuǎn)包、搶工期這是一個中小

35、施工企業(yè)工程轉(zhuǎn)包、搶工期, ,疏于合同履約管理的典型案件。疏于合同履約管理的典型案件。 2010 2010年年1111月月1515日，上海市靜安區(qū)膠州日，上海市靜安區(qū)膠州路路728728號的存量房屋、共號的存量房屋、共2828層的教師公寓層的教師公寓因外墻因外墻1010層腳手架上兩個電焊工違章施工層腳手架上兩個電焊工違章施工的火星掉落，釀成震驚國內(nèi)外的重大城市的火星掉落，釀成震驚國內(nèi)外的重大城市火災(zāi)?；馂?zāi)。 火災(zāi)事故遇難人數(shù)為火災(zāi)事故遇難人數(shù)為5858人，其中男性人，其中男性2222人，女性人，女性3636人，并有人，并有7373人在本次大火中人在本次大火中受傷。受傷。 上海上海1115111

36、5火災(zāi)現(xiàn)場新聞報道視頻（附件四）火災(zāi)現(xiàn)場新聞報道視頻（附件四）上海市建緯律師事務(wù)所上海市建緯律師事務(wù)所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM2022-5-521靜安區(qū)建交委原主任高偉忠靜安區(qū)建交委原主任高偉忠 佳藝公司佳藝公司 不具備一級資質(zhì)不具備一級資質(zhì) 靜安建總靜安建總 星宇公司星宇公司 龍宇公司龍宇公司 佳藝公司從富達(dá)公司處拿到招標(biāo)文佳藝公司從富達(dá)公司處拿到招標(biāo)文件，制作三家公司的標(biāo)書，將靜安件，制作三家公司的標(biāo)書，將靜安建總的報價定得最低。建總的報價定得最低。 教師公寓建筑節(jié)能改造工程施工合同教師公寓建筑節(jié)能改造工程施工合同 建設(shè)工程施工分包合同建設(shè)工程施工分包合同 該公司項

37、目經(jīng)理在人員密集的居民樓施工中使用易燃保溫材料時不顧安全，該公司項目經(jīng)理在人員密集的居民樓施工中使用易燃保溫材料時不顧安全，毫無預(yù)防火災(zāi)意識，為搶工期提出拆除原有舊鋼窗和外墻噴涂保溫材料同步毫無預(yù)防火災(zāi)意識，為搶工期提出拆除原有舊鋼窗和外墻噴涂保溫材料同步立體施工的方案，這個潛伏重大隱患的方案竟然獲發(fā)包人及各方認(rèn)可。立體施工的方案，這個潛伏重大隱患的方案竟然獲發(fā)包人及各方認(rèn)可。 上海市建緯律師事務(wù)所上海市建緯律師事務(wù)所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM2022-5-522原上海市靜安區(qū)建設(shè)總公司法定代表人、總經(jīng)理董放原上海佳藝建筑裝飾工程公司法定代表人、總經(jīng)理黃佩信等13名犯罪嫌

38、疑人被依法批準(zhǔn)逮捕。靜安區(qū)建交委主任高偉忠靜安區(qū)建交委綜合科科長周建民靜安區(qū)建交委建管辦副主任張權(quán)被立案偵查并刑事拘留，并均追究刑事責(zé)任，高偉忠被判16年。 重大責(zé)任事故罪重大責(zé)任事故罪濫用職權(quán)罪濫用職權(quán)罪上海市建緯律師事務(wù)所上海市建緯律師事務(wù)所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM2022-5-523第一、建設(shè)單位、投標(biāo)企業(yè)、招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)相互串通、虛假招標(biāo)和轉(zhuǎn)包、第一、建設(shè)單位、投標(biāo)企業(yè)、招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)相互串通、虛假招標(biāo)和轉(zhuǎn)包、 違法分包。違法分包。第二、工程項目施工組織管理混亂。第二、工程項目施工組織管理混亂。第三、設(shè)計企業(yè)、監(jiān)理機(jī)構(gòu)工作失職。第三、設(shè)計企業(yè)、監(jiān)理機(jī)構(gòu)工作失職。第四

39、、市、區(qū)兩級建設(shè)主管部門對工程項目監(jiān)督管理缺失。第四、市、區(qū)兩級建設(shè)主管部門對工程項目監(jiān)督管理缺失。第五、靜安區(qū)公安消防機(jī)構(gòu)對工程項目監(jiān)督檢查不到位。第五、靜安區(qū)公安消防機(jī)構(gòu)對工程項目監(jiān)督檢查不到位。第六、靜安區(qū)政府對工程項目組織實施工作領(lǐng)導(dǎo)不力。第六、靜安區(qū)政府對工程項目組織實施工作領(lǐng)導(dǎo)不力。 上海市建緯律師事務(wù)所上海市建緯律師事務(wù)所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM2022-5-524 2011 2011年年6 6月月9 9日，國務(wù)院批復(fù)對該事日，國務(wù)院批復(fù)對該事故的處理報告，對故的處理報告，對5454名事故責(zé)任人做出名事故責(zé)任人做出嚴(yán)肅處理。嚴(yán)肅處理。2626名主要責(zé)任人被

40、依法追究名主要責(zé)任人被依法追究刑事責(zé)任，其中國家工作人員刑事責(zé)任，其中國家工作人員7 7人；人；2828名名相關(guān)責(zé)任人受到黨紀(jì)、政紀(jì)處分，其中相關(guān)責(zé)任人受到黨紀(jì)、政紀(jì)處分，其中國家工作人員國家工作人員2121名。名。 ?。ú浚┘壐刹?人廳（局）級干部6人處以下干部8人包括包括上海市市委委員、靜安區(qū)區(qū)委副書記、區(qū)長張仁良行政撤職、撤銷黨內(nèi)職務(wù)處分上海市市委委員、靜安區(qū)委書記龔德慶黨內(nèi)嚴(yán)重警告處分上海市副市長沈駿行政記大過處分上海市建緯律師事務(wù)所上海市建緯律師事務(wù)所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM2022-5-525第三節(jié)第三節(jié)上海市建緯律師事務(wù)所上海市建緯律師事務(wù)所CITY DE

41、VELOPMENTLAW FIRM2022-5-5261 1、發(fā)包人承諾按照法律規(guī)定履行項目審批手續(xù)、籌集工程建設(shè)資金并、發(fā)包人承諾按照法律規(guī)定履行項目審批手續(xù)、籌集工程建設(shè)資金并按照合同約定的期限和方式支付合同價款。按照合同約定的期限和方式支付合同價款。2 2、承包人承諾按照法律規(guī)定及合同約定組織完成工程施工，確保工程、承包人承諾按照法律規(guī)定及合同約定組織完成工程施工，確保工程質(zhì)量和安全，不進(jìn)行轉(zhuǎn)包及違法分包，并在缺陷責(zé)任期及保修期內(nèi)承擔(dān)質(zhì)量和安全，不進(jìn)行轉(zhuǎn)包及違法分包，并在缺陷責(zé)任期及保修期內(nèi)承擔(dān)相應(yīng)的工程維修責(zé)任。相應(yīng)的工程維修責(zé)任。3 3、發(fā)包人和承包人通過招投標(biāo)形式簽訂合同的，雙方理

42、解并承諾不再、發(fā)包人和承包人通過招投標(biāo)形式簽訂合同的，雙方理解并承諾不再就同一工程另行簽訂與合同實質(zhì)性內(nèi)容相背離的協(xié)議。就同一工程另行簽訂與合同實質(zhì)性內(nèi)容相背離的協(xié)議。 協(xié)議書在原協(xié)議書在原19991999版施工合同基礎(chǔ)上增加的第版施工合同基礎(chǔ)上增加的第7 7條條“承諾承諾”規(guī)定：規(guī)定：雙方互雙方互相擔(dān)保相擔(dān)保 黑白合黑白合同同 上海市建緯律師事務(wù)所上海市建緯律師事務(wù)所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM2022-5-527 “確保工程質(zhì)量和安全，不進(jìn)行轉(zhuǎn)包及違法分包” 是協(xié)議書要求承包人所作的特別承諾。承包人轉(zhuǎn)包和違法分包的法律責(zé)任：承包人轉(zhuǎn)包和違法分包的法律責(zé)任： 司法解釋第司

43、法解釋第4 4條規(guī)定：條規(guī)定：“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得”。 上海市建緯律師事務(wù)所上海市建緯律師事務(wù)所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM2022-5-528 司法解釋第司法解釋第4 4條規(guī)定的行為無效，是指承包人非法轉(zhuǎn)包、

44、違法分包、沒有條規(guī)定的行為無效，是指承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包、沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的施工企業(yè)名義承包工程三種情況。資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的施工企業(yè)名義承包工程三種情況。 國務(wù)院國務(wù)院建設(shè)工程質(zhì)量管理條例建設(shè)工程質(zhì)量管理條例第第7878條規(guī)定：條規(guī)定：“本條例所稱違法分包，是指下列行為：本條例所稱違法分包，是指下列行為：（一）總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的；（一）總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的；（二）建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，承包單位將其承包的部分建（二）建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，承包單位將

45、其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的；設(shè)工程交由其他單位完成的；（三）施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的；（三）施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的；（四）分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的。（四）分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的。本條例所稱轉(zhuǎn)包，是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包本條例所稱轉(zhuǎn)包，是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承

46、包的行為。單位承包的行為。”上海市建緯律師事務(wù)所上海市建緯律師事務(wù)所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM2022-5-529 表見代理是指由于行為人的過失或基于行為人與無權(quán)代理人之間的特殊關(guān)系，表見代理是指由于行為人的過失或基于行為人與無權(quán)代理人之間的特殊關(guān)系，善意第三人確信無權(quán)代理人享有代理權(quán)而與之發(fā)生的民事行為，其代理行為的法善意第三人確信無權(quán)代理人享有代理權(quán)而與之發(fā)生的民事行為，其代理行為的法律效果直接歸行為人承受的一種特殊的無權(quán)代理。律效果直接歸行為人承受的一種特殊的無權(quán)代理。 合同法合同法第第4949條規(guī)定：條規(guī)定：“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代行為

47、人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效”。 上海市建緯律師事務(wù)所上海市建緯律師事務(wù)所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM2022-5-530 20092009年年7 7月月7 7日最高人民法院日最高人民法院關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見導(dǎo)意見（即（即4040號文件）（號文件）（見附件五見附件五）第）第1212條規(guī)定：條規(guī)定：“當(dāng)前在國家重大項目和承包租賃當(dāng)前在國家重大項目和

48、承包租賃行業(yè)等受到全球性金融危機(jī)沖擊和國內(nèi)宏觀經(jīng)濟(jì)形勢變化影響比較明顯的行業(yè)領(lǐng)域，由行業(yè)等受到全球性金融危機(jī)沖擊和國內(nèi)宏觀經(jīng)濟(jì)形勢變化影響比較明顯的行業(yè)領(lǐng)域，由于合同當(dāng)事人采用轉(zhuǎn)包、分包、轉(zhuǎn)租方式，出現(xiàn)了大量以單位部門、項目經(jīng)理乃至個人于合同當(dāng)事人采用轉(zhuǎn)包、分包、轉(zhuǎn)租方式，出現(xiàn)了大量以單位部門、項目經(jīng)理乃至個人名義簽訂或?qū)嶋H履行合同的情形，并因合同主體和效力認(rèn)定問題引發(fā)表見代理糾紛案件。名義簽訂或?qū)嶋H履行合同的情形，并因合同主體和效力認(rèn)定問題引發(fā)表見代理糾紛案件。對此，人民法院應(yīng)當(dāng)正確適用合同法第四十九條關(guān)于表見代理制度的規(guī)定，嚴(yán)格認(rèn)定表對此，人民法院應(yīng)當(dāng)正確適用合同法第四十九條關(guān)于表見代理制

49、度的規(guī)定，嚴(yán)格認(rèn)定表見代理行為見代理行為”。 只要相對人有理由相信無權(quán)代理人有代理權(quán)是表見代理的成立條件。如果只要相對人有理由相信無權(quán)代理人有代理權(quán)是表見代理的成立條件。如果第三人因疏忽大意而未對代理人身份及權(quán)限予以必要審查，以致誤信無權(quán)代理第三人因疏忽大意而未對代理人身份及權(quán)限予以必要審查，以致誤信無權(quán)代理人有代理權(quán)，則表見代理不能成立。人有代理權(quán)，則表見代理不能成立。 上海市建緯律師事務(wù)所上海市建緯律師事務(wù)所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM2022-5-531 最高人民法院施工企業(yè)預(yù)防項目管理中出現(xiàn)表見代理可采取的對策有：最高人民法院施工企業(yè)預(yù)防項目管理中出現(xiàn)表見代理可采取

50、的對策有： 上海市建緯律師事務(wù)所上海市建緯律師事務(wù)所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM2022-5-53220132013版版施工合同施工合同承發(fā)包承發(fā)包“雙方互為擔(dān)保制度雙方互為擔(dān)保制度” 固定價格合同因市場波動的固定價格合同因市場波動的“情勢變更調(diào)價制度情勢變更調(diào)價制度” 限期釋放保修金的限期釋放保修金的“缺陷責(zé)任定期制度缺陷責(zé)任定期制度” 追究逾期付款的追究逾期付款的“違約雙倍賠償制度違約雙倍賠償制度” 舉例舉例上海市建緯律師事務(wù)所上海市建緯律師事務(wù)所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM2022-5-533承發(fā)包承發(fā)包“雙方互為擔(dān)保制度雙方互為擔(dān)保制度” 201

51、32013版施工合同通用條款：版施工合同通用條款：第第2.52.5款規(guī)定：如果發(fā)包人要求承包人擔(dān)保按約定的期限和質(zhì)量等級標(biāo)準(zhǔn)款規(guī)定：如果發(fā)包人要求承包人擔(dān)保按約定的期限和質(zhì)量等級標(biāo)準(zhǔn) 完成工程，完成工程，則必須同時提供按約定支付工程款的支付擔(dān)保。則必須同時提供按約定支付工程款的支付擔(dān)保。第第3.73.7款規(guī)定：如果承包人要求發(fā)包人擔(dān)保不拖欠工程款，則必須首先確保按合同約定款規(guī)定：如果承包人要求發(fā)包人擔(dān)保不拖欠工程款，則必須首先確保按合同約定的工期和質(zhì)量要求完成工程。的工期和質(zhì)量要求完成工程。 市場操作中如何準(zhǔn)確實施？市場操作中如何準(zhǔn)確實施？ 2006 2006年年1212月，建設(shè)部頒發(fā)月，建設(shè)

52、部頒發(fā)關(guān)于在建設(shè)工程項目中進(jìn)一步推行工程擔(dān)保制關(guān)于在建設(shè)工程項目中進(jìn)一步推行工程擔(dān)保制度的意見度的意見（見附件六見附件六） ，對于發(fā)包人的支付擔(dān)保和承包人的履約擔(dān)保以及，對于發(fā)包人的支付擔(dān)保和承包人的履約擔(dān)保以及具體方式作了相關(guān)規(guī)定。具體方式作了相關(guān)規(guī)定。 支付擔(dān)保支付擔(dān)保 履約擔(dān)履約擔(dān)保保 同業(yè)擔(dān)同業(yè)擔(dān)保保 上海市建緯律師事務(wù)所上海市建緯律師事務(wù)所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM2022-5-53420132013版施工合同第版施工合同第1111條條“價格調(diào)整價格調(diào)整”第第1 1款款“市場價格波動引起的調(diào)整市場價格波動引起的調(diào)整”規(guī)定：規(guī)定：“除除專用合同條款另有約定外，市場

53、價格波動超過合同當(dāng)事人約定的范圍，合同價格應(yīng)當(dāng)調(diào)專用合同條款另有約定外，市場價格波動超過合同當(dāng)事人約定的范圍，合同價格應(yīng)當(dāng)調(diào)整。合同當(dāng)事人可以在專用合同條款中約定選擇以下一種方式對合同價格進(jìn)行調(diào)整整。合同當(dāng)事人可以在專用合同條款中約定選擇以下一種方式對合同價格進(jìn)行調(diào)整” 條款對調(diào)整的方式作了具體的規(guī)定供當(dāng)事人選擇。這是條款對調(diào)整的方式作了具體的規(guī)定供當(dāng)事人選擇。這是20132013版施工合同區(qū)版施工合同區(qū)別于別于19991999版施工合同的一個重要的改變。版施工合同的一個重要的改變。 上海市建緯律師事務(wù)所上海市建緯律師事務(wù)所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM2022-5-535合

54、同法司法解釋之二第合同法司法解釋之二第2626條確立了條確立了“情勢變更原則情勢變更原則”。該條規(guī)定：該條規(guī)定：“合同成立以后客觀情況發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時無法預(yù)見的、非不可合同成立以后客觀情況發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時無法預(yù)見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當(dāng)事人明顯不公平或者抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平不能實現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實際情況確定是否變更或者解除。原則，并結(jié)

55、合案件的實際情況確定是否變更或者解除?！?固定價格合同遇到市場材料、人工價格異動引起的施工企業(yè)巨額虧損的固定價格合同遇到市場材料、人工價格異動引起的施工企業(yè)巨額虧損的問題，即情勢變更是否要調(diào)整合同價格？問題，即情勢變更是否要調(diào)整合同價格？ 但一方面，當(dāng)事人采取該方式，必須請求人民法院變更或者解除合同，但一方面，當(dāng)事人采取該方式，必須請求人民法院變更或者解除合同，而通過訴訟解除問題不僅時間和經(jīng)濟(jì)等成本很高，還會直接導(dǎo)致雙方當(dāng)事人而通過訴訟解除問題不僅時間和經(jīng)濟(jì)等成本很高，還會直接導(dǎo)致雙方當(dāng)事人處于激烈對抗的局面；處于激烈對抗的局面； 上海市建緯律師事務(wù)所上海市建緯律師事務(wù)所CITY DEVELO

56、PMENTLAW FIRM2022-5-536 最高人民法院關(guān)于正確適用最高人民法院關(guān)于正確適用 若干問題的解釋（二）服務(wù)黨若干問題的解釋（二）服務(wù)黨和國家的工作大局的通知和國家的工作大局的通知（法（法20091652009165號）中規(guī)定：號）中規(guī)定：“對于合同法司法解釋（二）第對于合同法司法解釋（二）第2626條，各級人民法院務(wù)必正確理解、慎重適用，如果根據(jù)案件的特殊情況，確需在個案條，各級人民法院務(wù)必正確理解、慎重適用，如果根據(jù)案件的特殊情況，確需在個案中適用的，應(yīng)當(dāng)由高級人民法院審核，必要時應(yīng)報請最高人民法院審核中適用的，應(yīng)當(dāng)由高級人民法院審核，必要時應(yīng)報請最高人民法院審核”。 另一方

57、面，法院也需要另一方面，法院也需要“根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實際情況根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實際情況”確定是否變更確定是否變更或者解除合同。或者解除合同。 最高人民法院之所以一方面確認(rèn)了情勢變更原則，同時又嚴(yán)加控制，是因為最高人民法院之所以一方面確認(rèn)了情勢變更原則，同時又嚴(yán)加控制，是因為確定此項司法原則既沒有法律的規(guī)定，又沒有當(dāng)事人的合同約定。因此，確定此項司法原則既沒有法律的規(guī)定，又沒有當(dāng)事人的合同約定。因此，20132013版版施工合同對情勢變更原則做出相應(yīng)的合同規(guī)定，既明確了承發(fā)包雙方在市場價格施工合同對情勢變更原則做出相應(yīng)的合同規(guī)定，既明確了承發(fā)包雙方在市場價格波動時調(diào)整合同固定價

58、格的權(quán)利義務(wù)，也解決了最高人民法院相關(guān)司法解釋的操波動時調(diào)整合同固定價格的權(quán)利義務(wù)，也解決了最高人民法院相關(guān)司法解釋的操作性。作性。 上海市建緯律師事務(wù)所上海市建緯律師事務(wù)所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM2022-5-537 原因：市場操作中的房屋建筑工程承包人墊資施工已很普遍，承包人的墊資原因：市場操作中的房屋建筑工程承包人墊資施工已很普遍，承包人的墊資款的來源又往往是通過民間借款或銀行貸款；而司法解釋第款的來源又往往是通過民間借款或銀行貸款；而司法解釋第6 6條又規(guī)定條又規(guī)定“墊資原則墊資原則上按有效處理上按有效處理”，發(fā)包人拖欠工程款會對承包人造成的損失進(jìn)一步擴(kuò)大。，發(fā)

59、包人拖欠工程款會對承包人造成的損失進(jìn)一步擴(kuò)大。因此，2013版施工合同對發(fā)包人逾期付款的違約責(zé)任承擔(dān)做出新的規(guī)定。 在司法實踐中，在拖欠工程款案件處理中，對因此造成承包人的損失承擔(dān)，在司法實踐中，在拖欠工程款案件處理中，對因此造成承包人的損失承擔(dān)，19991999版施工合同的應(yīng)由發(fā)包人承擔(dān)違約責(zé)任的原則性規(guī)定己不適應(yīng)市場的變化。版施工合同的應(yīng)由發(fā)包人承擔(dān)違約責(zé)任的原則性規(guī)定己不適應(yīng)市場的變化。 上海市建緯律師事務(wù)所上海市建緯律師事務(wù)所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM2022-5-53820132013版施工合同通用條款第版施工合同通用條款第1414條條“竣工結(jié)算竣工結(jié)算”第第2

60、 2款款“竣工結(jié)算審核竣工結(jié)算審核”（2 2）的規(guī)定：）的規(guī)定：“除專用合同條款另有約定外，發(fā)包人應(yīng)在簽發(fā)除專用合同條款另有約定外，發(fā)包人應(yīng)在簽發(fā)竣工付款證書后的竣工付款證書后的14 14 天內(nèi)，完成對承包人的竣工付款。發(fā)包人逾期支付的，按照中國人天內(nèi)，完成對承包人的竣工付款。發(fā)包人逾期支付的，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款基準(zhǔn)利率支付違約金；逾期支付超過民銀行發(fā)布的同期同類貸款基準(zhǔn)利率支付違約金；逾期支付超過5656天的，按照中國人民銀天的，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款基準(zhǔn)利率的兩倍支付違約金行發(fā)布的同期同類貸款基準(zhǔn)利率的兩倍支付違約金”；第第4 4款款“最終結(jié)清最終結(jié)清”第第2