建設(shè)工程施工合同十個疑難復(fù)雜法律問題的研判與準確處置點睛課堂

1、建設(shè)工程施工合同十個疑難復(fù)雜法律問題的研判與準確處置主講人：朱樹英一、國家工商局和住建部正在修訂的新版建設(shè)工程施工合同示范文本（征求意見稿）通用條款的主要內(nèi)容已經(jīng)在國內(nèi)建筑市場上使用 12年的1999版建設(shè)工程施工合同 （示范文本），已嚴重不適應(yīng)市場的需要和國家法律、法規(guī)的規(guī)定，尤其是最高人民法院2005年1月1日的關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（下稱司法解釋）施行以來，原示 范文本的不適應(yīng)市場需求以與施工企業(yè)合同管理落后的矛盾更突出。由國家工商局和住建部組建的示范文本修訂課題組已完成新版施工合 同文本的起草工作，新文本去年年底已經(jīng)專家評審原則通過。目前正 在各界征求進一步

2、的修改意見。新版施工合同示范文本的主要內(nèi)容是：1. 一般約定1.1詞語定義1.2語言文字1.3法律1.4合同文件的優(yōu)先順序1.5圖紙和承包人文件1.6聯(lián)絡(luò)1.8嚴禁賄賂1.9化石、文物1.10知識產(chǎn)權(quán)2. 發(fā)包人2.1發(fā)包人的一般義務(wù)2.2現(xiàn)場進入權(quán)2.3許可或批準2.4發(fā)包人付款能力證明2.5發(fā)包人人員和其他承包商3. 承包人3.1承包人的一般義務(wù)3.2項目經(jīng)理3.3項目經(jīng)理部3.4承包人人員的管理3.5承包人現(xiàn)場查勘3.6分包4. 監(jiān)理人與造價咨詢?nèi)?.1監(jiān)理人的權(quán)利4.2監(jiān)理人員4.3監(jiān)理人的指示4.4確定4.5造價咨詢?nèi)?. 工程材料與設(shè)備5.1發(fā)包人供應(yīng)材料與設(shè)備5.2承包人采購材料

3、與設(shè)備5.3材料與工程設(shè)備的接收與拒收5.4材料與工程設(shè)備的保管與使用5.5材料與工程設(shè)備的所有權(quán)5.6交通運輸6. 施工準備6.1幵工日期6.2施工組織設(shè)計6.3施工準備6.4測量放線7. 進度與工期7.1合同進度計劃7.2合同進度計劃的修訂7.3發(fā)包人導(dǎo)致的工期延誤7.4不可預(yù)見事件7.5承包人導(dǎo)致的工期延誤7.6逾期竣工違約金7.7暫停施工7.8提前竣工8. 安全文明施工、職業(yè)健康和環(huán)境保護8.1安全文明施工8.2員工權(quán)利與職業(yè)健康8.3環(huán)境保護9. 變更9.1變更的范圍9.2提請變更的主體9.3變更程序9.4變更引起的價格調(diào)整9.5變更引起的工期調(diào)整接9.變更9.6暫列金額9.7暫估價

4、9.8計日工9.9價格波動引起的調(diào)整9.10法律變化引起的調(diào)整9.11承包人的合理化建議10. 計量與支付10.1工程價款的約定10.2單價子目的計量10.3總價子目的計量10.4預(yù)付款10.5工程進度付款10.6質(zhì)量保證金11-13.竣工結(jié)算、試驗與檢驗、竣工驗收與工程試車11. 竣工結(jié)算11.1竣工付款申請11.2竣工付款證書與支付的時間12. 試驗與檢驗12.1試驗12.2隱蔽工程驗收12.3中間驗收13. 竣工驗收與工程試車13.1竣工驗收條件13.2竣工驗收程序13.3竣工日期13.4重新試驗13.5接收與部分工程的接收13.6工程試車13.7竣工清場與地表還原14. 缺陷責(zé)任與保修

5、責(zé)任14.1缺陷責(zé)任期14.2缺陷責(zé)任15. 工程風(fēng)險與保險15.1承包人風(fēng)險15.2發(fā)包人風(fēng)險15.3不可抗力15.4保險16. 合同違約16.1發(fā)包人嚴重違約16.2發(fā)包人違約責(zé)任的承擔(dān)16.3承包人嚴重違約16.4承包人違約責(zé)任的承擔(dān)16.5第三人造成的違約16.6繼續(xù)履行17. 合同的終止17.1當(dāng)事人約定終止17.2因發(fā)包人原因?qū)е碌暮贤K止17.3因承包人原因?qū)е碌暮贤K止17.4因不可抗力導(dǎo)致的合同終止18. 索賠18.1承包人索賠程序18.2承包人獲得賠付的方式18.3發(fā)包人索賠的程序18.4發(fā)包人獲得賠付的方式19. 爭議的解決19.1和解19.2調(diào)解19.3提請爭議評審小組

6、裁定19.4仲裁或訴訟19.5連續(xù)施工19.6爭議解決條款效力20.合同的生效20.1 一般規(guī)定20.2附條件生效20.3附期限生效20.4合同備案二、建設(shè)工程施工合同十個疑難復(fù)雜法律問題的研判與準確處置 由于國家立法滯后、建筑管理市場不規(guī)范，以與施工企業(yè)的合同管理存在的欠缺和疏漏，我國建筑領(lǐng)域出現(xiàn)了一系列新問題，其中不 少是疑難復(fù)雜的法律問題，集中反映在中鐵建設(shè)麥加輕軌項目的巨虧 和上海施工現(xiàn)場的11 1大火致58人死73人傷的兩大案例。（一）建筑市場震驚國內(nèi)外的兩起特別重大的案件1、從上海11 15大火反映的建筑市場管理存在的突出問題吸取 教訓(xùn)2010年11月15日14時15分左右，因工人

7、焊接引起火星，幾 個零星的火點出現(xiàn)在728號住宅樓的腳手架上，并迅速吞噬著防護網(wǎng), 濃煙隨即冒起，火勢迅速蔓延。10分鐘之后，消防隊趕到現(xiàn)場幵始救火，經(jīng)過4個多小時的緊張搶救，當(dāng)日18時30分，大火基本被撲滅。 直至22點33分，整幢大樓的明火被徹底撲滅，消防隊員進行最后的搜救工作，同時對余火進行撲滅。11月19日，經(jīng)對遇難者遺骸的DNA檢測，上?！?11?15 ”火災(zāi)事故遇難人數(shù)為58人，其中男性22 人，女性36人。除此之外，有73人在本次大火中受傷。2010年11月26日，上海市人民檢察院第二分院對在上?！?11 15 ”特別重大火災(zāi)事故中涉嫌重大責(zé)任事故罪的原上海市靜安 區(qū)建設(shè)總公司法

8、定代表人、總經(jīng)理董放、原上海佳藝建筑裝飾工程公 司法定代表人、總經(jīng)理黃佩信等 13名犯罪嫌疑人，依法批準逮捕。 此后，上海市人民檢察院第二分院又依法對靜安區(qū)建交委主任高偉忠、 靜安區(qū)建交委綜合科科長周建民和靜安區(qū)建交委建管辦副主任張權(quán)等 三名“ 11 15 ”特別重大火災(zāi)事故責(zé)任丿分別以涉嫌濫用職權(quán)罪等立 案偵查并刑事拘留。國務(wù)院事故調(diào)查組認定的五大問題為：第一，電焊工無特種作業(yè)人員資格證上崗作業(yè)，嚴重違反操作規(guī)程，且引發(fā)大火后逃離事故現(xiàn)場。第二，裝修工程違法層層多次分包，導(dǎo)致安全責(zé)任不落實。第三，施工作業(yè)現(xiàn)場管理混亂，安全措施不落實，存在明顯的搶工期、搶進度、突擊施工行為。第四，事故現(xiàn)場違規(guī)

9、使用大量尼龍網(wǎng)等易燃材料，導(dǎo)致大火迅速蔓延，人員傷亡和財產(chǎn)損失擴大。第五，有關(guān)部門安全監(jiān)管不力，對停產(chǎn)后復(fù)工的建設(shè)項目安全管理不到位。接1、從上海11 1大火反映的建筑市場管理存在的突出問題吸 取教訓(xùn)為吸取事故教訓(xùn)，上海市人民政府出臺了整頓建筑市場的22條新規(guī)定。今年2月10日，法制日報對此作了報道。2、中鐵建設(shè)集團承包沙特麥加輕軌項目疏于簽訂索賠管理引起巨虧30年的海外歷練使中鐵建設(shè)成為全球最大的工程承包商，一條僅18公里的輕軌改變了這一切。當(dāng) 57歲的中鐵十八局集團有限公司董事長劉金林接下沙特麥加輕軌項目時，他不會想到這會創(chuàng)造中國最大海外工程項目虧損紀錄，隨之而來的是其職業(yè)生涯的終結(jié)。這原

10、本是 一條讓整個伊斯林世界振奮的標志性工程一連接麥加禁寺和阿拉法特 山，全長18.25公里，時速最高達360公里，從麥地那至麥加只需半 小時。它的誕生就是為了避免 4年前麥加朝覲時362人死于踩踏事故 的悲劇重演。從商業(yè)角度看，總造價17.7億美元的這一項目堪稱近年 中東基礎(chǔ)建設(shè)風(fēng)潮的標志。2009年2月，中國鐵建股份有限公司成 為圣城輕軌的總承包商，中鐵十八局是具體承建公司。2010年9月23日早上6點30分，中鐵建一位不愿具名的高管回憶，麥加輕軌最后一節(jié)鋼軌在加馬拉車站落下，整道工人擰緊最后一顆螺栓。但在這個值得慶祝的時刻，劉金林卻是五味雜陳。離竣工還有3個月時，因工期延誤劉在麥加被就地解

11、職，退居為公司的高級顧問。之后，中國鐵建公告稱，麥加輕軌項目將給其帶來41.53億元人民幣的巨額虧損，幾近其全年利潤的一半。中國鐵建解釋虧損的原因是幵工后，因為業(yè)主不斷提出新的功能需求、指令性變更、增加工程量、地下管網(wǎng)和征地拆遷嚴重滯后等原因，導(dǎo)致項目工作量和成本投入大幅增加，計劃工期出現(xiàn)階段性延誤。在此情況下，中國鐵建全力確保工期進度，增加投入了大量人力、物力和財力，項目成本因此超出預(yù)期。今年1月24日，法制日報對此作了公幵報道。今年2月13日，中央宣布鐵道部部長劉志軍免職。（二）建設(shè)工程施工合同十個疑難復(fù)雜法律問題的研判與準確處置1、 因違法招投標引起施工合同無效是司法解釋的新規(guī)定，準確判

12、定因招投標違法的兩大原因?qū)е潞贤瑹o效應(yīng)引起高度重視必須公幵招標的工程如果未招標即幵工，包括幵工后補辦中標手續(xù)；或者違法招投標致中標無效的，都會導(dǎo)致施工合同無效，這是司法解釋第一條第（三）款的新規(guī)定。在司法實踐中出現(xiàn)多起同類案件和不同的表現(xiàn)形式，以與因此造成的合同無效如何結(jié)算工程價款，成為當(dāng)前建設(shè)工程糾紛案件審理的一大難點法律問題。建筑經(jīng)濟2010年第11期刊登題為因違法招投標導(dǎo)致施工合同無效與黑白合同的 區(qū)別與應(yīng)注意的法律問題的文章可作為借鑒。2、行為無效與表見代理是施工企業(yè)分包合同管理的重點（1）行為無效是指承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包、沒有資質(zhì)的實際 施工人借用有資質(zhì)的施工企業(yè)名義承包工程三種

13、情況。加強集團施工 企業(yè)內(nèi)部承包負責(zé)制的管理對策可采取全系統(tǒng)項目經(jīng)理統(tǒng)一管理辦法，履行具體工程項目的項目經(jīng)理部應(yīng)以中標人的名義組成，以避免 無謂違法分包。杭州地鐵事故反映的項目承包管理缺陷，以與中鐵某 局被判與違法的項目經(jīng)理個人承擔(dān)連帶責(zé)任的案件應(yīng)吸取的教訓(xùn)。國務(wù)院建設(shè)工程質(zhì)量管理條例第 78條規(guī)定；本條例所稱違法分包，是指下列行為：（一）總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的；（二）建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的；（三）施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單 位的；（四）分包單位將其承包的建設(shè)工程再

14、分包的。本條例所稱轉(zhuǎn)包，是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約 定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的 全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為。（2）項目經(jīng)理個人或項目經(jīng)理部履約越權(quán)產(chǎn)生的表見代理與其法 律后果。表見代理是指由于行為人的過失或基于行為人與無權(quán)代理人之間 的特殊關(guān)系，善意第三人確信無權(quán)代理人享有代理權(quán)而與之發(fā)生的民 事行為，其代理行為的法律效果直接歸行為人承受的一種特殊的無權(quán) 代理。我國關(guān)于表見代理的立法宗旨， 在于維護代理制度的信用與穩(wěn)定，確保交易安全和善意第三人的合法利益。因此，第三人有理由相信無 權(quán)代理人有代理權(quán)，是表見代理的成立

15、條件。如果第三人因疏忽大意 而未對代理人身份與權(quán)限予以必要審查，以致誤信無權(quán)代理人有代理 權(quán)，則表見代理不能成立。國家提倡建筑施工企業(yè)推行各種形式的內(nèi)部承包負責(zé)制，建設(shè)工 程項目經(jīng)理負責(zé)制施行中存在產(chǎn)生表見代理的特定條件。加強施工企 業(yè)對項目經(jīng)理的有效管理，企業(yè)預(yù)防承擔(dān)項目經(jīng)理個人責(zé)任可采取的 對策：首先，對借用人員要加強考察，對人品不好、不守信用的要拒絕借用，要防止因用人不當(dāng)引起的風(fēng)險。因為按民法通則第 43條 的規(guī)定，法人的工作人員在經(jīng)營活動中的民事責(zé)任應(yīng)由人承擔(dān)。其次，對外部人員的內(nèi)部承包應(yīng)與借出單位簽訂人員借用協(xié)議；與借用人員本人簽訂內(nèi)部承包協(xié)議應(yīng)明確雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系，協(xié)議還應(yīng)明確如發(fā)

16、生爭議通過法院訴訟解決；如授予其項目經(jīng)理職務(wù)的，應(yīng) 簽發(fā)授權(quán)委托書明確其職權(quán)范圍并經(jīng)工商登記機關(guān)作企業(yè)內(nèi)部負責(zé)人 備案。此外，應(yīng)對內(nèi)部承包的項目經(jīng)理限制其權(quán)利，與發(fā)包人的承發(fā)包 合同中應(yīng)明確工程款必須通過銀行支付到承包人賬戶，項目經(jīng)理無權(quán) 以個人簽名方式取款或收取現(xiàn)金。此外，如授予項目公章的，可把公章刻制得大一些，在章上明確刻明“本公章僅用于工程內(nèi)部聯(lián)系用，不得用于對外發(fā)生合同關(guān)系”。3、從上海某涉外工程索賠案看加強履約抗辯權(quán)的學(xué)習(xí)研究，施工過程中的簽證、索賠管理要落到實處法國某國際工程公司作為承包人在上海浦東某重大工程案件中，因發(fā)包人未按期支付一個月的進度款行使抗辯權(quán)，先停工、后解約、再通過

17、司法程序提出損失賠償請求， 索賠分為“已完工程價款”、“終 止合同前后的直接損失”、“終止合同引起的預(yù)期利益損失”三大部分，19個小項。第一大部分“已完工程價款”包括：“已完工程款”、“已幵始未完成工程價款”、“幵辦費”3個小項；第二大部分“終止合同前后的直接損失”包括：“合同終結(jié)前工程延誤損失”、“移走臨時設(shè)施設(shè)備費用”、“合同終結(jié)后遣散期間幵辦費”、“履約保 函延期手續(xù)費”、“未足額收回的政府規(guī)費”、“外籍員工提前終止 住房租約的損失”、“未足額積累的人員遣散費”、“遣返人員待工 費”、“未足額積累的機械設(shè)備費”、“分包合同解除費”、“材料 倉儲費”、“法律咨詢費”、“利息損失”等13個小

18、項；第三大部分“終止合同引起的預(yù)期利益損失”包括：“未完工程的總部管理費”、“風(fēng)險費”、“利潤的損失”3個小項，索賠請求共2543萬美元。案件經(jīng)審理，承包人最后獲賠 763萬美元。最高院的第40號文件關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見第17條規(guī)定“合理適用不安抗辯權(quán)規(guī)則，維 護權(quán)利人合法權(quán)益”。履約抗辯權(quán)理論是實施工程簽證和索賠的法律依據(jù)，國內(nèi)施工企業(yè)應(yīng)對發(fā)包人拖欠進度款，本案可作為借鑒的行使履約抗辯權(quán)的成功案例。接3、從上海某涉外工程索賠案看加強履約抗辯權(quán)的學(xué)習(xí)研究，施工過程中的簽證、索賠管理要落到實處法國某國際工程公司作為承包人在上海浦東某重大工程案件中，因發(fā)包人未按期

19、支付一個月的進度款行使抗辯權(quán)，先停工、后解約、再通過司法程序提出損失賠償請求， 索賠分為“已完工程價款”、“終 止合同前后的直接損失”、“終止合同引起的預(yù)期利益損失”三大部分，19個小項。第一大部分“已完工程價款”包括：“已完工程款”、“已幵始未完成工程價款”、“幵辦費”3個小項；第二大部分“終止合同前后的直接損失”包括：“合同終結(jié)前工程延誤損失”、“移走臨時設(shè)施設(shè)備費用”、“合同終結(jié)后遣散期間幵辦費”、“履約保 函延期手續(xù)費”、“未足額收回的政府規(guī)費”、“外籍員工提前終止 住房租約的損失”、“未足額積累的人員遣散費”、“遣返人員待工 費”、“未足額積累的機械設(shè)備費”、“分包合同解除費”、“材

20、料 倉儲費”、“法律咨詢費”、“利息損失”等13個小項；第三大部分“終止合同引起的預(yù)期利益損失”包括：“未完工程的總部管理費”、“風(fēng)險費”、“利潤的損失”3個小項，索賠請求共2543萬美元。案件經(jīng)審理，承包人最后獲賠 763萬美元。最高院的第40號文件關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見第17條規(guī)定“合理適用不安抗辯權(quán)規(guī)則，維 護權(quán)利人合法權(quán)益”。履約抗辯權(quán)理論是實施工程簽證和索賠的法律 依據(jù)，國內(nèi)施工企業(yè)應(yīng)對發(fā)包人拖欠進度款，本案可作為借鑒的行使 履約抗辯權(quán)的成功案例。4、從武漢三建被索賠3032萬逾期違約金，看施工企業(yè)注重工期順延簽證和工期延誤損失索賠的重要性武漢三建在提

21、起工程欠款訴訟后，發(fā)包人因其工期逾期另案提起訴訟索賠5280萬元，承包人最終被判承擔(dān) 3032萬元，成為國內(nèi)同 類案件被判逾期違約金之最。順延工期是承包人行使履約抗辯權(quán)的主 要目標，新版施工合同示范文本通用條款第9條第3款、第7款都規(guī)定工期順延的情形。確保工期是承包人的法定義務(wù)，工期延誤也是一 旦涉訟發(fā)包人提出反訴的主要主張和依據(jù)。與時辦理工期順延或停工手續(xù)是加強工期簽證管理的主要內(nèi)容。要加強工期管理首先要加強幵、竣證據(jù)的管理，司法解釋第14條對認定實際竣工日期的相關(guān)規(guī)定以與施工企業(yè)應(yīng)注重的針對性管控。承 包人提起工程款訴訟時應(yīng)設(shè)定“訴訟防火墻”，以與抗辯發(fā)包人反訴 承包人工期延誤的對策。5、

22、落實情勢變更規(guī)定，加強相應(yīng)簽證，妥善解決履約過程中價格調(diào)整矛盾九部委的通用合同條款第16條第1款對價款調(diào)整已作有明確規(guī)定。新版施工合同示范文本第 9條第9款也作了價格波動的調(diào)整的相 應(yīng)規(guī)定。最高院的法發(fā)第 40號文件對此也作了相關(guān)規(guī)定。關(guān)于合同的固定價格遇市場材料、人工價格異動引起的施工企業(yè)巨額虧損的問題，施工企業(yè)解決問題的應(yīng)對思路和對策有：*合同價格固定且同時承包價格風(fēng)險的，要看合同條款中與價格 風(fēng)險承包相對應(yīng)的，是否同時有預(yù)付款和風(fēng)險費的相應(yīng)約定，如合同 并無預(yù)付款和風(fēng)險費的相應(yīng)約定，有理由要求認定在簽約時就顯失公 平。*合同價格固定且同時承包價格風(fēng)險，發(fā)包方也已給予預(yù)付款和 風(fēng)險費的，一

23、看預(yù)付款的比例，按行業(yè)交易習(xí)慣通常應(yīng)預(yù)付合同年度 總價款的25%，如預(yù)付款已達到工程總價 25%的，應(yīng)認定風(fēng)險責(zé)任 已經(jīng)轉(zhuǎn)移，此前提下承包人一般不能提出顯失公平主張；二看風(fēng)險費 的比例，合同約定風(fēng)險費只承擔(dān)約定比例風(fēng)險的，價格異動未超過約 定的風(fēng)險比例，一般也不能再主張顯失公平。*地方政府主管部門有關(guān)價格異動的調(diào)整規(guī)定可作為衡量顯失公 平的標準。在現(xiàn)行法律、法規(guī)并無如何衡量顯失公平標準的情況下， 參考“價格法”的三種價格性質(zhì)的相關(guān)規(guī)定，作為政府指導(dǎo)價，地方 政府主管部門有相應(yīng)規(guī)定的，可要求對作為市場價的固定價格進行調(diào) 整的依據(jù)。*合同價格固定且同時包死價格波動風(fēng)險（即風(fēng)險費已含在總價 中），看

24、固定價格范圍內(nèi)事實上是否包含有風(fēng)險費的組成，必要時可 要求通過鑒定確認。接5、落實情勢變更規(guī)定，加強相應(yīng)簽證，妥善解決履約過程中 價格調(diào)整矛盾*根據(jù)案情或已過除斥期間不能認定為顯失公平的，還有一項對 策是看發(fā)包方是否違約，發(fā)包人是否按合同約定與時支付進度款，是否因發(fā)包人的原因逾期幵工或工期延長，逾期幵工或工期延長與價格 異動有因果關(guān)系的，可參照合同法第63、107條之規(guī)定，要求價格異動后果為違約所引起損失的組成部分，可要求由違約方承擔(dān)價格 異動的相應(yīng)責(zé)任。*合同條款固定價格并對相關(guān)問題已作約定，由于價格異動造成 承包人損失，承包人直接以相關(guān)約定有違公平原則要求解除合同的， 因合同法第54、55

25、條對此已有明確規(guī)定，以公平原則直接提出 解約主張一般不會獲得支持。6、從江都建總被判不承擔(dān)施工現(xiàn)場人身侵權(quán)責(zé)任案，看重視隱蔽工程驗收的簽證管理的重要性，加強隱蔽工程驗收并落實責(zé)任江都建總面臨一起施工現(xiàn)場的人身傷害侵權(quán)賠償案，現(xiàn)場兩名工人的雙腿受傷被截肢引起巨額損害賠償案件。江都建總按侵權(quán)責(zé)任法第86條之規(guī)定，提供“隱蔽工程驗收單”證明自己沒有過錯， 法院以此判處免于施工企業(yè)的賠償責(zé)任。隱蔽工程部位偷工減料或質(zhì)量缺陷是導(dǎo)致工程合同重大安全、質(zhì)量事故的根本原因。隱蔽工程是指地基、結(jié)構(gòu)、電氣管線、供水供熱管線等需要覆蓋、掩蓋的分部分項工程。經(jīng)覆蓋的隱蔽部位如存在質(zhì) 量缺陷同時也被隱蔽，其隱蔽的特性成

26、為承包人偷工減料的最有利的 部位，故隱蔽部位質(zhì)量驗收應(yīng)成為確保工程質(zhì)量的關(guān)鍵。施工企業(yè)要加強隱蔽工程驗收的簽證管理，強化對隱蔽工程驗收 的參與和確認。因新版合同通用條款第 12條第2款規(guī)定如發(fā)包人不 參加隱蔽工程驗收，承包人可自行通過驗收，因此，尤其是要強化發(fā) 包人如未參加驗收的簽證管理， 預(yù)防因簽證資料不全產(chǎn)生的法律風(fēng)險。7、 對工程簽證、索賠要有全新的認識，尤其是承包人索賠期限的 重大改變司法解釋第19條規(guī)定：“當(dāng)事人對工程量有爭議的， 按照施工過 程中形成的簽證等書面文件確認。 承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工， 但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的，可以按照當(dāng)事人提供的其他 證據(jù)確認實際發(fā)

27、生的工程量?！边@是有執(zhí)法效力的司法解釋首次作出 的對工程簽證和索賠的明確規(guī)定。但對1999出版施工合同示范文本對承發(fā)包雙方索賠期限不統(tǒng)一 的問題，新版施工合同示范文本第 18條“索賠”，把承發(fā)包雙方的 索賠期限都規(guī)定在28天內(nèi)，逾期不提出視為放棄索賠。這是對1999版施工合同示范文本的根本性改變，應(yīng)引起承包人的高度重視并據(jù)此 加強工程合同的簽證和索賠管理。8、加強合同備案管理，高度重視新版合同文本預(yù)防黑白合同的特 別約定由于施工承包合同經(jīng)常會出現(xiàn)墊資方式，按司法解釋第21條的規(guī)定，墊資作有效處理并作為計價的依據(jù)，須把墊資的合同進行備案； 如果墊資條款未約定在中標并經(jīng)備案的白合同中，不能作為結(jié)算工程 價款的依據(jù)。衡量黑白合同的界限：一是已經(jīng)中標，二是已經(jīng)備案， 兩要件缺一不可。為從根本上解決黑白合同問題，新版施工合同示范文本通用條款第20第4款明確規(guī)定：“承發(fā)包雙方特別約定：（1） 經(jīng)備案的合同是雙方的真實意思表示，雙方承諾不再另行簽訂與備案合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的其它合同或協(xié)議；（2）合同的工期、質(zhì)量以與造價的計價方式、支付、結(jié)算條款均系實質(zhì)性內(nèi)容；（3） 經(jīng)備案的合同如實質(zhì)性內(nèi)容發(fā)生改變須重新備案，未經(jīng)重新備案的，則不發(fā)生合同效力。（4）當(dāng)事人就本工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標合同