施工項目的合同模板管理

1、31-9 施工項目合同治理31-9-1 施工項目合同治理概述31-9-1-1 施工項目合同治理的概念和內容1施工項目合同治理的概念施工項目合同治理是對工程項目施工過程中所發(fā)生的或所涉及到的一切經濟、技術合同的簽訂、履行、變更、索賠、解除、解決爭議、終止與評價的全過程進行的治理工作。施工項目合同治理的任務是依照法律、政策的要求，運用指導、組織、檢查、考核、監(jiān)督等手段，促使當事人依法簽訂合同，全面實際地履行合同，及時妥善地處理合同爭議和糾紛，不失時機地進行合理索賠，預防發(fā)生違約行為，幸免造成經濟損失，保證合同目標順利實現，從而提高企業(yè)的信譽和競爭能力。2施工項目合同治理的內容（1）建立健全施工項目

2、合同治理制度，包括合同歸口治理制度；考核制度；合同用章治理制度；合同臺賬、統計及歸檔制度等。（2）經常對合同治理人員、項目經理及有關人員進行合同法律知識教育，提高合同業(yè)務人員法律意識和專業(yè)素養(yǎng)。（3）在談判簽約時期，重點是了解對方的信譽，核實其法人資格及其他有關情況和資料；監(jiān)督雙方依照法律程序簽訂合同，幸免出現無效合同、不完善合同，預防合同糾紛發(fā)生；組織配合有關部門做好施工項目合同的鑒證、公證工作，并在規(guī)定時刻內送交合同治理機關等有關部門備案。（4）合同履約時期，要緊的日常工作是經常檢查合同以及有關法規(guī)的執(zhí)行情況，并進行統計分析，如統計合同份數，合同金額、糾紛次數，分析違約緣故、變更和索賠情況

3、、合同履約率等，以便及時發(fā)覺問題、解決問題；做好有關合同履行中的調解、訴訟、仲裁等工作，協調好企業(yè)與各方面、各有關單位的經濟協作關系。（5）專人整理保管合同、附件、工程洽商資料、補充協議、變更記錄及與業(yè)主及其托付的監(jiān)理工程師之間的來往函件等文件，隨時備查；合同期滿，工程竣工結算后，將全部合同文件整理歸檔。31-9-1-2 施工項目合同的兩級治理施工項目合同治理組織一般實行企業(yè)、項目經理部兩級治理。1企業(yè)的合同治理企業(yè)設立專職合同治理部門，在企業(yè)經理授權范圍內負責制定合同治理的制度、組織全企業(yè)所有施工項目的各類合同的治理工作；編寫本企業(yè)施工項目分包、材料供應統一合同文本，參與重大施工項目的投標、

4、談判、簽約工作；定期匯總合同的執(zhí)行情況，向經理匯報、提出建議；負責基層上報企業(yè)的有關合同的審批、檢查、監(jiān)督工作，并給予必要地指導與關心。2施工項目經理部的合同治理（1）項目經理為項目總合同、分合同的直接執(zhí)行者和治理者。在談判簽約時期，預選的項目經理應參加項目合同的談判工作，經授權的項目經理能夠代表企業(yè)法人簽約；項目經理還應親自參與或組織本項目有關合同及分包合同的談判和簽署工作。（2）項目經理部設立專門的合同治理人員，負責本部所有合同的報批、保管和歸檔工作；參與選擇分包商工作，在項目經理授權后負責分包合同起草、洽談，制訂分包的工作程序，以及總合同變更合同的洽談，資料的收集，定期檢查合同的履約工作

5、；負責須經企業(yè)經理簽字方能生效的重大施工合同的上報審批手續(xù)等工作；監(jiān)督分包商履行合同工作，以及向業(yè)主、監(jiān)理工程師、分包單位發(fā)送涉及合同問題的備忘錄、索賠單等文件。31-9-2 施工項目合同的種類和內容31-9-2-1 涉及施工項目的合同種類詳見33-1-2-2承包方式。31-9-2-2 建設工程施工合同的內容依照有關工程建設施工的法律、法規(guī)，結合我國工程建設施工的實際情況，并借鑒了國際上廣泛使用的土木工程施工合同（特不是FIDIC土木工程施工合同條件），國家建設部、國家工商行政治理局于1999年12月24日公布了建設工程施工合同（示范文本）（以下簡稱施工合同文本）。施工合同文本是各類公用建筑、

6、民用住宅、工業(yè)廠房、交通設施及線路管道施工合同和設備安裝合同的樣本。1施工合同文本的組成施工合同文本由協議書、通用條款、專用條款三部分組成，并附有三個附件：附件一是承包人承攬工程項目一覽表、附件二是發(fā)包人供應材料設備一覽表、附件三是工程質量保修書。（1）協議書，是施工合同文本中總綱性的文件，其內容包括工程概況、工程承包范圍、合同工期、質量標準、合同價款、組成合同的文件等。它規(guī)定了合同當事人雙方最要緊的權利和義務，規(guī)定了組成合同的文件及合同當事人對履行合同義務的承諾。合同當事人在協議書上簽字蓋章后，表明合同已成立、生效，具有法律效力。（2）通用條款，是將建設工程施工合同中共性的一些內容抽象出來編

7、寫的一份完整的合同文件，有十一部分47條。它是依照合同法、建筑法、建設工程施工合同治理方法等法律、法規(guī)對承發(fā)包雙方的權利義務作出的規(guī)定，除雙方協商一致對其中的某些條款作了修改、補充或刪除外，雙方都必須履行。通用條款具有專門強的通用性，差不多適用于各類建設工程。其十一部分的內容是：1）詞語定義及合同文件；2）雙方一般權利和義務；3）施工組織設計和工期；4）質量與檢驗；5）安全施工；6）合同價款與支付；7）材料設備供應；8）工程變更；9）竣工驗收與結算；10）違約、索賠和爭議；11）其他。（3）專用條款，是由于建設工程的內容、施工現場的環(huán)境和條件各不相同，工期、造價也隨之變動，承包人、發(fā)包人各自的

8、能力、要求都可不能一樣，通用條款不可能完全適用于每個具體工程，考慮由當事人依照工程的具體情況予以明確或者對通用條款進行的必要修改和補充，而形成的合同文件，從而使通用條款和專用條款體現了雙方統一意愿。專用條款的條款號與通用條款相一致。（4）施工合同文本的附件，是對施工合同當事人的權利義務的進一步明確，同時使得施工合同當事人的有關工作一目了然，便于執(zhí)行和治理。2施工合同文件的組成及解釋順序施工合同文本第2條規(guī)定了施工合同文件的組成及解釋順序。組成建設工程施工合同的文件包括：（1）施工協議合同書；（2）中標通知書；（3）投標書及其附件；（4）施工合同專用條款；（5）施工合同通用條款；（6）標準、規(guī)范

9、及有關技術文件；（7）圖紙；（8）工程量清單；（9）工程報價單或預算書。雙方有關工程的洽商、變更等書面協議或文件視為施工合同的組成部分。上述合同文件應能夠互相解釋、互相講明。當合同文件中出現不一致時，上面的順序確實是合同的優(yōu)先解釋順序。當合同文件出現模糊不清或者當事人有不同理解時，按照合同爭議的解決方式處理。31-9-3 施工項目合同的簽訂及履行31-9-3-1 施工項目合同的簽訂1施工合同簽訂的原則（表31-159）施工合同簽訂的原則 表31-159原則講明依法簽訂的原則·必須依據中華人民共和國經濟合同法、建筑安裝工程承包合同條例、建設工程合同治理方法等有關法律、法規(guī)·合

10、同的內容、形式、簽訂的程序均不得違法·當事人應當遵守法律、行政法規(guī)和社會公德，不得擾亂社會經濟秩序，不得損害社會公共利益·依照招標文件的要求，結合合同實施中可能發(fā)生的各種情況進行周密、充分的預備，按照“締約過失責任原則”愛護企業(yè)的合法權益平等互利協商一致的原則·發(fā)包方、承包方作為合同的當事人，雙方均平等地享有經濟權利平等地承擔經濟義務，其經濟法律地位是平等的，沒有主從關系·合同的要緊內容，須經雙方通過協商、達成一致，不同意一方將自己的意志強加于對方、一方以行政手段干預對方、壓服對方等現象發(fā)生等價有償原則·簽約雙方的經濟關系要合理，當事人的權利義

11、務是對等的·合同條款中亦應充分體現等價有償原則，即： ·一方給付，另一方必須按價值相等原則作相應給付 ·不同意發(fā)生無償占有、使用另一方財產現象 ·對工期提早、質量全優(yōu)要予以獎勵 延誤工期、質量低劣應罰款 提早竣工的收益由雙方分享等嚴密完備的原則·充分考慮施工期內各個時期，施工合同主體間可能發(fā)生的各種情況和一切容易引起爭端的焦點問題，并預先約定解決問題的原則和方法·條款內容力求完備，幸免疏漏，措詞力求嚴謹、準確、規(guī)范·對合同變更、糾紛協調、索賠處理等方面應有嚴格的合同條款作保證，以減少雙方矛盾履行法律程序的原則·簽約

12、雙方都必須具備簽約資格，手續(xù)健全齊備·代理人超越代理人權限簽訂的工程合同無效·簽約的程序符合法律規(guī)定·簽訂的合同必須通過合同治理的授權機關鑒證、公證和登記等手續(xù)，對合同的真實性、可靠性、合法性進行審查，并給予確認，方能生效2簽訂施工合同的程序作為承包商的建筑施工企業(yè)在簽訂施工合同工作中，要緊的工作程序如表31-160。簽訂施工合同的程序 表31-160程序內容市場調查建立聯系·施工企業(yè)對建筑市場進行調查研究·追蹤獵取擬建項目的情況和信息，以及業(yè)主情況·當對某項工程有承包意向時，可進一步詳細調查，并與業(yè)主取得聯系表明合作意愿投標報價&#

13、183;接到招標單位邀請或公開招標通告后，企業(yè)領導做出投標決策·向招標單位提出投標申請書、表明投標意向·研究招標文件，著手具體投標報價工作協商談判·同意中標通知書后，組成包括項目經理的談判小組，依據招標文件和中標書草擬合同專用條款·與發(fā)包人就工程項目具體問題進行實質性談判·通過協商、達成一致，確立雙方具體權利與義務，形成合同條款·參照施工合同示范文本和發(fā)包人擬定的合同條件與發(fā)包人訂立施工合同簽署書面合同·施工合同應采納書面形式的合同文本·合同使用的文字要經雙方確定，用兩種以上語言的合同文本，須注明幾種文本是否具有同

14、等法律效力·合同內容要詳盡具體，責任義務要明確，條款應嚴密完整，文字表達應準確規(guī)范·確認甲方，即業(yè)主或托付代理人的法人資格或代理權限·施工企業(yè)經理或托付代理人代表承包方與甲方共同簽署施工合同鑒證與公證·合同簽署后，必須在合同規(guī)定的時限內完成履約保函、預付款保函、有關保險等保證手續(xù)·送交工商行政治理部門對合同進行鑒證并繳納印花稅·送交公證處對合同進行公證·通過鑒證、公證，確認了合同真實性、可靠性、合法性后，合同發(fā)生法律效力，并受法律愛護31-9-3-2 施工項目合同的履行施工項目合同履行的主體是項目經理和項目經理部。項目經理部

15、必須從施工項目的施工預備、施工、竣工至維修期結束的全過程中，認真履行施工合同，實行動態(tài)治理，跟蹤收集、整理、分析合同履行中的信息，合理、及時地進行調整。還應對合同履行進行預測，及早提出和解決阻礙合同履行的問題，以幸免或減少風險。1項目經理部履行施工合同應遵守下列規(guī)定：（1）必須遵守合同法、建筑法規(guī)定的各項合同履行原則和規(guī)則。（2）在行使權力、履行義務時應當遵循老實信用原則和堅持全面履行的原則。全面履行包括實際履行（標的的履行）和適當履行（按照合同約定的品種、數量、質量、價款或酬勞等的履行）。（3）項目經理由企業(yè)授權負責組織施工合同的履行，并依據合同法規(guī)定，與業(yè)主或監(jiān)理工程師打交道，進行合同的變

16、更、索賠、轉讓和終止等工作。（4）假如發(fā)生不可抗力致使合同不能履行或不能完全履行時，應及時向企業(yè)報告，并在托付權限內依法及時進行處置。（5）遵守合同對約定不明條款、價格發(fā)生變化的履行規(guī)財，以及合同履行擔保規(guī)則和抗辯權、代位權、撤銷權的規(guī)則。（6）承包人按專用條款的約定分包所承擔的部分工程，并與分包單位簽訂分包合同。非經發(fā)包人同意，承包人不得將承包工程的任何部分分包。（7）承包人不得將其承包的全部工程倒手轉給他人承包，也不得將全部工程肢解后以分包的名義分不轉包給他人，這是違法行為。工程轉包是指：承包人不行使承包人的治理職能，不承擔技術經濟責任，將其承包的全部工程、或將其肢解以后以分包的名義分不轉

17、包給他人；或將工程的要緊部分、或群體工程的半數以上的單位工程倒手轉給其他施工單位；以及分包人將承包的工程再次分包給其他施工單位，從中提取回扣的行為。2項目經理部履行施工合同應做的工作：（1）應在施工合同履行前，針對工程的承包范圍、質量標準和工期要求，承包人的義務和權力，工程款的結算、支付方式與條件，合同變更、不可抗力阻礙、物價上漲、工程中止、第三方損害等問題產生時的處理原則和責任承擔，爭議的解決方法等重要問題進行合同分析，對合同內容、風險、重點或關鍵性問題做出特不講明和提示，向各職能部門人員交底，落實依照施工合同確定的目標，依據施工合同指導工程實施和項目治理工作。（2）組織施工力量；簽訂分包合

18、同；研究熟悉設計圖紙及有關文件資料；多方籌集足夠的流淌資金；編制施工組織設計，進度打算，工程結算付款打算等，作好施工預備，按時進入現場，按期開工。（3）制訂科學的周密的材料、設備采購打算，采購符合質量標準的價格低廉的材料、設備，按施工進度打算，及時進人現場，搞好供應和治理工作，保證順利施工。（4）按設計圖紙、技術規(guī)范和規(guī)程組織施工；作好施工記錄，按時報送各類報表；進行各種有關的現場或實驗室抽檢測試，保存好原始資料；制訂各種有效措施，采取先進的治理方法，全面保證施工質量達到合同要求。（5）按期竣工，試運行，通過質量檢驗，交付業(yè)主，收回工程價款。（6）按合同規(guī)定，作好責任期內的維修、保修和質量回訪

19、工作。對屬于承包方責任的工程質量問題，應負責無償修理。（7）履行合同中關于同意監(jiān)理工程師監(jiān)督的規(guī)定，如有關打算、建議須經監(jiān)理工程師審核批準后方可實施；有些工序須監(jiān)理工程師監(jiān)督執(zhí)行，所做記錄或報表要得到其簽字確認；依照監(jiān)理工程師要求報送各類報表、辦理各類手續(xù)；執(zhí)行監(jiān)理工程師的指令，同意一定范圍內的工程變更要求等。承包商在履行合同中還要自覺地同意公證機關、銀行的監(jiān)督。（8）項目經理部在履行合同期間，應注意收集、記錄對方當事人違約事實的證據，即對發(fā)包方或業(yè)主履行合同進行監(jiān)督，作為索賠的依據。31-9-3-3 分包合同的簽訂與履行承包人經發(fā)包人同意或按照合同約定，可將承包項目的部分非主體工程、非關鍵工

20、作分包給具備相應的資質條件的分包人完成，并與之訂立分包合同。1分包合同文件組成及優(yōu)先順序是：（1）分包合同協議書。（2）承包人發(fā)出的分包中標書。（3）分包人的報價書。（4）分包合同條件。（5）標準規(guī)范、圖紙、列有標價的工程量清單。（6）報價單或施工圖預算書。2履行分包合同應符合下列要求：（1）工程分包不能解除承包人任何責任與義務，承包人應在分包現場派駐相應的監(jiān)督治理人員，保證本合同的履行。履行分包合同時，承包人應就承包項目（其中包括分包項目），向發(fā)包人負責，分包人就分包項目向承包人負責。分包人與發(fā)包人之間不存在直接的合同關系。（2）分包人應按照分包合同的規(guī)定，實施和完成分包工程，修補其中的缺陷

21、，提供所需的全部工程監(jiān)督、勞務、材料、工程設備和其他物品，提供履約擔保、進度打算，不得將分包工程進行轉讓或再分包。（3）承包人應提供總包合同（工程量清單或費率所列承包人的價格細節(jié)除外）供分包人查閱。（4）分包人應當遵守分包合同規(guī)定的承包人的工作時刻和規(guī)定的分包人的設備材料進出場的治理制度。承包人應為分包人提供施工現場及其通道；分包人應同意承包人和監(jiān)理工程師等在工作時刻內合理進人分包工程的現場，并提供方便，做好協助工作。（5）分包人延長竣工時刻應依照下列條件：承包人依照總包合同延長總包合同竣工時刻；承包人指示延長；承包人違約。分包人必須在延長開始14天內將延長情況通知承包人，同時提交一份證明或報

22、告，否則分包人無權獲得延期。（6）分包人僅從承包人處同意指示，并執(zhí)行其指示。假如上述指示從總包合同來分析是監(jiān)理工程師失誤所致，則分包人有權要求承包人補償由此而導致的費用。（7）分包人應依照下列指示變更、增補或刪減分包工程：監(jiān)理工程師依照總包合同作出的指示，再由承包人作為指示通知分包人；承包人的指示。（8）分包工程價款由承包人與分包人結算。發(fā)包人未經承包人同意不得以任何名義向分包單位支付各種工程款項。（9）由于分包人的任何違約行為、安全事故或疏忽、過失導致工程損害或給發(fā)包人造成損失，承包人承擔連帶責任。31-9-3-4 施工項目合同履行中的問題及處理施工項目合同履行過程中經常遇到不可抗力問題、施

23、工合同的變更、違約、索賠、爭議、終止與評價等問題。1發(fā)生不可抗力不可抗力是指合同當事人不能預見、不能幸免并不能克服的客觀情況。建設工程施工中的不可抗力包括因戰(zhàn)爭、動亂、空中飛行物墜落或其他非發(fā)包方責任造成的爆炸、火災，以及專用條款中約定程度的風、雨、雪、洪水、地震等自然災難。在訂立合同時，應明確不可抗力的范圍，雙方應承擔的責任。在合同履行中加強治理和防范措施。當事人一方因不可抗力不能履行合同時，有義務及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失，并應當在合理期限內提供證明。不可抗力發(fā)生后，承包人應在力所能及的條件下迅速采取措施，盡量減少損失，并在不可抗力事件發(fā)生過程中，每隔7天向工程師報告一次受害

24、情況；不可抗力事件結束后48小時內向工程師通報受害情況和損失情況，及可能清理和修復的費用；14天內向工程師提交清理和修復費用的正式報告。因不可抗力事件導致的費用及延誤的工期由合同雙方承擔責任：（1）工程本身的損害、因工程損害導致第三方人員傷亡和財產損失以及運至施工現場用于施工的材料和待安裝的設備的損害，由發(fā)包人承擔；（2）發(fā)包方承包方人員傷亡由其所在單位負責，并承擔相應費用；（3）承包人機械設備損壞及停工損失，由承包人承擔；（4）停工期間，承包人應工程師要求留在施工場地的必要的治理人員及保衛(wèi)人員的費用由發(fā)包人承擔；（5）工程所需清理、修復費用，由發(fā)包人承擔；（6）延誤的工期相應順延。因合同一方

25、拖延履行合同后發(fā)生不可抗力的，不能免除拖延履行方的相應責任。2合同變更合同變更是指依法對原來合同進行的修改和補充，即在履行合同項目的過程中，由于實施條件或相關因素的變化，而不得不對原合同的某些條款做出修改、訂正、刪除或補充。合同變更一經成立，原合同中的相應條款就應解除。合同變更是在條件改變時，對雙方利益和義務的調整，適當及時的合同變更能夠彌補原合同條款的不足。合同變更一般由工程師提出變更指令，它不同于示范文本的“工程變更”或“工程設計變更”。后者是由發(fā)包人提出并報規(guī)劃治理部門和其他有關部門重新審查批準。（1）合同變更的理由1）工程量增減。2）資料及特性的變更。3）工程標高、基線、尺寸等變更。4

26、）工程的刪減。5）永久工程的附加工作，設備、材料和服務的變更等。（2）合同變更的原則1）合同雙方都必須遵守合同變更程序，依法進行，任何一方都不得單方面擅自更改合同條款。2）合同變更要通過有關專家（監(jiān)理工程師、設計工程師、現場工程師等）的科學論證和合同雙方的協商。在合同變更具有合理性、可行性，而且由此而引起的進度和費用變化得到確認和落實的情況下方可實行。3）合同變更的次數應盡量減少，變更的時刻亦應盡量提早，并在事件發(fā)生后的一定時限內提出，以幸免或減少給工程項目建設帶來的阻礙和損失。4）合同變更應以監(jiān)理工程師、業(yè)主和承包商共同簽署的合同變更書面指令為準，并以此作為結算工程價款的憑據。緊急情況下，監(jiān)

27、理工程師的口頭通知也可同意，但必須在48小時內，追補合同變更書。承包人對合同變更若有不同意見可在710d內書面提出，但業(yè)主決定接著執(zhí)行的指令，承包商應接著執(zhí)行。5）合同變更所造成的損失，除依法能夠免除的責任外，如由于設計錯誤，設計所依據的條件與實際不符，圖與講明不一致，施工圖有遺漏或錯誤等，應由責任方負責賠償。（3）合同變更的程序合同變更的程序應符合合同文件的有關規(guī)定，其示意圖見圖31-79。圖31-79 合同變更程序示意圖合同變更請求業(yè)主提出設計工程師提出承包商提出修改監(jiān)理工程師審查承包商提出書面申請監(jiān)理工程師召集各方專家論證變更合理性 可行性 評價變更費用 進度事宜拒絕修改拒絕變更取消監(jiān)理

28、工程師與承包商談判 監(jiān)理工程師向業(yè)主匯報 同意并落實費用監(jiān)理工程師預備變更書監(jiān)理承包商業(yè)主簽字頒發(fā)工程變更書設計工程師預備變更設計3合同解除合同解除是在合同依法成立之后的合同規(guī)定的有效期內，合同當事人的一方有充足的理由，提出終止合同的要求，并同時出具包括終止合同理由和具體內容的申請，合同雙方通過協商，就提早終止合同達成書面協議，宣布解除雙方由合同確定的經濟承包關系。合同解除的理由要緊有：（1）施工合同當事雙方協商，一致同意解除合同關系。（2）因為不可抗力或者是非合同當事人的緣故，造成工程停建或緩建，致使合同無法履行。（3）由于當事人一方違約致使合同無法履行。違約的要緊表現有：發(fā)包人不按合同約定

29、支付工程款（進度款），雙方又未達成延期付款協議，導致施工無法進行，承包人停止施工超過56d，發(fā)包人仍不支付工程款（進度款），承包人有權解除合同。承包人發(fā)生將其承包的全部過程、或將其肢解以后以分包的名義分不轉包給他人；或將工程的要緊部分、或群體工程的半數以上的單位工程倒手轉包給其他施工單位等轉包行為時，發(fā)包人有權解除合同。合同當事人一方的其他違約行為致使合同無法履行，合同雙方能夠解除合同。當合同當事一方主張解除合同時，應向對方發(fā)出解除合同的書面通知，并在發(fā)出通知前7天告知對方。通知到達對方時合同解除。對解除合同有異議時，按照解決合同爭議程序處理。合同解除后的善后處理：（1）合同解除后，當事人雙方

30、約定的結算和清理條款仍然有效。（2）承包人應當按照發(fā)包人要求妥善做好已完工程和已購材料、設備的愛護和移交工作，按照發(fā)包人要求將自有機械設備和人員撤出施工現場。發(fā)包人應為承包人撤出提供必要條件，支付以上所發(fā)生的費用，并按合同約定支付已完工程款。（3）已訂貨的材料、設備由訂貨方負責退貨或解除訂貨合同，不能退還的貨款和退貨、解除訂貨合同發(fā)生的費用，由發(fā)包人承擔。4違背合同違背合同又稱違約，是指當事人在執(zhí)行合同的過程中，沒有履行合同所規(guī)定的義務的行為。項目經理在違約責任的治理方面，首先要管好己方的履約行為，幸免承擔違約責任。假如發(fā)包人違約，應當督促發(fā)包人按照約定履行合同，并與之協商違約責任的承擔。特不

31、應當注意收集和整理對方違約的證據，以在必要時以此作為依據、證據來維護自己的合法權益。（1）違約行為和責任在履行施工合同過程中，要緊的違約行為和責任是：1）發(fā)包人違約：發(fā)包人不按合同約定支付各項價款，或工程師不能及時給出必要的指令、確認，致使合同無法履行，發(fā)包人承擔違約責任，賠償因其違約給承包人造成的直接損失，延誤的工期相應順延。未按合同規(guī)定的時刻和要求提供材料、場地、設備、資金、技術資料等，除竣工日期得以順延外，還應賠償承包方因此而發(fā)生的實際損失。工程中途停建、緩建或由于設計變更或設計錯誤造成的返工，應采取措施彌補或減少損失。同時應賠償承包方因停工、窩工、返工和倒運、人員、機械設備調遷、材料和

32、構件積壓等實際損失。工程未經竣工驗收，發(fā)包單位提早使用或擅自動用，由此發(fā)生的質量問題或其他問題，由發(fā)包方自己負責。超過承包合同規(guī)定的日期驗收，按合同的違約責任條款的規(guī)定，應償付逾期違約金。2）承包人違約：承包工程質量不符合合同規(guī)定，負責無償修理和返工。由于修理和返工造成逾期交付的，應償付逾期違約金。承包工程的交工時刻不符合合同規(guī)定的期限，應按合同中違約責任條款，償付逾期違約金。由于承包方的責任，造成發(fā)包方提供的材料、設備等丟失或損壞，應承擔賠償責任。（2）違約責任處理原則1）承擔違約責任應按“嚴格責任原則”處理，不管合同當事人主觀上是否有過錯，只要合同當事人有違約事實，特不是有違約行為并造成損

33、失的，就要承擔違約責任。2）在訂立合同時，雙方應當在專用條款內約定發(fā)（承）包人賠償承（發(fā)）包人損失的計算方法或者發(fā)（承）包人應當支付違約金的數額和計算方法。3）當事人一方違約后，另一方可按雙方約定的擔保條款，要求提供擔保的第三方承擔相應責任。4）當事人一方違約后，另一方要求違約方接著履行合同時，違約方承擔接著履行合同、采取補救措施或者賠償損失等責任。5）當事人一方違約后，對方應當采取適當措施防止損失的擴大，否則不得就擴大的損失要求賠償。6）當事人一方因不可抗力不能履行合同時，應對不可抗力的阻礙部分（或者全部）免除責任，但法律另有規(guī)定的除外。當事人延遲履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責任。5合同爭

34、議的解決合同爭議，是指當事人雙方對合同訂立和履行情況以及不履行合同的后果所產生的糾紛。（1）施工合同爭議的解決方式合同當事人在履行施工合同時，解決所發(fā)生爭議、糾紛的方式有和解、調解、仲裁和訴訟等。1）和解，是指爭議的合同當事人，依據有關法律規(guī)定或合同約定，以合法、自愿、平等為原則，在互諒互讓的基礎上，通過談判和磋商，自愿對爭議事項達成協議，從而解決分歧和矛盾的一種方法。和解方式無需第三者介人，簡便易行，能及時解決爭議，幸免當事人經濟損失擴大，有利于雙方的協作和合同的接著履行。2）調解，是指爭議的合同當事人，在第三方的主持下，通過其勸講引導，以合法、自愿、平等為原則，在分清是非的基礎上，自愿達成

35、協議，以解決合同爭議的一種方法。調解有民間調解、仲裁機構調解和法庭調解三種。調解協議書對當事人具有與合同一樣的法律約束力。運用調解方式解決爭議，雙方不傷和氣，有利于今后接著履行合同。3）仲裁，也稱公斷，是雙方當事人通過協議自愿將爭議提交第三者（仲裁機構）做出裁決，并負有履行裁決義務的一種解決爭議的方式。仲裁包括國內仲裁和國際仲裁。仲裁須經雙方同意并約定具體的仲裁委員會。仲裁能夠不公開審理從而保守當事人的商業(yè)秘密，節(jié)約費用，一般可不能阻礙雙方日后的正常交往。4）訴訟，是指合同當事人相互間發(fā)生爭議后，只要不存在有效的仲裁協議，任何一方向有管轄權的法院起訴并在其主持下，為維護自己的合法權益的活動。通

36、過訴訟，當事人的權力可得到法律的嚴格愛護。5）除了上述四種要緊的合同爭議解決方式外，在國際工程承包中，又出現了一些新的有效地解決方式，正在被廣泛應用。比如FIDIC土木工程施工合同條件（紅皮書）中有關“工程師的決定”的規(guī)定。當業(yè)主和承包商之間發(fā)生任何爭端，均應首先提交工程師處理。工程師對爭端的處理決定，通知雙方后，在規(guī)定的期限內，雙方均未發(fā)出仲裁意向通知，則工程師的決定即被視為最后的決定并對雙方產生約束力。又比如在FIDIC設計建筑與交鑰匙工程合同條件（桔皮書）中規(guī)定業(yè)主和承包商之間發(fā)生任何爭端，應首先以書面形式提交由合同雙方共同任命的爭端審議委員會（DRB）裁定。爭端審議委員會對爭端做出決定

37、并通知雙方后，在規(guī)定的期限內，假如任何一方未將其不滿事宜通知對方，則該決定即被視為最終的決定并對雙方產生約束力。不管工程師的決定，依舊爭端審議委員會的決定，都與合同具有同等的約束力。任何一方不執(zhí)行決定，另一方即可將其不執(zhí)行決定的行為提交仲裁。這種方式不同于調解，因其決定不是爭端雙方達成的協議；也不同于仲裁，因工程師和爭端審議委員會只能以專家的身份做出決定，不能以仲裁人的身份做出裁決，其決定的效力不同于仲裁裁決的效力。當承包商與業(yè)主（或分包商）在合同履行的過程中發(fā)生爭議和糾紛，應依照平等協商的原則先行和解，盡量取得一致意見。若雙方和解不成，則可要求有關主管部門調解。雙方屬于同一部門或行業(yè)，可由行

38、業(yè)或部門的主管單位負責調解；不屬于上述情況的可由工程所在地的建設主管部門負責調解；若調解無效，依照當事人的申請，在受到侵害之日起一年之內，可送交工程所在地工商行政治理部門的經濟合同仲裁委員會進行仲裁，超過一年期限者，一般不予受理。仲裁是解決經濟合同的一項行政措施，是維護合同法律效力的必要手段。仲裁是依據法律、法令及有關政策，處理合同糾紛，責令責任方賠償、罰款，直至追究有關單位或人員的行政責任或法律責任。處理合同糾紛也可不經仲裁，而直接向人民法院起訴。一旦合同爭議進入仲裁或訴訟，項目經理應及時向企業(yè)領導匯報和請示。因為仲裁和訴訟必須以企業(yè)（具有法人資格）的名義進行，由企業(yè)作出決策。（2）爭議發(fā)生

39、后履行合同情況在一般情況下，發(fā)生爭議后，雙方都應接著履行合同，保持施工連續(xù)，愛護好已完工程。只有發(fā)生下列情況時，當事人方可停止履行施工合同：1）單方違約導致合同確已無法履行，雙方協議停止施工；2）調解要求停止施工，且為雙方同意；3）仲裁機關要求停止施工；4）法院要求停止施工。6合同履行的評價合同終止后，承包人應對從投標開始直至合同終止的整個過程或達到規(guī)定目標的適宜性、充分性、有效性進行合同治理評價，其評價內容有：合同訂立過程情況評價。合同條款的評價。合同履行情況評價。合同治理工作評價。31-9-4 施工索賠31-9-4-1 施工索賠的概念索賠是在經濟活動中，合同當事人一方因對方違約，或其他過錯

40、，或無法防止的外因而受到損失時，要求對方給予賠償或補償的活動。在施工項目合同治理中的施工索賠，一般是指承包商（或分包商）向業(yè)主（或總承包商）提出的索賠，而把業(yè)主（或總承包商）向承包商（或分包商）提出的索賠稱為反索賠，廣義上統稱索賠。施工索賠是承包商由于非自身緣故，發(fā)生合同規(guī)定之外的額外工作或損失時，向業(yè)主提出費用或時刻補償要求的活動。31-9-4-2 通?？赡馨l(fā)生的索賠事件在施工過程中，通常可能發(fā)生的索賠事件要緊有：1業(yè)主沒有按合同規(guī)定的時刻交付設計圖紙數量和資料，未按時交付合格的施工現場等，造成工程拖延和損失。2工程地質條件與合同規(guī)定、設計文件不一致。3業(yè)主或監(jiān)理工程師變更原合同規(guī)定的施工順

41、序，擾亂了施工打算及施工方案，使工程數量有較大增加。4業(yè)主指令提高設計、施工、材料的質量標準。5由于設計錯誤或業(yè)主、工程師錯誤指令，造成工程修改、返工、窩工等損失。6業(yè)主和監(jiān)理工程師指令增加額外工程，或指令工程加速。7業(yè)主未能及時支付工程款。8物價上漲，匯率浮動，造成材料價格、工人工資上漲，承包商蒙受較大損失。9國家政策、法令修改。10不可抗力因素等。31-9-4-3 施工索賠的分類施工索賠的要緊分類見表31-161。施工索賠的分類 表31-161分類標準索賠類不講明按索賠的目的分工期延長索賠·由于非承包商方面緣故造成工程延期時，承包商向業(yè)主提出的推遲竣工日期的索賠費用損失索賠

42、83;承包商向業(yè)主提出的，要求補償因索賠事件發(fā)生而引起的額外開支和費用損失的索賠按索賠的緣故分延期索賠·由于業(yè)主緣故不能按原定打算的時刻進行施工所引起的索賠 ·要緊有：發(fā)包人未按照約定的時刻和要求提供材料設備、場地、資金、技術資料，或設計圖紙的錯誤和遺漏等緣故引起停工、窩工工程變更索賠·由于對合同中規(guī)定施工工作范圍的變化而引起的索賠 ·要緊是由于發(fā)包人或監(jiān)理工程師提出的工程變更，由承包人提出但經發(fā)包人或監(jiān)理工程師同意的工程變更；設計變更，或設計錯誤、遺漏，導致工程變更，工作范圍改變施工加速索賠（又稱趕工索賠勞動生產率損失索賠）·假如業(yè)要緊求比合

43、同規(guī)定工期提早，或因前段的工程拖期，要求后一時期彌補差不多損失工期，使整個工程按期完工，需加快施工速度而引起的索賠 ·一般是延期或工程變更索賠的結果 ·施工加速應考慮加班工資、提供額外監(jiān)管人員、雇傭額外勞動力、采納額外設備、改變施工方法造成現場擁擠、疲勞作業(yè)等使勞動生產率降低不利現場條件索賠·因合同的圖紙和技術規(guī)范中所描述的條件與實際情況有實質性不同，或合同中未作描述但發(fā)生的情況是一個有經驗的承包商無法預料的時候，所引起的索賠 ·如復雜的現場水文地質條件或隱藏的不可知的地面條件等按索賠的合同依據分合同內索賠·索賠依據可在合同條款中找到明文規(guī)定的

44、索賠·這類索賠爭議少，監(jiān)理工程師即可全權處理合同外索賠·索賠權利在合同條款內專門難找到直接依據，但可來自一般法律，承包商須有豐富的索賠經驗方能實現·索賠表現多為違約或違反擔保造成的損害·此項索賠由業(yè)主決定是否索賠、監(jiān)理工程師無權決定道義索賠（又稱額外支付）·承包商對標價可能不足，盡管圓滿完成了合同規(guī)定的施工任務，但期間由于克服了巨大困難而蒙受了重大損失，為此向業(yè)主尋求優(yōu)惠性質的額外付款·這是以道義為基礎的索賠，既無合同依據，又無法律依據·這類索賠監(jiān)理工程師無權決定，只是在業(yè)主通情達理，出于同情時才會超越合同條款給予承包商一定

45、的經濟補償按索賠處理方式分單項索賠·在一項索賠事件發(fā)生時或發(fā)生后的有效期間內，立即進行的索賠·索賠緣故單一、責任單一、處理容易總索賠（又稱一攬子索賠）·承包商在竣工之前，就施工中未解決的單項索賠，綜合起來提出的總索賠·總索賠中的各單項索賠常常是因為較復雜而遺留下來的，加之各單項索賠事件相互阻礙，使總索賠處理難度大，金額也大31-9-4-4 施工索賠的程序1意向通知索賠事件發(fā)生時或發(fā)生后，承包商應立即通知監(jiān)理工程師，表明索賠意向，爭取支持。2提出索賠申請索賠事件發(fā)生后的有效期內，承包商要向監(jiān)理工程師提出正式書面索賠申請，并抄送業(yè)主。其內容要緊是索賠事件發(fā)生

46、的時刻、實際情況及事件阻礙程度，同時提出索賠依據的合同條款等。3提交索賠報告承包商在索賠事件發(fā)生后，要立即搜集證據，查找合同依據，進行責任分析，計算索賠金額，最后形成索賠報告，在規(guī)定期限內報送監(jiān)理工程師，抄送業(yè)主。4索賠處理承包商在索賠報告提交之后，還應每隔一段時刻主動向對方了解情況并督促其快速處理，并依照所提出意見隨時提供補充資料，為監(jiān)理工程師處理索賠提供關心、支持與合作。監(jiān)理工程師（業(yè)主）接到索賠報告后，應認真閱讀和評審，對不合理、證據不足之處提出反駁和質疑，與承包商經常溝通、協商。最后由監(jiān)理工程師起草索賠處理意見，雙方就有關問題協商、談判，合同內單一索賠，一般協商就能夠解決。關于雙方爭議

47、較大的索賠問題，可由中間人調解解決，或進而由仲裁訴訟解決。施工索賠的程序見圖31-80。圖31-80 施工索賠程序示意圖31-9-4-5 索賠報告索賠報告由承包商編寫，應簡明扼要，符合實際，責任清晰，證據可靠，計算方法正確，結果無誤。索賠報告編制得好壞，是索賠成敗的關鍵。1索賠報告的報送時刻和方式索賠報告一定要在索賠事件發(fā)生后的有效期（一般為28d）內報送，過期索賠無效。關于新增工程量、附加工作等應一次性提出索賠要求，并在該項工程進行到一定程度，能計算出索賠額時，提交索賠報告；關于已征得監(jiān)理工程師同意的合同外工作項目的索賠，能夠在每月上報完成工程量結算單的同時報送。2索賠報告的差不多內容題目：

48、高度概括索賠的核心內容，如“關于×××事件的索賠”。事件：陳述事件發(fā)生的過程，如工程變更情況，不可抗力發(fā)生的過程，以及期間監(jiān)理工程師的指令，雙方往來信函、會談的通過及紀要，著重指出業(yè)主（監(jiān)理工程師）應承擔的責任。理由：提出作為索賠依據的具體合同條款、法律、法規(guī)依據。結論：指出索賠事件給承包商造成的阻礙和帶來的損失。計算：列出費用損失或工程延期的計算公式（方法）、數據、表格和計算結果，并依此提出索賠要求。綜合：總索賠應在上述各分項索賠的基礎上提出索賠總金額或工程總延期天數的要求。附錄：各種證據材料，即索賠證據。3索賠證據索賠證據是支持索賠的證明文件和資料。它是附在索

49、賠報告正文之后的附錄部分，是索賠文件的重要組成部分。證據不全、不足或者沒有證據，索賠是不可能成功的。索賠的證據要緊來源于施工過程中的信息和資料。承包商只有平常經常注意這些信息資料的收集、整理和積存，存檔于計算機內，才能在索賠事件發(fā)生時，快速地調出真實、準確、全面、有講服力、具有法律效力的索賠證據來。能夠直接或間接作為索賠證據的資料專門多，詳見表31-162。索賠的證據 表31-162施工記錄方面財務記錄方面（1）施工日志（2）施工檢查員的報告（3）逐月分項施工紀要（4）施工工長的日報（5）每日工時記錄（6）同業(yè)主代表的往來信函及文件（7）施工進度及專門問題的照片或錄像帶（8）會議記錄或紀要（9

50、）施工圖紙（10）業(yè)主或其代表的電話記錄（11）投標時的施工進度表（12）修正后的施工進度表（13）施工質量檢查記錄（14）施工設備使用記錄（15）施工材料使用記錄（16）氣象報告（17）驗收報告和技術鑒定報告（1）施工進度款支付申請單（2）工人勞動計時卡（3）工人分布記錄（4）材料、設備、配件等的采購單（5）工人工資單（6）付款收據（7）收款單據（8）標書中財務部分的章節(jié)（9）工地的施工預算（10）工地開支報告（11）會計日報表（12）會計總賬（13）批準的財務報告（14）會計往來信函及文件（15）通用貨幣匯率變化表（16）官方的物價指數、工資指數31-9-4-6 索賠計算1工期索賠及計算工

51、期索賠的目的是取得業(yè)主關于合理延長工期的合法性的確認。施工過程中，許多緣故都可能導致工期拖延，但只有在某些情況下才能進行工期索賠，詳見表31-163。工期拖延與索賠處理 表31-163種類緣故責任者處理可原諒不補償延期責任不在任何一方如：不可抗力、惡性自然災難工期索賠可原諒應補償延期業(yè)主違約非關鍵線路上工程延期引起費用損失費用索賠業(yè)主違約導致整個工程延期工期及費用索賠不可原諒延期承包商違約導致整個工程延期承包商承擔違約罰款并承擔違約后業(yè)要緊求加快施工或終止合同所引起一切經濟損失在工期索賠中，首先要確定索賠事件發(fā)生對施工活動的阻礙及引起的變化，然后再分析施工活動變化對總工期的阻礙。常用的計算索賠

52、工期的方法有：（1）網絡分析法網絡分析法是通過分析索賠事件發(fā)生前后網絡打算工期的差異計算索賠工期的。這是一種科學合理的計算方法，適用于各類工期索賠。（2）對比分析法對比分析法比較簡單，適用于索賠事件僅阻礙單位工程，或分部分項工程的工期，需由此而計算對總工期的阻礙。計算公式是：總工期索賠原合同總工期×額外或新增工程量價格原合同總價（3）勞動生產率降低計算法在索賠事件干擾正常施工導致勞動生產率降低，而使工期拖延時，可按下式計算索賠工期。索賠工期打算工期×（預期勞動生產率實際勞動生產率預期勞動生產率）（4）簡單加總法在施工過程中，由于惡劣氣候、停電、停水及意外風險造成全面停工而導

53、致工期拖延時，能夠一一列舉各種緣故引起的停工天數，累加結果，即可作為索賠天數。應該注意的是由多項索賠事件引起的總工期索賠，不能夠用各單項工期索賠天數簡單相加，最好用網絡分析法計算索賠工期。2費用索賠及計算（1）費用索賠及其費用項目構成費用索賠是施工索賠的要緊內容。承包商通過費用索賠要求業(yè)主對索賠事件引起的直接損失和間接損失給予合理的經濟補償。計算索賠額時，一般是先計算與事件有關的直接費，然后計算應攤到的治理費。費用項目構成、計算方法與合同報價中差不多相同，但具體的費用構成內容卻因索賠事件性質不同而有所不同。表31-164中列出了工期延長、業(yè)主指令工程加速、工程中斷、工程量增加和附加工程等類型索

54、賠事件的可能費用損失項目的構成及其示例。索賠事件的費用項目構成示例表 表31-164索賠事件可能的費用損失項目示例工期延長（1）人工費增加（2）材料費增加（3）現場施工機械設備停置費（4）現場治理費增加（5）因工期延長和通貨膨脹使原工程成本增加（6）相應保險費、保函費用增加（7）分包商索賠（8）總部治理費分攤（9）推遲支付引起的兌換率損失（10）銀行手續(xù)費和利息支出 包括工資上漲，現場停工、窩工，生產效率降低，不合理使用勞動力等的損失 因工期延長，材料價格上漲 設備因延期所引起的折舊費、保養(yǎng)費或租賃費等 包括現場治理人員的工資及其附加支出，生活補貼，現場辦公設施支出，交通費用等 分包商因延期向承包商提出的費用索賠 因延期造成公司部部治理費增加 工程延期引起支付延遲業(yè)主指令工程加速（1）人工費增加（2）材料費增加（3）機械使用費增加（4）因加速增