合同詐騙罪中的合同種類可以包括行政合同

1、合同詐騙罪中的合同種類可以包括行政合同摘要：行政合同的性質(zhì)兼具行政性與合同性，其中的法律關(guān)系也較為特殊，不能僅視為一般的行政法律關(guān)系，行政合同也不能視為一般行政行為。行政合同與市場經(jīng)濟(jì)密切相關(guān)，包含市場交易內(nèi)容的行政合同受市場規(guī)律制約，市場也發(fā)揮著重要作用，利用這種合同實施的詐騙行為還會損害市場經(jīng)濟(jì)秩序，在這種情況下行政合同也可以成為構(gòu)成合同詐騙罪中的合同種類?！靶姓贤荒艹蔀闃?gòu)成合同詐騙罪的合同種類”的判斷可能帶來諸多現(xiàn)實困惑。關(guān)鍵詞：合同詐騙罪行政合同特殊法律關(guān)系市場經(jīng)濟(jì)秩序隨著對合同詐騙罪研究的深入，許多學(xué)者對該罪所涉及的合同類型、形式、內(nèi)涵、外延等做了詳盡而有益的探討，這些探討對我們

2、區(qū)分罪與非罪、此罪與彼罪起了巨大的幫助作用，特別是在區(qū)分合同詐騙罪與詐騙罪的過程中更是功不可沒，但是我們不能將這些原本幫助我們厘清合同詐騙罪認(rèn)識的諸如合同類型、外延等內(nèi)容變成教條，這樣反過來會束縛我們的思想，成為實踐中區(qū)分罪與非罪、此罪與彼罪的新的障礙。以學(xué)者們對合同詐騙罪中合同的外延研究為例，有人在經(jīng)論證后得出結(jié)論，合同詐騙罪的合同種類包括無身份內(nèi)容的民事合同、勞動合同等，但不包括行政合同，許多人由此進(jìn)一步得出結(jié)論，在行為人簽訂、履行行政合同的過程中實施的詐騙行為應(yīng)以詐騙罪認(rèn)定，而不能定合同詐騙罪。對此，筆者存在不同看法，行政合同應(yīng)能成為合同詐騙罪的合同類型。以下，本文將試論述之。 一、一個

3、案例所引發(fā)的思考關(guān)于征地拆遷補償合同，法院以合同詐騙罪定罪處罰問題：該合同的性質(zhì)是民事合同還是行政合同，若是民事合同如何解釋該合同的征地拆遷的行政管理職責(zé)，若是行政合同，那么以詐騙罪處罰是否合理，是否做到了罪刑相適應(yīng)原則。（一）關(guān)于征地拆遷補償合同性質(zhì)根據(jù)傳統(tǒng)行政法教材，行政合同是指行政主體在行政管理過程中與相對人達(dá)成的合意分析一，是行政合同。理由分析二，是民事合同。理由，綜上，在此過程中，林某蔡某等利用簽訂履行合同過程中，實施了詐騙行為，該合同與其他村民所簽訂的合同一樣，屬行政合同，它是國投公司在本級政府的授意下，在法律法規(guī)的授權(quán)下，與當(dāng)事人合意的行為，將行政合同排除在合同詐騙罪之外將產(chǎn)生的

4、問題?？梢允呛贤p騙罪的理由合同詐騙罪的法條中并未對“合同”進(jìn)行明確界定，人為地限制或擴(kuò)大都不符合立法本意，還是應(yīng)該將該罪放在章節(jié)中進(jìn)行研究，才能對“合同”做更清楚的認(rèn)識，“擾亂經(jīng)濟(jì)秩序罪”對合同的判斷應(yīng)該看其是否有市場經(jīng)濟(jì)秩序范疇，行政合同依合同具體類型不同，有的不必考慮市場因素，如，計劃生育協(xié)議，而有的必須依市場規(guī)律行事，如，不遵守違背甚至破壞行政合同，利用行政合同實施詐騙的行為，其所損害的法律關(guān)系可能不僅只有雙方行政關(guān)系或行政管理秩序，更可能還包含著相當(dāng)程度的市場經(jīng)濟(jì)秩序。就法益損害而言，屬于多重法益侵害。結(jié)論，試圖對合同詐騙罪中的行政合同作出某種分類合同詐騙罪是實踐中較為常見的一種犯罪

5、行為，刑法學(xué)者們在研究合同詐騙罪的合同種類外延時進(jìn)行了有益的探討，對涉及到的各種民事合同及勞動合同、行政合同做了研究分析，基本上都認(rèn)為，勞動合同和部分民事合同可以成為構(gòu)成合同詐騙罪中的合同種類，而行政合同不可能是合同詐騙罪中的合同類型。但是，學(xué)者們在闡述行政合同之所以不可能是合同詐騙罪中的合同類型時理由卻較為簡單，基本上只是做了概念性的判斷注釋： 吳昊：論合同詐騙罪中的合同，法制與社會（2009.5下）；殷玉談丁晶：合同詐騙罪的司法認(rèn)定，中國刑事法雜志，2009年第1期，沙君俊先生則作了略為詳細(xì)的論述，他在行政合同的概念、特點、屬性上采用了某些行政法學(xué)者的觀點，肯定了行政合同的合同屬性，卻直接

6、將行政合同定性為一種“行政行為”，并且認(rèn)為，“因為行政合同是存在于行政管理活動中，雙方當(dāng)事人之間的社會關(guān)系是行政管理關(guān)系，利用行政合同進(jìn)行詐騙的犯罪行為本質(zhì)上侵害的社會關(guān)系也是行政管理關(guān)系，并非擾亂市場經(jīng)濟(jì)秩序?！彼?，“行政合同不能成為構(gòu)成合同詐騙罪的合同種類”沙君?。汉贤p騙罪研究，人民法院出版社，2004年11月出版，第6668頁；沙君俊：論合同詐騙罪的合同，國家檢察官學(xué)院學(xué)報第11卷第1期2003年2月。筆者以為，雖然行政合同都是行政主體以建立一定的行政法律關(guān)系為目的，與行政相對方合意共同締結(jié)的，行政合同的締結(jié)、履行、變更、消滅的過程可以看作是雙方行政關(guān)系產(chǎn)生、形成、變更、消滅的過程，

7、但是，并不能就此認(rèn)為：利用行政合同進(jìn)行詐騙的行為侵犯的社會關(guān)系只有行政關(guān)系，既不再侵害其他法律關(guān)系，而且也不再侵害市場經(jīng)濟(jì)秩序，這種看法是片面的。必須認(rèn)識到，行政合同種類繁多，作為一種法律行為，利用行政合同進(jìn)行詐騙的行為與其他犯罪行為一樣，也會引起多種法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更或消滅，這種行為不僅僅會損害了行政法律關(guān)系，還可能會損害雙方的合同關(guān)系并擾亂正常的市場經(jīng)濟(jì)秩序。以下，筆者將試從行政合同的概念、性質(zhì)、種類、法律關(guān)系等方面，及其與合同詐騙罪之間的聯(lián)系予以論述，不當(dāng)之處，敬請指正。一、行政合同的概念與性質(zhì)1、對行政合同的一般認(rèn)識限于篇幅，本文僅對行政主體與行政相對方之間的典型行政合同進(jìn)行分析，行

8、政學(xué)者們所研究的行政主體間及私人間的行政合同不展開討論由于我國目前并無行政合同法，也無統(tǒng)一的行政合同概念，不同學(xué)者對行政合同定義的表述各異，存在著“行政目的說”與“法律關(guān)系說”的差別，但是對于行政合同基本內(nèi)容的看法并無本質(zhì)分歧。有說行政合同是“行政主體為了實現(xiàn)行政管理目標(biāo)，與相對人之間經(jīng)過協(xié)商一致所達(dá)成的協(xié)議” 張樹義：行政法與行政訴訟法（第二版），高等教育出版社2007年第二版，第一五4頁 ，有說行政合同“是指行政主體和行政相對人以協(xié)商一致的方式，設(shè)立、變更或消滅行政法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的合同”葉必豐：行政法學(xué)，武漢大學(xué)出版社2003年版，第291頁 ， 也有說“所謂行政契約就是指以行政主體為

9、一方當(dāng)事人的發(fā)生、變更或消滅行政法律關(guān)系的合意”余凌云：論行政契約的含義一種比較法上的認(rèn)識，比較法研究1997年03期，眾多行政法學(xué)者都認(rèn)為：行政主體可以合同方式行政，除非法律或法規(guī)有相反的禁止性規(guī)定；行政合同是一個兩方主體的雙方法律行為；行政主體訂立行政合同的目的，在于實現(xiàn)其行政職能或法定的行政目標(biāo)；行政合同的法律效果，是設(shè)立變更或消滅行政法律關(guān)系 楊解君主編：中國行政合同的理論與實踐探索，法律出版社2009年8月出版，第3、4頁。然而，對于刑事法律工作者而言，對行政合同的分析僅僅停留在定義或概念上的一般性認(rèn)識是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，更主要的是對行政合同雙方的權(quán)利義務(wù)、存在的法律關(guān)系進(jìn)行分析，才能較為

10、準(zhǔn)確地判斷出利用行政合同進(jìn)行詐騙的行為究竟損害了什么樣的法律關(guān)系或社會關(guān)系，法律后果怎樣？筆者以為，由于行政合同有多種多樣，而多種多樣的行政合同內(nèi)容又千差萬別，要明確行政合同雙方當(dāng)事人的法律關(guān)系，應(yīng)該根據(jù)雙方所簽訂具體合同內(nèi)容來分析該行政合同的性質(zhì)，這是解決上述問題的一條有效途徑。2、行政合同的性質(zhì) 關(guān)于行政合同的性質(zhì)，目前存在三種看法李衛(wèi)華：行政合同的性質(zhì)，山東師大學(xué)報(人文社會科學(xué)版)2001年第5期：一種觀點認(rèn)為 ，“行政合同實系現(xiàn)代政府為適應(yīng)社會發(fā)展的需要，充分發(fā)揮其服務(wù)職能，而采用的一種特殊的行政手段”。行政合同就其實質(zhì)而言，只是一種行政行為，合同是行政主體為實現(xiàn)行政目的而采用的一種

11、特殊的行政手段。這是較為流行的一種觀點，許多刑法學(xué)者認(rèn)為行政合同不能成為構(gòu)成合同詐騙罪中的合同類型也都是以此為依據(jù)的。另一種觀點是將行政合同基本等同于民事合同，并將之置于民法理論與規(guī)則的調(diào)整規(guī)范之下，英美法系國家采用此種理論，我國民法學(xué)界亦有人持此觀點。第三種觀點認(rèn)為行政合同是“行政與合同兩方面性質(zhì)的綜合”，既不等同于行政命令，又區(qū)別于民事合同，日本行政法學(xué)界并且認(rèn)為不能簡單地把行政合同歸類為公法契約或私法契約，行政合同具有公私混合性質(zhì)，應(yīng)該對契約的內(nèi)容逐條逐款地進(jìn)行分析。筆者基本贊同第三種觀點，行政合同應(yīng)當(dāng)是兼具行政性與合同性的雙重性質(zhì)。由于行政合同在事實上已經(jīng)呈蔚然之勢，廣泛應(yīng)用于人們生活

12、實踐之中，否認(rèn)行政合同的存在，或者將行政合同視為民事合同否認(rèn)行政合同特殊性的觀點，已經(jīng)明顯跟不上時代的要求，因此把行政合同看作是一般的民事行為顯然并不科學(xué)。但是，是否可以就此在行政行為與民事行為中進(jìn)行二選一，非此即彼，既然行政合同不是民事行為，那么它就只是一種行政行為，這似乎又從一個極端走向了另一個極端。行政合同應(yīng)當(dāng)兼具行政性與合同性的雙重特點，行政性與合同性的有效結(jié)合既是行政合同的魅力所在，也是其得以廣泛應(yīng)用的基礎(chǔ)。行政合同毋庸置疑地具有行政性，這是行政主體的行政職責(zé)、職權(quán)及其欲建立行政法律關(guān)系的行政目的等因素所決定的。根據(jù)行政學(xué)者們的論述，行政合同的行政性特征明顯，表現(xiàn)在：1、行政合同建立

13、的基礎(chǔ)和目的是行政法律關(guān)系。2、行政主體的行政職權(quán)在行政合同履行中起主導(dǎo)作用，表現(xiàn)為行政主體享有行政特權(quán)，這些行政特權(quán)包括行政合同發(fā)起權(quán)、合同相對方選擇權(quán)、對相對方合同履行的監(jiān)督權(quán)和指揮權(quán)、單方變更、解除合同權(quán)、對違約相對方的制裁權(quán)等同上。也有認(rèn)為，行政合同的行政性表現(xiàn)在：行政合同必有一方是行政主體；行政合同的內(nèi)容是行政管理的公共事務(wù)，具有公益性；行政主體在行政合同的變更和解除上有行政優(yōu)益權(quán)姜明安主編：行政法與行政訴訟法，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2002年2月出版252頁。盡管說法不同，但基本上都認(rèn)為，行政性是行政主體借助合同形式實現(xiàn)其行政職權(quán)目的的特性，是行政合同的本質(zhì)屬性。此外，行政

14、合同還具有明顯的合同性。首先，行政合同的合同性表現(xiàn)為合意性。正如余凌云先生所說，由于行政合同事實上是援用民法上的契約模式來達(dá)到行政目的，因此其在本質(zhì)上更應(yīng)當(dāng)符合契約的基本屬性“合意”余凌云：論行政契約的含義一種比較法上的認(rèn)識，比較法研究1997年03期，所謂“合意”即合同雙方相反方向意思表示的一致。行政合同的合意性主要表現(xiàn)在以下三個方面：1、在合同的訂立方面，相對方對于行政合同是否訂立有一定的選擇權(quán)，在一定程度上（在法律規(guī)定的范圍內(nèi)）可以依據(jù)自身利益的考慮決定是否簽訂并履行合同；2、在合同的變更和解除方面，雙方主體可以通過協(xié)商來變更或解除合同；3、行政合同的內(nèi)容有可妥協(xié)性，行政相對方有權(quán)提出修

15、正合同內(nèi)容的建議，行政主體可以根據(jù)具體情況對行政相對方的要求作出適當(dāng)?shù)淖尣?，以便就行政合同的訂立達(dá)成一致姜明安主編：行政法與行政訴訟法，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2002年2月出版，第252頁；馬慧娟 段海峰：行政合同中私法原則的運用，社會主義論壇第6期 2006年6月。這種合意性實際上就是合同性的一部分，也是行政合同“合同性”的一個顯著特點，無論行政合同欲行使什么樣的目的，要建立怎樣的法律關(guān)系，也都無法擺脫雙方合意性的基本特征。其次，行政合同的“合同性”還表現(xiàn)在：1、行政合同的成立符合合同成立的規(guī)則，行政主體在締結(jié)行政合同時享有發(fā)起權(quán)，但雙方主體意思表示一致是合同成立的標(biāo)志，在雙方不能達(dá)

16、成合意時，行政主體無權(quán)單方面決定合同的內(nèi)容；2、行政合同的內(nèi)容對雙方具有同等的約束力，雙方都必須遵守，履行合同并承擔(dān)因違反合同而產(chǎn)生的法律責(zé)任；3、行政合同的履行遵循著經(jīng)濟(jì)利益平衡原則，以社會效益和（得失相等的）公正原則為基礎(chǔ)的見李衛(wèi)華：行政合同的性質(zhì)，另外，關(guān)于行政合同同時具備行政性和合同性的特點參見艾陽 肖婧：行政合同問題初探從行政訴訟的幾個難點談行政合同法律適用，北大法律網(wǎng)法學(xué)在線，xarticle.chinalawinfox/article_detail.asp?articleid=33638，淺議行政合同的性質(zhì)xxpaoke8x/viewnews-8412-page-2.html。通

17、過上述分析我們知道，行政合同是一種特殊性質(zhì)的新型合同，它既不同于一般行政行為，也不同于普通民事合同，而是較為均衡地兼具行政性和合同性兩方面的性質(zhì)。因為就單個行政合同而言，很難說其中的行政性或合同性哪個才更為主要或重要，在不同的情形下，行政合同所表現(xiàn)出來的特點是哪個更為明顯并不容易判斷。例如，行政相對方不完全履行其約定的行政合同義務(wù)，行政主體可以根據(jù)情況單方面終止合同，但是，行政主體的這種行為是基于合同約定還是基于其行政管理職責(zé)并不容易區(qū)分，所以，將行政合同中的行政性或合同性特點肆意夸大或貶低都是不合適的，恰如其分地對行政合同的行政性與合同性做出評價才是可取之道。3、將行政合同歸入行政行為的觀點

18、令人質(zhì)疑行政合同雖然有合同性特點，但并不能因此將其視為民事合同，同樣，行政合同的行政性特點并不意味著可以將行政合同直接歸入一般行政行為。雖然，其行政性特點已為大多數(shù)人所接受，將行政合同納入行政法領(lǐng)域也并無不妥，但有學(xué)者直接將行政合同歸入行政行為范疇 同注釋8，則是令人質(zhì)疑的。首先，由于我國法律尚未對行政行為予以明確的定義，行政法學(xué)界的對行政行為的理解也有差異，在理論上對于什么是行政行為更是存在著不同的學(xué)說：有行政主體說、行政權(quán)說、公法行為說等等，雖然通說認(rèn)為，“行政行為是指行政主體在實施行政管理活動、行使行政管理職權(quán)過程中所做出的具有法律意義的行為” 羅豪才主編：行政法學(xué)北京大學(xué)出版社1996

19、年版第105-106頁， “行政行為是享有行政權(quán)能的組織（行政主體）運用行政權(quán)對行政相對人所作的法律行為”姜明安主編：行政法與行政訴訟法，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2002年2月出版，第141頁，僅從這些定義表面上看，行政行為只是行政主體單方面做的一種法律行為，從該定義是看不出行政合同中雙方當(dāng)事人的合意性這一基本特征的，所以通說在論述 “行政行為”概念的同時又強(qiáng)調(diào)了其法律特征：單方性、強(qiáng)制性、無償性，很顯然，通說所說的行政行為只是包含抽象行政行為與具體行政行為的一般行政行為（如行政立法、行政命令、行政征收、行政處罰等），與行政合同是不相符合的。其次，將行政合同視為行政行為也并非通說，如在有

20、的教材書中行政合同與行政指導(dǎo)、行政事實行為一起被編在“行政主體實施的其他行為”一章中姜明安主編：行政法與行政訴訟法，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2002年2月出版，第247-259頁。實際上，為了有別于一般行政行為，許多行政法學(xué)者還只是將行政合同視為一種雙方法律行為。如楊解君先生就認(rèn)為“行政合同是指行政主體為了實現(xiàn)行政目的（或者為了公共利益目的），而與另一方當(dāng)事人就行政上的權(quán)利義務(wù)互為意思表示并達(dá)成合意的法律行為”楊解君主編中國行政合同的理論與實踐探索，法律出版社2009年8月出版，第3頁。最后，“行政特權(quán)”不能成為“行政合同就是行政行為”的理由。沙君俊先生在合同詐騙罪研究等文中引用行政法學(xué)

21、者的論述，認(rèn)為行政合同是行政行為，理由在于行政合同的目的和基礎(chǔ)是行政法律關(guān)系，以及行政主體在合同履行中的主導(dǎo)作用與行政特權(quán)同注釋2，但是這種理由是否站得住腳是令人懷疑的。因為，所謂“行政合同的目的和基礎(chǔ)是行政法律關(guān)系”都是相對行政主體而言的，而對于行政相對人來說，建立行政合同并不是為了成為被行政管理的對象，更是為了通過履行合同并遵循著“經(jīng)濟(jì)利益平衡原則以社會效益和（得失相等的）公正原則為基礎(chǔ)”，以此獲取一定的經(jīng)濟(jì)利益，僅強(qiáng)調(diào)行政主體的行政目的而忽略行政相對人的經(jīng)濟(jì)目的未免有失偏頗。至于說，行政主體在行政合同中擁有諸如監(jiān)督檢查權(quán)、制裁權(quán)、單方面解除權(quán)等特權(quán)或優(yōu)益權(quán)，由于這些權(quán)利的享有的是基于行政

22、主體的行政職權(quán)，而有的是基于合同本身的特性，如果這些特權(quán)是基于合同內(nèi)容特性及合同雙方約定俗成的規(guī)則，那么這種“特權(quán)”很難成為“行政合同就是行政行為”的依據(jù)。例如行政主體的監(jiān)督檢查權(quán)，有時是基于行政法律授權(quán)而有時則是基于合同內(nèi)容本身，在城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例規(guī)定“縣級以上人民政府土地管理部門依法對土地使用權(quán)的出讓、轉(zhuǎn)讓、出租、抵押、終止進(jìn)行監(jiān)督檢查”，監(jiān)督檢查是行政主體的固有職權(quán)，并不以訂立行政合同為必要條件；而在公共工程承包合同中，此類合同除了合同主體身份有所不同外與加工承攬合同、建設(shè)工程合同類似，行政主體也相當(dāng)于定作人、發(fā)包人身份，行政主體依據(jù)合同內(nèi)容特征而不是依據(jù)其行政職權(quán)同

23、樣也享有監(jiān)督檢查權(quán)，所以，行政合同中行政主體所行使的監(jiān)督檢查權(quán)與“行政行為”之間并不具有一一對應(yīng)的邏輯關(guān)系。同樣，行政主體有時不是基于其行政管理者身份而只是基于合同當(dāng)事人身份，依據(jù)合同的內(nèi)容特征（如加工承攬合同）也能夠享有制裁權(quán)與單方面解除權(quán)。因此，所謂的“行政特權(quán)”很難成為“行政合同就是行政行為”的理由。筆者認(rèn)為，在目前什么是行政行為還沒有被統(tǒng)一定義的情況下，在行政行為還大多被當(dāng)作是單方法律行為的情況下，將行政合同直接認(rèn)為是行政行為的說法是不合適的，而由于行政合同的行政性特點及不其又同于一般行政行為的合同性特征，可以將行政合同視為“特殊行政行為”，以此來區(qū)別于行政主體依職權(quán)所做出的普通意義上

24、的行政行為。4、行政合同的特殊法律關(guān)系由于法律關(guān)系的區(qū)分并非人們想像中的簡單，公法與私法存在著大量交叉領(lǐng)域胡玉鴻：論私法原則在行政法上的適用，法學(xué)2005年12期，而行政合同就大量存在于這些公私法交叉領(lǐng)域，直接判斷其中的法律關(guān)系并不容易。在行政合同中，行政主體的身份較為復(fù)雜，它可以是所有權(quán)人（如在農(nóng)村土地承包合同中，代表國家成為土地所有權(quán)人）、行政管理者、合同當(dāng)事人等，而身份不同與相對人所形成的法律關(guān)系也不同，并不必然就是行政法律關(guān)系，這些不同的法律關(guān)系有時交織在一起，共同存在于行政合同之中。雖然詳細(xì)區(qū)分其中法律關(guān)系并不容易，但我們可以大致分為兩種法律關(guān)系，即行政主體基于行政管理者身份依職責(zé)實

25、施管理行為而與行政相對方形成的行政法律關(guān)系，和基于一般民事主體（所有權(quán)人、合同當(dāng)事人）身份行政主體是可以成為一般民事主體的，如其工作人員到超市購買辦公日用物品時就是與相對方依合意形成的則是合同關(guān)系?；谝陨戏治?，為區(qū)別一般行政行為所形成的行政法律關(guān)系，筆者更愿意認(rèn)為，行政合同中行政主體與行政相對方所形成的法律關(guān)系是行政合同法律關(guān)系，是特殊的行政法律關(guān)系，它不僅有行政管理者與被管理者之間的管理關(guān)系（行政關(guān)系或行政法律關(guān)系），還是一種合同參與者的權(quán)利義務(wù)關(guān)系（合同關(guān)系），這兩種關(guān)系共存于行政合同法律關(guān)系中。這么區(qū)分并不是為了割裂行政合同的法律關(guān)系，而是為了使雙方在不同身份下的權(quán)利義務(wù)更加清晰，否則

26、，只會把行政主體的具體身份混淆，“誤把其在甲法律關(guān)系中的身份作為在乙法律關(guān)系中的身份”崔建遠(yuǎn)：行政合同之我見，河南政法管理干部學(xué)院學(xué)報2004年第期，并因此遭民法學(xué)者所詬病。對于行政合同法律關(guān)系中的合同關(guān)系理解不能過于機(jī)械，它可以是民事法律關(guān)系的一種也可以是非民事法律關(guān)系，因為合同雖產(chǎn)生于民法卻并不局限于民法領(lǐng)域，作為人類一種生活化的普遍且普通的制度形式，合同本無所謂公或私，在公法或私法領(lǐng)域都可以有合同。在行政合同中，雖然行政主體與相對人法律地位不平等，但是從邏輯學(xué)的角度出發(fā)，就會發(fā)現(xiàn)在當(dāng)事人之間達(dá)成一致的意思表示，并非一定要求當(dāng)事人法律地位平等，只要當(dāng)事人在法律規(guī)定的范圍內(nèi)能夠在意思表示上達(dá)

27、成一致，就能形成合意，合同關(guān)系就能夠成立，當(dāng)事人的法律地位對此并不具有決定作用。也就是說當(dāng)事人的法律地位平等與否，并不必然是決定合意的充分條件，所以在行政法、國際法等非民法領(lǐng)域也能成立合同關(guān)系。行政機(jī)關(guān)與相對人選擇了合同的形式來確立彼此之間的法律關(guān)系，那么合同就應(yīng)當(dāng)成為規(guī)定雙方權(quán)力和義務(wù)的基本框架。對于行政主體而言，即使是處于優(yōu)勢地位且享有一定的“優(yōu)益權(quán)”，也應(yīng)該和相對人一樣，在遵守法律法規(guī)的前提下受到合同條款所規(guī)定的權(quán)利與義務(wù)的約束，不能隨意地違反合同，應(yīng)該恪守行政的誠信原則，合同在一定程度上成了行政主體的“緊箍咒”；而對于行政相對方而言，雖然處于劣勢地位，但依據(jù)行政合同則其擁有的權(quán)利清晰，

28、利益受損害后救濟(jì)手段明確，合同又因此成了相對人的“護(hù)身符”。行政合同的雙方通過合同所形成的權(quán)利清晰責(zé)任明確，這不是一般的行政法律關(guān)系所能涵蓋得了的內(nèi)容，而只是一種合同關(guān)系。對于行政合同法律關(guān)系中的行政關(guān)系的理解，可以認(rèn)定就是行政管理關(guān)系或一般行政法律關(guān)系，是行政主體依職權(quán)或職責(zé)而與相對方形成的管理關(guān)系，在行政合同中，行政關(guān)系是第一性的，居于主要地位，這是由行政合同的行政屬性所決定的（行政主體在事實狀態(tài)上法律地位上均處于優(yōu)勢地位），而合同關(guān)系是第二性的，居于次要地位，這是由于合同只是行政主體用以實現(xiàn)行政目的的手段、方法所決定的。但是，不能因此將居于第二性的合同關(guān)系完全忽略或漠視。由于行政合同特殊

29、的法律關(guān)系，使得行政合同雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系既受到行政法（實體法與程序法）所調(diào)整，同樣也受到民法（法律規(guī)則與原則）所規(guī)制約束。行政合同締結(jié)、履行、變更、消滅的過程，不僅是一般行政法原則及規(guī)則的具體運用實施，如依法行政、越權(quán)無效、比例原則、正當(dāng)程序等，同時還可以是援用民法規(guī)則甚至是民法法律原則的過程。如在行政合同中可以適用要約與承諾、意思自由（受依法行政理念以及合行政目的性原則制約、該自由要受到限制）、行為能力、代理、合同的效力、不可抗力等民法規(guī)則見楊解君主編：中國行政合同的理論與實踐探索第223頁，法律出版社2009年8月出版，轉(zhuǎn)引自余凌云：行政契約論，中國人民大學(xué)出版社2000年版，第1101

30、17頁，一些私法原則也可以在行政合同中得以運用，如公序良俗原則、信守約定原則、情勢變更原則、不當(dāng)?shù)美蜔o因管理原則等鄭艷：私法原則在行政合同制度中的適用與超越個認(rèn)識行政合同的新視角，行政法學(xué)研究2000年第4期，這些私法規(guī)則與法律原則的運用實施，淡化了行政合同中的行政色彩，給合同當(dāng)事人充分的自由空間，也利于行政目標(biāo)更易于實現(xiàn)。所以，行政合同的法律效果，不僅是設(shè)立變更或消滅了行政法律關(guān)系，同時也設(shè)立變更或消滅了合同關(guān)系。在刑事案件中，對于利用行政合同進(jìn)行詐騙的犯罪行為，其法律后果不僅是作為管理者與被管理者之間的行政關(guān)系受到了損害，而且作為合同當(dāng)事人之間的合同關(guān)系也可能被侵害。如果合同當(dāng)事人本身還

31、是市場經(jīng)濟(jì)活動的主體或參與者，那么，受到損害的還有可能是市場經(jīng)濟(jì)秩序。（沙君俊等學(xué)者在分析行政合同中雙方當(dāng)事人之間的關(guān)系，所用的概念是“社會關(guān)系”，根據(jù)法理學(xué)理論，社會關(guān)系是一個龐大的體系，既包括法律所調(diào)整的領(lǐng)域，如政治關(guān)系、經(jīng)濟(jì)關(guān)系、行政管理關(guān)系等，也包括不屬于法律所調(diào)整的或法律不宜調(diào)整的領(lǐng)域，如友誼關(guān)系、愛情關(guān)系、社團(tuán)內(nèi)部關(guān)系等。而法律關(guān)系屬于一種依法建立體現(xiàn)意志性及設(shè)定雙方權(quán)利義務(wù)的社會關(guān)系，分析行政合同雙方的“關(guān)系”用“法律關(guān)系”來判斷雙方的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，應(yīng)該會比用“社會關(guān)系”這個概念來得妥當(dāng)，“社會關(guān)系”這個概念似乎太大了。）二、行政合同種類繁多，許多行政合同都有市場交易內(nèi)容，受市場

32、規(guī)律制約1、行政合同一般分類。目前，我國盡管實踐中存在著不同的行政合同形式，但尚無統(tǒng)一的行政合同類型劃分。借鑒其他國家地區(qū)的分類，行政合同依據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)的可作出一些基本類型的劃分：依合同關(guān)系的范圍不同，可分為“內(nèi)部行政合同”與“外部行政合同”，如行政委托、雇傭合同與國有土地使用權(quán)出讓合同；依合同是否有給付內(nèi)容，可區(qū)分為“給付性行政合同”與“非給付性行政合同”，如行政救濟(jì)、征收合同與文化管理合同、計劃生育合同；依行政主體實現(xiàn)行政管理的方式和手段不同，可分為“管理類行政合同”與“服務(wù)類行政合同”，如工業(yè)、農(nóng)業(yè)管理合同與救災(zāi)安置、環(huán)境管理合同；依行政主體發(fā)動行政合同目的不同，分為“限制性行政合同”與

33、“協(xié)作性行政合同”，如經(jīng)營特許合同與公共捐助合同引述自王澤功：論行政合同及其分類湖南行政學(xué)院學(xué)報2002年03期。2、我國行政合同現(xiàn)實樣態(tài)。從行政合同的概念特質(zhì)分析，我國現(xiàn)實存在的行政合同包括以下幾種樣態(tài)：公職合同，包括公務(wù)員聘用合同、公務(wù)委任合同和公務(wù)責(zé)任責(zé)任狀；買賣、出讓合同，包括糧食訂購合同、國家訂貨（政府采購）合同，國有不動產(chǎn)出賣合同、國有土地使用權(quán)出讓合同等；承包租賃合同，包括農(nóng)村土地承包合同、國有工業(yè)企業(yè)承包合同、國有小型工業(yè)企業(yè)租賃經(jīng)營合同、公共工程承包合同等；公益捐贈合同；專業(yè)行政管理合同，如環(huán)境管理合同、文化管理（教育委托）合同、交通管理合同、計劃生育合同等同上。在以上這些現(xiàn)

34、實樣態(tài)中的行政合同，筆者認(rèn)為還可以分為兩大類：包含市場交易內(nèi)容的行政合同與不包含市場交易內(nèi)容的行政合同，其中買賣、出讓合同與承包租賃合同屬包含市場交易內(nèi)容的，而公職合同、公益捐贈合同、專業(yè)行政管理合同屬不包含市場交易內(nèi)容的。3、包含市場交易內(nèi)容與不包含市場交易內(nèi)容的行政合同。在包含市場交易內(nèi)容的這些行政合同中，合同雙方大多是圍繞物權(quán)等財產(chǎn)性權(quán)利展開活動，雖然合同具有明顯的行政特點，但同時也必須遵守市場規(guī)則。如政府采購合同中，雖然合同是在采購機(jī)關(guān)控制和主導(dǎo)下有目的的行為，最終目的是為國庫節(jié)約資金，是操作效率最大化，但合同的訂立同樣是基于市場競爭，內(nèi)容也是以等價有償和平等互利為基礎(chǔ)的，雖然政府采購

35、有自己的特殊性，但也應(yīng)遵守市場運行的一般性規(guī)則肖北庚：論政府采購合同的法律性質(zhì)，當(dāng)代法學(xué)2005年7月。與此相類似的有糧食訂購合同、國有土地使用權(quán)出讓合同、農(nóng)村土地承包合同、國有工業(yè)企業(yè)承包合同、國有小型工業(yè)企業(yè)租賃經(jīng)營合同、公共工程承包合同等，這類行政合同盡管不同于一般的民事合同，但也都圍繞物權(quán)等財產(chǎn)性權(quán)利展開活動，交易活動包括糧食這類特定商品所有權(quán)轉(zhuǎn)移，土地承包權(quán)、企業(yè)承包經(jīng)營權(quán)、建設(shè)工程承包權(quán)等可產(chǎn)生財產(chǎn)性收益的合同債成立消滅等，同時，這類行政合同的訂立、履行同樣也是基于各類市場，如糧食訂購合同基于糧食市場、公共工程承包合同基于建筑市場，合同雙方在訂立合同形成合意之前都必須充分考慮市場因

36、素，行政主體才能最大限度為國庫節(jié)約資金，達(dá)到操作效率的最大化；而行政相對人也才能充分獲得收益，保證合同的完全履行。因此，雖然這類合同本質(zhì)上是行政合同，是行政主體主導(dǎo)控制下有意識的行為，而且行政主體是否是適格的市場主體也都有爭議，但是作為市場活動的參與者，它也必須遵循市場活動的普遍性規(guī)則，而在一般情況下按市場規(guī)律辦事，也才能更好地實現(xiàn)行政目的。在包含市場交易內(nèi)容的這些行政合同中，行政主體有三重身份，一方面他們是行政事務(wù)管理者，是行政關(guān)系的行政方，另一方面，他們還是合同的一方當(dāng)事人，是合同關(guān)系的當(dāng)事人，同時還是市場活動的參與者。兼具管理者身份行政主體在市場中并不被動消極，而是能發(fā)揮著積極的作用，首

37、先是利用，使市場充分為自己服務(wù)，其次是引導(dǎo)，使市場更加健康、持續(xù)和穩(wěn)定，而這些作用的發(fā)揮都取決于行政主體在市場活動中是積極的參與者、規(guī)律遵循者，而不是消極的旁觀者甚至破壞者。而在不包含市場交易內(nèi)容的行政合同中，如計劃生育合同，行政主體的身份相對簡單，他們既是行政事務(wù)管理者又是合同當(dāng)事人，由于這種合同與市場交易無關(guān)，與市場秩序無關(guān)，他們不用考慮任何市場因素，只需要考慮如何與相對人達(dá)成合意即可。沙君俊等學(xué)者認(rèn)為行政合同不能成為構(gòu)成合同詐騙罪的合同種類，一方面是因為否認(rèn)市場在行政合同中的作用，另一方面也是因為未對行政合同進(jìn)行細(xì)分，否認(rèn)了行政合同的多樣性，并將所有類型的合同都認(rèn)為是不包含市場交易內(nèi)容的

38、行政合同，因此才會得出這樣的結(jié)論。三、行政合同與市場經(jīng)濟(jì)密不可分包含市場交易內(nèi)容的行政合同必須遵循市場經(jīng)濟(jì)規(guī)律，與市場經(jīng)濟(jì)密不可分，此外，行政合同由于其本身產(chǎn)生過程與行政目的等原因，與市場經(jīng)濟(jì)同樣密不可分。、我國行政合同本身就是社會主義市場經(jīng)濟(jì)產(chǎn)生發(fā)展的結(jié)果行政合同在我國的出現(xiàn)，始于1978年底黨的十一屆三中全會以后所進(jìn)行的經(jīng)濟(jì)體制改革。三中全會制定了關(guān)于加快農(nóng)業(yè)發(fā)展的決定，首先改革農(nóng)村經(jīng)濟(jì)體制提出了農(nóng)業(yè)聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制。由此，我國開始了從計劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)的開端，而農(nóng)業(yè)聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制，則是以行政合同代替行政命令或指令性計劃的開端。農(nóng)民通過農(nóng)村土地承包合同獲得了土地的使用權(quán)，在承包期內(nèi)可以有一定

39、的經(jīng)營自主權(quán)，極大地調(diào)動了農(nóng)民的生產(chǎn)積極性。在1985年1月1日，中共中央國務(wù)院發(fā)布了關(guān)于進(jìn)一步活躍農(nóng)村經(jīng)濟(jì)的十項政策，該“政策”規(guī)定：“糧食、棉花取消統(tǒng)購，改為合同定購”。糧食、棉花訂購合同在農(nóng)村的出現(xiàn)。與土地承包合同一起，標(biāo)志著“在農(nóng)業(yè)領(lǐng)域國家管理的方式上行政合同已占據(jù)了主導(dǎo)地位”。伴隨著我國社會主義市場發(fā)展逐步深入，行政合同的涉足領(lǐng)域也逐步從農(nóng)業(yè)步入工業(yè)及第三產(chǎn)業(yè)，從農(nóng)村走向城市。1988年2月27日國務(wù)院發(fā)布了全民所有制工業(yè)企業(yè)承包經(jīng)營責(zé)任制暫行條例，同年5月國務(wù)院又發(fā)布了全民所有制小型工業(yè)企業(yè)租賃經(jīng)營暫行條例，由此，行政合同開始運用于國有企業(yè)，而范圍及于工業(yè)、商業(yè)、外貿(mào)、交通運輸、城

40、鄉(xiāng)建設(shè)等領(lǐng)域。1990年5月19日國務(wù)院發(fā)布了中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例，次日又發(fā)布了外商投資開發(fā)經(jīng)營成片土地暫行管理辦法，國家對土地使用的管理開始從“三無”（即無期限、無償、無流動）的行政劃撥，部分地轉(zhuǎn)變?yōu)橛衅谙?、有償、有流動的行政合同管理方式劉莘：試論行政合同的存在意義，法律科學(xué)1999年第5期。繼行政合同制度引入國有企業(yè)和國有資源分配、管理領(lǐng)域之后，2002年6月29日全國人大常委會通過中華人民共和國政府采購法，將行政合同全面運用于政府利用財政性資金采購貨物、工程和服務(wù)領(lǐng)域。此后，2005年1月20日水利部發(fā)布關(guān)于水權(quán)轉(zhuǎn)讓的若干意見，2008年6月8日中共中央作出

41、關(guān)于全面推進(jìn)集體林權(quán)制度改革的意見，將行政合同向水權(quán)及林權(quán)領(lǐng)域拓展和延伸。隨著市場經(jīng)濟(jì)的深入發(fā)展，運用行政合同制度治理社會，已經(jīng)成為政府的一種必然的制度選擇。市場經(jīng)濟(jì)的深入發(fā)展加快了行政合同的產(chǎn)生應(yīng)用過程，而對行政合同的完全履行能促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)秩序健康有序發(fā)展，相反對行政合同惡意不履行或惡意欺詐行為，實質(zhì)上也對健康有序的市場經(jīng)濟(jì)秩序造成了損害。2、我國行政合同建立的行政目的往往既有政治性又有經(jīng)濟(jì)性，二者經(jīng)常具有一致性，與市場經(jīng)濟(jì)也密不可分。行政合同是以行政主體為主導(dǎo)為實現(xiàn)行政管理目的而成立的，具有政治性，是為實了現(xiàn)管理有序和社會穩(wěn)定，同時，這種目的的政治性與經(jīng)濟(jì)性密切相連的，這在包含市場交易因素

42、的行政合同中表現(xiàn)得更為明顯。如農(nóng)村土地承包合同，行政主體的目的既是為了管理農(nóng)村土地，發(fā)揮農(nóng)民的土地生產(chǎn)作用，也是為了搞活農(nóng)村經(jīng)濟(jì)，建立以家庭為主體的聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制的農(nóng)村經(jīng)濟(jì)形式，其目的的政治性與經(jīng)濟(jì)性是相一致的，同時，這種目的從更大的層面上來講，也是為了構(gòu)建一種新型的農(nóng)村經(jīng)濟(jì)體制，是為了構(gòu)建社會主義市場經(jīng)濟(jì)重要組成部分，是與市場經(jīng)濟(jì)是密不可分的；又如國有工業(yè)企業(yè)承包合同，行政主體的目的既是為了管理國有工業(yè)企業(yè)單位財產(chǎn)，企業(yè)人員得到合理安置或充分就業(yè)，也是為了提高企業(yè)經(jīng)濟(jì)效益，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展，其目的的政治性與經(jīng)濟(jì)性也是相一致的，同時，這種目的也是為了建立國有企業(yè)新形勢下新機(jī)制，使國有企業(yè)充分適

43、應(yīng)市場要求，穩(wěn)步發(fā)展壯大，這同樣與市場經(jīng)濟(jì)密不可分。隨著市場經(jīng)濟(jì)逐步的、深層次的發(fā)展，社會心理、法制環(huán)境等諸多方面都得到全面改善，政府管理社會職能也從單一的命令式行政向指導(dǎo)式行政等多樣性轉(zhuǎn)變，行政合同就此應(yīng)運而生。市場經(jīng)濟(jì)深入發(fā)展產(chǎn)生行政合同，而行政合同（特別是包含市場交易內(nèi)容的行政合同）反過來又引導(dǎo)并促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)的健康有序發(fā)展，市場經(jīng)濟(jì)與行政合同在一定程度上相互影響、彼此促進(jìn)。因此，否認(rèn)行政合同與市場經(jīng)濟(jì)秩序的密切聯(lián)系并不全面，繼而又否認(rèn)損害行政經(jīng)濟(jì)合同會損害市場經(jīng)濟(jì)秩序的觀點更不客觀。所以，利用行政合同實施詐騙行為，既損害了其與行政主體的行政管理關(guān)系，也損害了相互之間的合同關(guān)系，而如果行政

44、合同是包含市場交易內(nèi)容的，雙方都有可能是經(jīng)濟(jì)市場的主體或參與者，市場在行政合同中也發(fā)揮著重要作用，那么這種詐騙行為還會損害和擾亂市場經(jīng)濟(jì)秩序，在這種情況下行政合同也可以成為構(gòu)成合同詐騙罪中的合同種類。四、“行政合同不能成為構(gòu)成合同詐騙罪的合同種類”的判斷可能帶來現(xiàn)實困惑利用行政合同實施詐騙行為實際上不僅損害了行政關(guān)系，還有可能損害合同關(guān)系以及市場經(jīng)濟(jì)秩序，是“一因多果”的行為，要判斷該詐騙行為是構(gòu)成了合同詐騙罪還是一般詐騙罪，必須根據(jù)合同內(nèi)容具體分析雙方簽訂的行政合同類型，以及是否包含市場交易內(nèi)容，這樣才能對案件進(jìn)行準(zhǔn)確的識別。但是，如果直接認(rèn)定“行政合同不能成為構(gòu)成合同詐騙罪的合同種類”，并

45、將這種觀點直接運用于指導(dǎo)刑事案件定性，以行為人利用的合同是否是行政合同來判斷區(qū)分是詐騙還是合同詐騙，那么，可能會帶來現(xiàn)實的困惑甚至混亂。、對行政合同的界定存在一定理論與實踐的困難，是否利用行政合同難以作為區(qū)分是否構(gòu)成合同詐騙罪的標(biāo)準(zhǔn)。如果一個合同事先被界定為行政合同，進(jìn)而排除在合同詐騙罪的范圍之外，那么可能導(dǎo)致對案件定性產(chǎn)生不必要的爭議。對于行政合同界定存在一定的困難，首先來自于法律規(guī)定。如前所述，我國現(xiàn)有法律并無行政合同法也未對什么是行政合同給出明確的定義，法律工作者難以通過行政合同的定義對具體的合同進(jìn)行判別，而只能利用一些教材或通說進(jìn)行行政合同的甄別，這無疑具有爭議性；另外，法律對是否屬于

46、行政合同的規(guī)定也有矛盾之處，如農(nóng)村土地承包合同，行政復(fù)議法第6條第6項規(guī)定：認(rèn)為行政機(jī)關(guān)變更或者廢止農(nóng)業(yè)承包合同，侵犯其合法權(quán)益的，公民、法人或者其他組織可以依照本法提起行政復(fù)議。根據(jù)這條規(guī)定，農(nóng)村承包合同屬于行政合同。但農(nóng)村土地承包法第五十三條規(guī)定，任何組織和個人侵害承包方的土地承包經(jīng)營權(quán)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。第五十六條規(guī)定，當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)依照中華人民共和國合同法的規(guī)定承擔(dān)違約責(zé)任，根據(jù)這些規(guī)定，農(nóng)村土地承包合同似乎又屬于民事合同。又如政府采購合同，由于運用財政資金及公務(wù)性質(zhì)和政府的主導(dǎo)性：“采購人按照采購文件確定的事項簽訂政府采購合同。”（政府采購法

47、第46條）政府采購多是被當(dāng)作行政合同的，但政府采購法第43條又規(guī)定：“政府采購合同適用合同法”，實質(zhì)上又將政府采購合同定位于民商事合同，界限的不清晰導(dǎo)致了實踐中應(yīng)用的混亂。這種“公有公理、婆在婆理”的法律狀況，使得無論將這些合同作為行政合同處理還是作為民事合同處理，都會引起一定的爭議。 其次，對于行政合同的界定存在困難，還來自于學(xué)術(shù)界的爭議。這種爭議不僅僅是行政法學(xué)界與民法學(xué)界之間的爭議，即使是在行政法學(xué)界內(nèi)部，各種爭議也未消除。就民法學(xué)界而言，爭議主要是對行政合同的否定，例如梁慧星教授就認(rèn)為，一些“屬于市場交易的行為，即使一方當(dāng)事人為行政機(jī)關(guān)(如政府采購合同)，即使法律規(guī)定強(qiáng)制簽約(如糧食定

48、購)，也仍然屬于民事合同”，認(rèn)為一些包含市場交易的行為實質(zhì)就是民事合同，崔建遠(yuǎn)教授則是從否認(rèn)行政合同與民事商事合同區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的視角進(jìn)而否認(rèn)行政合同崔建遠(yuǎn)：行政合同之我見，河南政法管理干部學(xué)院學(xué)報2004年第期。而在行政法學(xué)界，對行政合同的概念、性質(zhì)、特點也有爭議，雖然形成了一些通說，但并不能完全消除彼此間所有爭議。各種爭議的存在，使得在實踐中，具體分析判斷某種合同是否屬行政合同時經(jīng)常會有無所適從的感覺。第三，對于行政合同的界定存在困難，還來自于一些現(xiàn)實難點。難點之一是行政主體的界定困難。行政合同之所以含有行政性，很重要一點在于合同一方行政主體的主導(dǎo)性，但對于行政主體的判斷有時并不那么簡單。例如政

49、府在投資建設(shè)高速公路時，并不總是以自己的名義完成征地拆遷等工作，通常的作法是從相關(guān)各部門抽調(diào)一些人員，再由財政部門投入啟動資金注冊成立某高速公路公司，由該公司出面進(jìn)行征地拆遷補償及招投標(biāo)建設(shè)等工作，這些工作復(fù)雜而多樣，有的有法律法規(guī)的授權(quán)，而有的很難判斷是否有授權(quán)，在這種情況下，雖然能明確該公司成立初衷是為了社會公益而存在的，但是很難判斷該公司簽訂的合同哪些是行政合同而哪些又不是。類似的情況在城市建設(shè)領(lǐng)域更是大量存在，各級政府（指縣級以上）為了做好市政建設(shè)，完成征地拆遷建設(shè)及開發(fā)等工作，政府不以自己名義出面，而是設(shè)立國有投資建設(shè)公司，由該公司出面完成這些工作，雖然參照國務(wù)院關(guān)于國務(wù)院有關(guān)部門與

50、國家專業(yè)投資公司職責(zé)劃分的意見，投資建設(shè)公司有多種行政性職能實際上該文件只是針對國部委所制定的，并不是地方政府設(shè)立投資公司的依據(jù)，但地方政府成立投資公司的會議紀(jì)要中多數(shù)還是以此為參照的，同樣國有投資建設(shè)公司的行政主體資格時有時無（征地拆遷時則有，開發(fā)出售商品房時則無），難以判斷該公司簽訂的合同是否是行政合同。另外還有政府設(shè)立的公路橋梁公司，并不承擔(dān)具體建設(shè)施工任務(wù)，而是進(jìn)行招投標(biāo)及對工程的監(jiān)管工作，有的還有代表政府簽訂合同（uild oberate transfer 指政府特許工程項目）的職能，其簽訂的多種合同也是性質(zhì)難定。此外，還有政府所屬的各種專業(yè)公司如煤炭公司、礦產(chǎn)公司、鹽業(yè)公司、煙草公

51、司等等，這些形形色色的“公司”或多或少都有一定程度的行政性質(zhì)，但又有企業(yè)職能，在其簽訂合同時也難以判斷是否是行政主體身份。難點之二是“公益性”的判斷困難。行政合同的內(nèi)容都具有一定的“公益性”，這是許多行政法學(xué)者認(rèn)可的標(biāo)準(zhǔn)之一。在計劃經(jīng)濟(jì)體制下，國家行政理念至上，國家利益與公共利益合一，行政主體是公共利益的最佳判斷者和維護(hù)者，公共利益也較易識別。但隨著計劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)的轉(zhuǎn)變，市民社會與政治國家兩元分立，對公共利益的判斷不再那么容易。首先，社會公眾不同種群由于自身受益程度不同，對公共利益的認(rèn)識并不一致；其次，由于社會價值取向日益多元化，公眾對公共利益的判斷也日趨困難；另外，行政主體由于自身的利益

52、行政主體本不應(yīng)有自己的私益，但在市場經(jīng)濟(jì)體制條件下，其經(jīng)營化思想興起，逐漸有了自己的私益。詳見殷志誠：行政契約中行政主體“特權(quán)”的再認(rèn)識，行政法學(xué)研究2003年02期，如投資建設(shè)公司完成公益性投資后為了自身生存發(fā)展逐漸有了自己的私益，行政主體對公共利益判斷的權(quán)威性日益受到挑戰(zhàn)。難點之三2、可能帶來罪刑不相適應(yīng)問題如果認(rèn)定行政合同不能成為構(gòu)成合同詐騙罪的合同種類，而行政合同界定又存在一定的困難，就可能會產(chǎn)生這樣的現(xiàn)象：由于法律及學(xué)術(shù)與現(xiàn)實等諸難點較困難地認(rèn)定了某合同屬行政合同，進(jìn)而將利用該合同進(jìn)行詐騙的行為排除在合同詐騙罪范圍之外，而認(rèn)為其屬一般詐騙行為，由此產(chǎn)生了案件定性的爭議，也對量刑處罰也形成了影響，產(chǎn)生罪刑不相適應(yīng)問題。利用行政合同與民事合同所實施詐騙犯罪行為，二者性質(zhì)上的實際差異并不大，但處罰卻大不相同。分析二者犯罪的構(gòu)成要件，主體是一般主體，主觀表現(xiàn)為故意都是以非法占有為目的，客觀上表現(xiàn)為實施或隱瞞真相或虛構(gòu)事實等方法騙取對方當(dāng)事人財物，侵犯的客體也是復(fù)雜客體，都侵犯了對方當(dāng)事人財產(chǎn)所有權(quán)，另外還有一定的市場秩序或行政管理關(guān)系，區(qū)別僅在于復(fù)雜客體之一的市場秩序與行政管理關(guān)系不同。應(yīng)該說，同樣的利用合同實施詐騙犯罪行為對行政管理關(guān)系的危害程度并不見得就比危害市場秩序來得大，前者（利用行政合同實施詐騙）是破壞了行政管理關(guān)系和行政主體管理權(quán)威，后者則是（利