對公共場所無證經(jīng)經(jīng)營處罰注意的幾個問題

1、 公共場所無證經(jīng)營處罰公共場所無證經(jīng)營處罰注意的幾點問題注意的幾點問題王相國 依據(jù)現(xiàn)行的公共場所衛(wèi)生管理條例公共場所衛(wèi)生管理條例實施細則、對公共場所未取得衛(wèi)生許可證擅自營業(yè)均有處罰規(guī)定，但在實際實施行政處罰過程中，筆者認為以下值得注意幾點供參考。 一、注意無證與經(jīng)營要件一、注意無證與經(jīng)營要件 依據(jù)現(xiàn)行法規(guī)對公共場所無證經(jīng)營處罰必須同時滿足無證和經(jīng)營這兩個要件，缺一不可。只有無證與經(jīng)營行為同時并存時，即“無證”和“經(jīng)營”兩項行為均存在，才能實施行政處罰。如果只具備無證或經(jīng)營其中一項均沒有構(gòu)成完整的處罰要件，不得實施行政處罰。 查明無證經(jīng)營行為存在，“無證”，主要通過現(xiàn)場筆錄和詢問筆錄來證實，例如

2、現(xiàn)場不能出示公共場所衛(wèi)生許可證，詢問筆錄中承認未取得該證照加以佐證；“經(jīng)營”，主要通過現(xiàn)場調(diào)查，取得物證，例如現(xiàn)場營業(yè)照片、經(jīng)營票據(jù)等，然后通過詢問當(dāng)事人確定經(jīng)營行為存在。 二、注意被處罰主體認定二、注意被處罰主體認定 在調(diào)查取證時一定要查看當(dāng)事人的工商營業(yè)執(zhí)照來確定主體，一旦主體錯誤，出現(xiàn)行政復(fù)議變更、撤銷處罰甚至行政訴訟敗訴的風(fēng)險極大。 （一）對取得工商營業(yè)執(zhí)照的主體確定 一是對于行政相對人主體違法時，依法取得工商營業(yè)執(zhí)照，有字號的個體工商戶，以營業(yè)執(zhí)照上登記的字號為當(dāng)事人，但應(yīng)同時注明該字號經(jīng)營者的基本信息。無字號的個體工商戶，以營業(yè)執(zhí)照上登記的經(jīng)營者為當(dāng)事人。中華人民共和國民事訴訟法中

3、華人民共和國民事訴訟法司法解釋：司法解釋： l第五十九條 在訴訟中，個體工商戶以營業(yè)執(zhí)照上登記的經(jīng)營者為當(dāng)事人。有字號的，以營業(yè)執(zhí)照上登記的字號為當(dāng)事人，但應(yīng)同時注明該字號經(jīng)營者的基本信息。l營業(yè)執(zhí)照上登記的經(jīng)營者與實際經(jīng)營者不一致的，以登記的經(jīng)營者和實際經(jīng)營者為共同訴訟人。 筆者認為:不論是法人、個人獨資、個體工商戶、其他組織等，只要依法取得工商營業(yè)執(zhí)照并有字號的，均可以按工商營業(yè)執(zhí)照的字號作為被處罰主體；而無字號的以經(jīng)營者或舉辦者為被處罰主體。 二是對于行政相對人主體違法時，工商營業(yè)執(zhí)照已過期的，該違法行為應(yīng)當(dāng)由違法行為人或直接責(zé)任人個人自行承擔(dān)，即被處罰主體為違法行為人或直接責(zé)任人個人。

4、（二）對未取得工商營業(yè)執(zhí)照的主體確定 一是對于行政相對人主體違法時，未依法取得工商營業(yè)執(zhí)照，違法行為應(yīng)當(dāng)由違法行為人或直接責(zé)任人個人自行承擔(dān)。二是在行政處罰決定作出前取得了營業(yè)執(zhí)照，因為，該行為在發(fā)生時其還不具備工商字號資格，其在當(dāng)時的行政執(zhí)法中并沒有出現(xiàn)也不可能出現(xiàn)。所以，不論事后其是否取得營業(yè)執(zhí)照，是否具有合法資格，都不影響違法行為發(fā)生時的狀態(tài)，該違法行為依舊應(yīng)當(dāng)由行為人或是直接責(zé)任人按照公民或個人性質(zhì)進行處罰。 三是行政相對人的違法行為以單位名義進行，但是沒有證據(jù)可以證明的。在這種情況下應(yīng)當(dāng)根據(jù)有利于當(dāng)事人的原則，在現(xiàn)有證據(jù)的前提下，對該行為按照公民或個人性質(zhì)直接處罰行為人或直接責(zé)任人。

5、因為在這種情況下行政執(zhí)法機關(guān)很難有證據(jù)證明該行為是單位行為，而現(xiàn)有證據(jù)僅僅只可以證明行為人實施了違法行為，因此該執(zhí)法機關(guān)只能依據(jù)證據(jù)對行為人或直接責(zé)任人按公民或個人性質(zhì)進行處罰，即使該罰款最后的確是由該單位支付的，我們也不能以此為理由對該單位按照單位性質(zhì)進行定性處罰，單位支付罰款的行為僅僅是一個行政處罰的執(zhí)行問題，對該違法行為還是沒有證據(jù)可以證明是單位行為的。 三三 、注意自由裁量權(quán)使用、注意自由裁量權(quán)使用 查辦案件中，依據(jù)公共場所衛(wèi)生管理條例實施細則第三十五條的規(guī)定，以下三項是一個裁量因素，即擅自營業(yè)曾受過衛(wèi)生行政部門處罰的、擅自營業(yè)時間在三個月以上的、以涂改、轉(zhuǎn)讓、倒賣、偽造的衛(wèi)生許可證擅

6、自營業(yè)的。其中經(jīng)營時間三個月一下和三個月以上的量刑不同。 尤其需要注意的是，如無法取得證明經(jīng)營時間的物證，僅僅通過詢問得到其經(jīng)營時間，則按此經(jīng)營時間進行裁量存在一定風(fēng)險，一旦當(dāng)事人翻供，取證將陷入被動的境地。而有無受過衛(wèi)生行政部門處罰或有無涂改、轉(zhuǎn)讓、倒賣、偽造的衛(wèi)生許可證其量刑不同。 調(diào)查取證中如何核實以上兩種情形，筆者認為：必須取得相應(yīng)的物證資料，然后對當(dāng)事人加以詢問進行佐證，以確保自由裁量權(quán)的正確適用；不能僅以調(diào)查核實的相應(yīng)物證或詢問筆錄其中一項作為自由裁量定性量刑依據(jù)，這必將帶來極大風(fēng)險。 四、注意多違法處理四、注意多違法處理 在查處公共場所無證經(jīng)營的過程中，監(jiān)督人員在調(diào)查取證無證經(jīng)營

7、的同時，很有可能發(fā)現(xiàn)其他違法行為，如從業(yè)人員未取得健康合格證明上崗、衛(wèi)生設(shè)施設(shè)備不符合衛(wèi)生要求等違法行為的存在，應(yīng)當(dāng)怎樣實施行政處罰較為恰當(dāng)。筆者認為：主要是屬于牽連性的行政違法行為還是屬于聚合性的行政違法行為的爭議。 牽連性的行政違法行為是指相對人以實施某一違法為目的，但其手段或結(jié)果又構(gòu)成其他違法形式的情形。其特征是存在數(shù)個符合違法構(gòu)成要件的違法行為；數(shù)個違法行為間具有手段與目的或原因與結(jié)果的關(guān)系并共同構(gòu)成有機整體；行為人只追求一個違法意圖，但可以將數(shù)個行為分別確定為目的或原因、手段或結(jié)果；。 直接實施違法目的的是主行為，為實現(xiàn)這一目的創(chuàng)造條件或進行輔助的是從行為。在行政法領(lǐng)域，對于牽連違法

8、的處理，法律上無統(tǒng)一規(guī)定。實踐中，對牽連違法的處理，依據(jù)吸收原則，遵循“從一重事從重處罰”的原則。 聚合性的行政違法行為是指不同的行政違法行為，出于同一目的，同時聚集于同一載體之上的現(xiàn)象。其特征是各行為之間不存在法律上的牽連，是相互獨立的法律行為，只存在事實上的法律關(guān)系，各種違法行為分別有各自獨立的法律責(zé)任，相互之間互不影響、互不重疊，追究一種行為的責(zé)任不影響另一種行為的責(zé)任的追究，在處理時，實行“數(shù)事并罰”。 綜上，當(dāng)事人開辦公共場所的目的是經(jīng)營，從業(yè)人員和衛(wèi)生設(shè)施設(shè)備等是經(jīng)營必不可少的條件。在查處公共場所無證經(jīng)營同時涉及多項違法行為時，筆者主張用牽連性的行政違法行為處理更為恰當(dāng)。即擇以公共場所未取得衛(wèi)生許可證擅自營業(yè)這一重罰給予處罰即可。 五、注意工作中其他細節(jié)五、注意工作中其他細節(jié) （一）執(zhí)法程序方面。一是案件辦理的時效性；如是否超期立案、是否超期作出行政處罰決定、是否超期送達；二是調(diào)查取證、案件查辦、文書送達等是否是兩名執(zhí)法人員并簽名；三是當(dāng)事人依法享有的權(quán)力是否充分給予等。 （二）文書簽收方面。行政處罰的任何文書均需當(dāng)事人簽名確認，其他人代表當(dāng)事人在文書上簽字需要當(dāng)事人的授權(quán)委托書，否則簽收的行政處罰事項告知書或行政處罰決定書將大打折扣和存在巨大風(fēng)險，一旦當(dāng)事人否則其他代表人的簽字行為，可能導(dǎo)致整個行政處