清末司法制度改革后

1、. 清末司法制度改革后,有關(guān)的法律名詞術(shù)語幾乎都是從德、日兩國法律和法學(xué)書籍中借用來的。如起訴、當(dāng)事人、審級、管轄、回避、預(yù)審、公判、上訴、證人、鑒定人、管收、保釋、訟費(fèi)等。1910年的“法院編制法“確定的初級、地方、高等審判廳和院就仿效了1890年日本“裁判所構(gòu)成法“所規(guī)定的四級審判機(jī)構(gòu):區(qū)法院、地方法院、控訴法院、大審院。 1877年德國公布的“法院組織法“確定的普通法院體系也是由區(qū)法院、地方法院、高等法院、帝國法院四級構(gòu)成。另外,清末在法院部設(shè)檢察機(jī)關(guān),也是仿效德國、日本的結(jié)果。如日本“裁判所構(gòu)成法“規(guī)定,各級法院均附設(shè)檢事(檢察官)局,檢察官的主要任務(wù)是偵查犯罪,提起公訴,指揮刑之執(zhí)行

2、;關(guān)于民事,在必要時亦可向法院提供意見。德國1877年的“法院組織法“中也規(guī)定刑事訴訟起訴權(quán)歸檢察官。還有清末“民事訴訟律草案“規(guī)定了宣告禁治產(chǎn)程序(指根據(jù)民事實(shí)體法關(guān)于保護(hù)精神發(fā)育不全者之利益而設(shè)的特別訴訟),宣告準(zhǔn)禁治產(chǎn)程序(指精神衰弱人、浪費(fèi)人,據(jù)民律規(guī)定有申請權(quán)人之申請,受準(zhǔn)禁治產(chǎn)之宣告或撤銷其宣告的程序)。日本在1890年公布民事訴訟法的同時就公布過作為民事訴訟法補(bǔ)充法規(guī)的“關(guān)于婚姻事件、收養(yǎng)養(yǎng)子事件及禁治產(chǎn)事件的訴訟規(guī)則“。而追根溯源,近代關(guān)于禁治產(chǎn)程序及準(zhǔn)禁治產(chǎn)程序在德國法中規(guī)定的最早、最全面?？傊?清末司法制度的改革,從機(jī)構(gòu)的設(shè)置、審級的規(guī)定,以及一些特別訴訟程序、名詞術(shù)語根本

3、上都是對德國、日本司法制度的移植。 四、對清末司法制度改革的評價 清末司法制度的改革在中國法制現(xiàn)代化的歷史進(jìn)程中有著十分重要的地位。首先,從形式特征上,它完畢了在中國延續(xù)幾千年的司法與行政合一、皇帝總攬司法大權(quán)的體系,初步確立了司法與行政分立的司法獨(dú)立原則。并對以后中華民國各政府的司法制度有直接的影響。如1915年北洋政府將清末的“法院編制法“稍作修改,就正式公布,審判機(jī)構(gòu)仍然分為初級、地方、高等審判廳、院四級。 但是,也應(yīng)該看到在近代,這些形式看似合理的司法制度并沒有真正實(shí)行,“新制度是有其名而無其實(shí),這些制度漸漸地,但卻從來沒有完全地獲得實(shí)質(zhì)性的開展13。清末司法制度改革有些法律未及頒行,

4、清王朝就覆滅了,因而就連形式意義上的從中央到地方的獨(dú)立司法機(jī)構(gòu)也未來得及完全建立起來。直至民國初年,在省及中央一級確立了三權(quán)分立制度,司法獨(dú)立作為民國政治的重要容,在各省及中央政體中根本確立。但在省以下的地方政府中,中國歷史上幾千年的司法與行政合一的傳統(tǒng)模式,幾乎未受多大觸動,仍然在地方機(jī)構(gòu)中起著主導(dǎo)作用。1914年,北洋政府公布“縣知事兼理司法事務(wù)暫行條例“,以法令的形式確認(rèn)了這種行政、司法合一的體制在地方政府中的合法性。 第二,從法律價值意義上看,有助于人們形成新的司法觀念。清末司法制度改革中力圖吸取西方訴訟法中當(dāng)事人訴訟權(quán)利平等及保障當(dāng)事人訴訟權(quán)利的原則,廢除刑訊制度,規(guī)定了辯護(hù)、陪審、

5、回避和公開審判制度。但是我們也應(yīng)看到這些制度最終只能是以皇權(quán)和綱常禮教為依歸。律師制度和陪審制度因受到禮教派的責(zé)難被擱置不用就是明證。因?yàn)樵谇迥┗蕶?quán)統(tǒng)治和君主專制沒有崩潰,封建傳統(tǒng)法律文化尚未蕩滌的背景下,以自由、平等、人權(quán)為價值取向的西方近代司法制度是不可能在中國有所建樹的。14 第三,清末司法制度改革并未收回治外法權(quán),它隨著清王朝的覆滅而宣告失敗的命運(yùn),提醒了這樣一個真理:形式意義上的修律并不能救中國。清末修律,進(jìn)展司法變革的直接動因便是要西方列強(qiáng)放棄在中國的領(lǐng)事裁判權(quán),收回中國的司法主權(quán)。但從清末“刑事民事訴訟法“的規(guī)定來看,這一目的并未實(shí)現(xiàn)?！靶淌旅袷略V訟法“中關(guān)于涉外案件的規(guī)定,仍屈

6、從于西方列強(qiáng)的壓力,規(guī)定了領(lǐng)事裁判權(quán)的容。 總之,今天探究清末司法制度變革這一問題,對于正確認(rèn)識我國近代法制,以及在轉(zhuǎn)型時期如何移值外國法律有一定的借鑒意義。 注釋 1參見“中國近代史資料叢刊戊戌變法“(一),人民,1972年版,第181頁。 2“上清帝第六書“,“康有為政論集“上冊。 34參見“光緒朝東華錄“(五),第4919、5415頁。 5冠生:臺北1967年司法節(jié)致詞,載“司法?？暗?90期,第6頁。 6參見“光緒朝東華錄“(四),第4601頁。7參見“寄文存“卷二。 89王立民,“論清末德國法對中國近代法制形式的影響“,人大復(fù)印資料“法史學(xué)法理學(xué)“1997年,第1期。 10走向世界

7、叢書“出使九國日記“卷六,岳麓,1986年版,第387頁。 11參見“清末籌備立憲檔案史料“,中華書局1979年版,第845頁。 12參見(德)諾爾著,立強(qiáng)等譯“法律移植與1930年中國對德國法的承受“,“比擬法研究“,1984年第2期。 13參見G羅茲曼,“中國法的現(xiàn)代化“第345-346頁。 14參見夏錦文,“中國社會變遷與法律開展“1997年版,第242頁。論文摘要:清末司法制度的變革,是鴉片戰(zhàn)爭后,引進(jìn)西方法律文化的成果之一。它主要吸收借鑒了德國、日本司法機(jī)構(gòu)及審判制度的*些成功經(jīng)歷。這種變革,雖然有其歷史局限性,但卻在一定程度上開了我國近現(xiàn)代司法獨(dú)立的先河。 一、清末司法制度變革的歷

8、史背景及肇因 清末司法制度的變革是“預(yù)備立憲官制改革的一個重要容,也是其包括憲法、民法、商法、刑法、訴訟法等在的整個修律活動的重要環(huán)節(jié)。1840年鴉片戰(zhàn)爭后,在西方列強(qiáng)入侵中國的同時,西方先進(jìn)的自然科學(xué)技術(shù)和社會科學(xué)成果也傳入了中國。中國的一些近代知識分子為改變國家落后挨打的狀況,提出了學(xué)習(xí)西方、進(jìn)展變法的種種主?！跋蛭鞣綄W(xué)習(xí)是鴉片戰(zhàn)爭后很長一段時期的一種時尚和潮流,有人這樣說過:“道光、咸豐以來,中國再敗于泰西,使節(jié)四出,交騁于外。士大夫之好時務(wù)者,觀其號令約束之明,百工雜藝之巧,水陸武備之精,貿(mào)易轉(zhuǎn)輸之盛,反顧赧然,自以為貧且弱也。于是西學(xué)大興,人人爭言其書,習(xí)其法,欲用以變俗。1早期的代

9、表人物有龔自珍、源、林則徐等人。19世紀(jì)末期,代表民族資產(chǎn)階級上層的資產(chǎn)階級改進(jìn)派康有為、梁啟超等人,在光緒皇帝的支持下,發(fā)動了“百日維新,這場運(yùn)動雖然以失敗而告終,但是變法維新思想對中國民眾尤其是知識分子起到了一定的資產(chǎn)階級思想啟蒙作用。 所謂變法維新,實(shí)質(zhì)上就是要自上而下地用改進(jìn)的方法在中國開展資本主義和建立資產(chǎn)階級君主立憲政體?？涤袨?、梁啟超等人主仿行西方的三權(quán)分立制度?？涤袨檎f:“近泰西論政,皆言三權(quán),有議政之官,有行政之官,有司法之官。三權(quán)立,然后政體備。2具體而言,就是由國會行使立法權(quán)、國務(wù)大臣行使行政權(quán)、審判廳行使司法權(quán)。這種要求司法與行政相別離、司法獨(dú)立的思想認(rèn)識,為清末司法制

10、度的變革奠定了思想輿論根底。以上這些有關(guān)進(jìn)展司法體制改革的輿論,是鴉片戰(zhàn)爭以前所未有也不可能有的。只有在海禁大開,社會經(jīng)濟(jì)構(gòu)造發(fā)生了重大變化,改革司法體制已成為當(dāng)務(wù)之急的條件下,才是可能的。外國資本主義深入的經(jīng)濟(jì)侵略,破壞了中國悠久的占統(tǒng)治地位的自然經(jīng)濟(jì)構(gòu)造。男耕女織式的自給自足的經(jīng)濟(jì)逐漸解體,商品經(jīng)濟(jì)有所開展。到19世紀(jì)末20世紀(jì)初,資本主義性質(zhì)的民族工商企業(yè),已經(jīng)在社會經(jīng)濟(jì)生活中占有一定的比重。行政長官兼理司法、民刑不分的司法制度,已缺乏以調(diào)整和保護(hù)新出現(xiàn)的這些生產(chǎn)關(guān)系,這是清末司法制度改革的經(jīng)濟(jì)原因。 清末修律運(yùn)動得以實(shí)施及司法制度改革成為其先聲,離不開收回治外法權(quán),特別是收回領(lǐng)事裁判權(quán)

11、這一總目的及立憲籌備這一大背景。西方列強(qiáng)自翻開中國大門后,就借口清朝法律野蠻落后,攫取了領(lǐng)事裁判權(quán)。領(lǐng)事裁判權(quán)是通過“虎門條約“及稍后的“中英五口通商章程“得以確立的。光緒二十八年(1902年),英國為了緩和中國民眾的對抗情緒,并為其攫取領(lǐng)事裁判權(quán)辯護(hù),在與清政府派出的呂海寰、盛宣懷談判續(xù)訂通商航海條約時,達(dá)成如下協(xié)議:“中國深欲整頓本國律例,以期與西國律例改同一律,英國允愿盡力協(xié)助,以成此舉。一俟查悉中國律例情形及其審斷方法及一切相關(guān)事宜,皆臻妥善,英國即允棄其治外法權(quán)。3以后,清政府與美國、日本、葡萄牙等國家續(xù)訂通商航海條約時也有類似規(guī)定。 列強(qiáng)的上述允諾,是在義和團(tuán)運(yùn)動以后,意欲扶植清政

12、府作為列強(qiáng)共同的統(tǒng)治工具,以鎮(zhèn)壓中國民眾對抗的背景下提出的,無疑帶有欺騙性。但它在客觀上適應(yīng)了中國人要求收回治外法權(quán)的強(qiáng)烈愿望,一定程度上也推動了清政府修改律例的活動。修訂法律大臣家本、伍廷芳等在上奏開設(shè)法律館以來工作要點(diǎn)時,開宗明義地說:“臣等奉命修訂法律,本以收回治外法權(quán)為宗旨。460年后,法學(xué)家冠生在總結(jié)這段歷史時,曾經(jīng)指出:“距今60年前,我國開場改革原有的法律及司法制度,當(dāng)時動機(jī)就是為的要取消外國人領(lǐng)事裁判權(quán)所以當(dāng)時一切變法措施,不得不盡量舍己從人,以期符合外國人的希望。5不僅如此,在新的歷史條件下,為維持搖搖欲墜的統(tǒng)治,一貫堅(jiān)持“祖宗之法不可變的清王朝也不得不推行新政,預(yù)備立憲。光

13、緒二十六年(1900年),慈禧太后在困外壓之下,不得不發(fā)布上諭說:“世有萬古不易之常經(jīng),無一成罔變之治權(quán),“法令不更,錮習(xí)不破,欲求振作,須議更。6由此揭開了晚清最后十年變法、新政、修律的序幕。 二、清末司法制度變革的過程及容 清政府于1906年宣布預(yù)備立憲之后,當(dāng)時主持修律的家本基于“東西之國憲之萌芽,俱在于司法之獨(dú)立,“司法獨(dú)立為異日憲政之始基7的考慮,及時擬訂了有關(guān)改革司法制度的法規(guī)。1906年,寺改為院成為全國最高審判機(jī)關(guān)后,公布了“院審判編制法“,同年完成的還有“大清刑事民事訴訟法“。1910年,編訂頒行“法院編制法“;1910年12月,清政府先后又編成“刑事訴訟律草案“和“民事訴訟

14、律草案“,實(shí)際上這兩部草案也都未來得及頒行清政府就覆滅了。 清末司法制度的變革,首先是司法機(jī)關(guān)形式上有了重大變化,確立了司法與行政分立的獨(dú)立司法機(jī)構(gòu)。 國在幾千年漫長的封建年代,司法與行政合一,審判權(quán)受行政權(quán)的干預(yù),沒有專設(shè)的檢察機(jī)關(guān),高高在上的皇帝總攬司法權(quán),中央雖然有專門的司法機(jī)關(guān),但其活動受皇帝左右,受宰相牽制。在地方上,司法審判機(jī)關(guān)直接被行政機(jī)關(guān)所吸附,行政長官坐堂問案合情合法,司法機(jī)關(guān)成為行政機(jī)關(guān)的附庸。明清兩朝在各省設(shè)立提刑按察使,執(zhí)掌一省的刑名,但他要受督撫的監(jiān)視和節(jié)制。直到1906年,按照資產(chǎn)階級“三權(quán)分立、“司法獨(dú)立的原則,中國才有了獨(dú)立的司法機(jī)關(guān)。清朝政府在1906年實(shí)行官

15、制改革時,將刑部改為法部,掌理全國司法行政工作。改寺為院,專掌最高審判工作。為了適應(yīng)這一變化,清政府先后編訂了“院審判編制法“(1906年),“各級審判廳試辦章程“(1907年),這是臨時性的過渡章程。1910年2月,又編訂了“法院編制法“,這是清王朝正式公布試行的比擬系統(tǒng)的法院組織法規(guī)。 “法院編制法“的主要容是:(1)審判衙門,分為初級、地方、高等審判廳和院四級。實(shí)行四級三審制。各審判廳分別采用獨(dú)任制或合議制。初級審判廳和地方審判廳的第一審案件,由推事一人單獨(dú)審判。二、三審的案件由推事3-5人組成合議庭進(jìn)展審判。(2)檢察機(jī)關(guān),分設(shè)初級、地方、高等檢察廳與總檢察廳。檢察官的職權(quán)是:刑事案件

16、實(shí)行搜查處分,提起公訴,并監(jiān)視判決之執(zhí)行。民事及其他事件,可充任公益代表人。此外,還具體規(guī)定了推事及檢察官的任用方法,以及司法行政監(jiān)視權(quán)的實(shí)施。上述規(guī)定,由于主客觀原因,在清末并未完全實(shí)施,辛亥革命后,為北洋政府參照援用。 清末以前,中國穩(wěn)固的自然經(jīng)濟(jì)形式?jīng)Q定了司法訴訟過程中,民刑不分,民法不獨(dú)立并且調(diào)整方式刑法化;在法典編纂上表達(dá)為程序法與實(shí)體法混合編纂于諸法合體的律典之中。1906年,中國歷史上編訂了第一部訴訟法典草案:“刑事民事訴訟法“。該草案共有5章,260條。各章順序依次為:總綱、刑事規(guī)則、民事規(guī)則、刑事民事通用規(guī)則、中外交涉案件。該法典草案吸收了西方近代司法制度中的律師制度和陪審員

17、制度;規(guī)定職官命婦均可由公堂知會到堂供證;還規(guī)定父祖子異財別籍,一人犯罪被查封財產(chǎn),不牽涉家庭中其他人的財產(chǎn);并廢除了比附斷案的制度和刑訊逼供的制度。當(dāng)時的這些舉措是對傳統(tǒng)法制進(jìn)展的重大改革,是中國傳統(tǒng)法制走向現(xiàn)代化的一大進(jìn)步。因而,“刑事民事訴訟法“上奏清廷后,受到了禮教派首要人物之洞的嚴(yán)厲抨擊。之洞認(rèn)為,法律規(guī)定父子異財、兄弟析產(chǎn),夫婦分資及婦女到堂作證,是學(xué)西方,壞中國綱常倫理,萬不可行;律師和陪審制度在中國也缺乏實(shí)行的條件,中國不可能在短期培養(yǎng)出像西方國家那樣高素質(zhì)的律師,如果讓不合格的律師辦案,只會使訟師奸謀得逞;陪審員要有專門的法律知識和公正的品質(zhì),人民也應(yīng)有自治精神,這些條件中國

18、人都不具備。另外之洞對重罪訴訟時效的規(guī)定等容也進(jìn)展了批評。 這部“刑事民事訴訟法“在之洞為首的部院督撫大臣的反對下,被廢置不行。后因仿行立憲的需要,又將訴訟法分為刑事、民事兩種。宣統(tǒng)二年12月(1910年),“大清刑事訴訟律草案“編成,該草案共6編,515條;第一編:總則;第二編:第一審;第三編:上訴;第四編:再理;第五編:特別訴訟程序;第六編:裁判之執(zhí)行。在這之后的同年,家本與俞廉三又將“大清民事訴訟律草案“上奏,該草案共分四編,800條。第一編:審判衙門;第二編:當(dāng)事人;第三編:通常訴訟程序;第四編:特別訴訟程序。以上兩部訴訟律草案上奏清廷未及核議頒行,清朝即被推翻。但其容和體例,為后來民

19、國時期刑事訴訟法和民事訴訟法提供了參照的依據(jù)。 三、德國法及日本法對清末司法制度改革的影響 中國從夏商至明清一直就沒有“司法獨(dú)立、“民刑分立、“實(shí)體法和程序法分立的意識和模式。清末,政府推行司法制度變革,容大多取自西方近代法律,尤其主要以德國法、日本法為藍(lán)本。一個國家要引進(jìn)另一國的法律,總會從自身的社會實(shí)際情況、法律文化傳統(tǒng)等諸多因素出發(fā),選擇最適合本國情況的法律為己所用。伍廷芳、家本等修律者遍覽西方列強(qiáng)法度后,最終選擇了德國法、日本法,主要是基于以下幾個原因:(1)德、日兩國社會情況和法律傳統(tǒng)心理與中國有相似之處。一些政府官員認(rèn)為德、日的國家政體與中國十分相似。當(dāng)時任直隸總督的袁世凱說:“各

20、國政體,以德、日為近似吾國。8如德國封建統(tǒng)治相對較長,歷經(jīng)數(shù)次改革,但仍在經(jīng)濟(jì)上注重維護(hù)貴族地主(容克)的利益,在政治上保存了德皇。既不觸及地主的利益,又不動搖皇權(quán)地實(shí)行所謂的“變革,這正是搖搖欲墜的清王朝所夢寐以求的。(2)德國法是歐洲優(yōu)秀的法律之一,它繼承發(fā)揚(yáng)了羅馬法的傳統(tǒng),是羅馬法的直接繼承者。以古典哲學(xué)為根底的德國法具有邏輯嚴(yán)謹(jǐn)、概念準(zhǔn)確、規(guī)定細(xì)密的優(yōu)點(diǎn),以嚴(yán)謹(jǐn)而著稱的中國人當(dāng)然會對這樣的法典情有獨(dú)鐘。加之日本引進(jìn)德國法的成功例子又為作為鄰國的中國起到了很好的典范作用。(3)德國法律促使德國經(jīng)濟(jì)軍事飛速開展,成為歐洲一強(qiáng),這也是清朝官員所羨慕的。1906年,戴鴻慈等人在“出使各國考察政

21、治大臣戴鴻慈等奏到德后考察情形暨赴丹日斯折“中,盛贊德國快速變強(qiáng)的事實(shí),認(rèn)為應(yīng)“以德為鏡。以上德國法本身的先進(jìn)性及實(shí)施后所得到的良好社會效果,中國和德國、日本比擬相似的社會狀況等方面顯示,中國以德國法、日本法為藍(lán)本進(jìn)展司法體制改革是必然的,也是一種比擬適宜的選擇。 德國法對清末司法制度的影響,主要通過以下途徑實(shí)現(xiàn)的:(1)翻譯出版德國的民事訴訟法、憲法、法院組織法等一些重要的部門法。翻譯出版外國法典和法學(xué)著作是引進(jìn)外國法的第一步,且歷史上已有日本作為先例。家本在“寄先生遺書新譯法觀大全序“里說:“欲明西法之宗旨,必研究西人之學(xué),尤必編譯西人之書。當(dāng)時中國編譯德國法學(xué)著作及法典在歐洲各國中為首,

22、只是在總數(shù)上僅次于日本。宣統(tǒng)元年(1909年)正月的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)說明:自光緒三十三年(1908年)法律館譯部獨(dú)立以來,翻譯和正在翻譯的法律和法學(xué)書籍共有43種,其中日本13種,德國8種,還有英國、美國、奧地利、法國等國的,但數(shù)量不及德、日兩國的,至于日本法也是以德國法為藍(lán)本,日本的法律和法學(xué)著作追根溯源表達(dá)的仍然是德國法的精神。(2)從駐外使節(jié)、考察團(tuán)的了解中承受德國法。當(dāng)時清政府對駐外使節(jié)有過“出使各國大臣應(yīng)隨時咨送日記等件9的規(guī)定,日記的容當(dāng)然包括法律制度。清政府為了仿行憲政、修訂法律還陸續(xù)派出考察團(tuán)到一些西方國家考察。考察團(tuán)在德國期間,對德國的議會、裁判所、監(jiān)獄等都作了考察,對其獨(dú)立的司法審

23、判體制增加了不少感性認(rèn)識。如光緒三十二年(1907年)2月19日,考察團(tuán)日記記載如下:“午一時,往觀裁判所。此普魯士王國裁判,屬之部,柏林止此一所,自高等法堂至小法堂皆在焉。先觀小法堂,上坐者五:中為正法官,次為陪法官二人,又次則書記官一人,政府所派檢查官一人。旁一欄設(shè)有幾,被告者坐之。面法官者,為辯護(hù)士位。其余四人,率司書記者也。 廷丁往來傳遞案卷及伺候觀堂。室前,即聽審欄。入觀者隨意,惟嚴(yán)整勿嘩而已。次觀高等法堂,規(guī)模稍廣。10(3)清政府從德國設(shè)在中國的司法機(jī)構(gòu)逐漸了解它的司法體制。前面我們已經(jīng)論及德國和其他列強(qiáng)一樣,在中國取得了領(lǐng)事裁判權(quán)。領(lǐng)事裁判權(quán)破壞了中國的領(lǐng)土主權(quán),但是為了到達(dá)收

24、回治外法權(quán)的目的,清政府又不得不模仿其司法體制。 德國司法制度對中國的影響最主要的途徑是通過日本實(shí)現(xiàn)的。具體而言,如翻譯出版仿效德國法的日本法典和法學(xué)書籍,聘請日本法學(xué)家松崗義正、岡田朝太郎、志田鉀太郎等講學(xué)和幫助制訂法典,派遣留學(xué)生前往日本學(xué)習(xí)法律等等。因?yàn)槿毡痉ㄖ饕煞菔堑聡?日本明治維新后,從19世紀(jì)80年代至19世紀(jì)末,在大量抄襲模仿德國法的根底上,制訂了自己的法律,其中就包括憲法、刑事訴訟法、民事訴訟法等有關(guān)司法制度的法律。家本曾把日本法稱作:“模德意志者。11再者就地理位置而言,日本靠近中國;從法律傳統(tǒng)看,同出一源,都屬中華法系。因而中國舍遠(yuǎn)求近,把學(xué)習(xí)日本法作為學(xué)習(xí)德法的途徑,

25、可謂順理成章之事。難怪一位德國學(xué)者評價說:“日本不像其他國家那樣只把外國法作為比擬對象,而是在中日兩國承受外國法的過程中起著聯(lián)結(jié)作用。12 通觀中國法制現(xiàn)代化的過程，乃是一個傳統(tǒng)法律文化迎接挑戰(zhàn)、揚(yáng)棄自身，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)創(chuàng)造性轉(zhuǎn)換的過程。而北洋政府時期的司法開展，無疑是20世紀(jì)中國法制現(xiàn)代化進(jìn)程中的一個重要時段。清末以降，在近代西方法律文化的沖擊和影響下，近現(xiàn)代中國的司法生活領(lǐng)域發(fā)生了深刻的變化，經(jīng)歷了從傳統(tǒng)司法制度向現(xiàn)代司法制度的轉(zhuǎn)型或變革。清末司法改革改刑部為法部，改寺為院，實(shí)行審檢合署制，確立了四級三審制度、審判公開制度以及法官、檢察官考試制度等新式司法制度，從而為中國司法制度的現(xiàn)代化奠定了一

26、定根底。民國建立后，司法制度的變動更為顯著。臨時政府引入西方的司法理念與機(jī)制，宣告實(shí)行法官獨(dú)立與審判公開，建立了陪審制度與律師辯護(hù)制度。國民政府時期，形成了以最高法院組織法、法院組織法、行政法院組織法以及三大訴訟法為主體的司法體制與訴訟制度體系，拋開立法精神及具體實(shí)踐，其法律構(gòu)造體系的建立，不可謂不完備。在近年來學(xué)術(shù)界興起的關(guān)于近代中國法制變革的研究熱潮中，這些歷史時段的法律與司法開展，其歷程漸被開掘，其成果受到關(guān)注，其意義得到重視。相形之下，北洋政府時期的法律或司法變動情況，卻少有研究涉及，似乎被人們忽略了。雖然，北洋政府是北洋軍閥在攫取辛亥革命成果的根底上，以武力為后盾建立起來的，政權(quán)性質(zhì)

27、的反動決定了其對于現(xiàn)代法制在統(tǒng)治理念上必然是排斥的。但應(yīng)當(dāng)注意，歷史的演進(jìn)并不會因*一政權(quán)的性質(zhì)而變向。檢視近代中國法制史料，我們可以發(fā)現(xiàn)，從1912年到1927年的北洋政府時期，法律與司法開展的一個明顯特點(diǎn)，是在沿用清末相關(guān)法律的同時，根據(jù)新的社會生活與社會關(guān)系的需要，創(chuàng)制了大量的法律法規(guī)，形成了新舊法律系統(tǒng)混然雜、彼此作用的根本格局。這一狀況一方面說明北洋政府企望借助晚清的法律機(jī)制調(diào)節(jié)社會關(guān)系、穩(wěn)定社會秩序，另一方面旨在運(yùn)用法律手段來確認(rèn)新的社會關(guān)系，規(guī)制社會經(jīng)濟(jì)生活。對于中國近代法律與司法的開展來說，這顯然存在著*種積極的意義。對于中國法制現(xiàn)代化研究來說，這一時期則是不應(yīng)忽略的。桂萬先同

28、志的“北洋政府時期審判制度研究“一書，是在他的博士學(xué)位論文的根底上修訂而成。誠如作者所言，選擇司法審判制度為切入點(diǎn)，不僅是因?yàn)榻袊ㄖ朴蓚鹘y(tǒng)向現(xiàn)代的轉(zhuǎn)型，以司法審判領(lǐng)域最為深刻、最為典型，而且是因?yàn)樗痉▽徟兄苯訕?biāo)示著法律對社會生活的調(diào)整效果，是法制現(xiàn)代化的關(guān)鍵一環(huán)。作者以翔實(shí)的司法史料為依據(jù)，以近代中國社會轉(zhuǎn)型與法制變革為背景，結(jié)合現(xiàn)代司法審判原理，以文本的連續(xù)性、關(guān)聯(lián)性與實(shí)踐的復(fù)雜性為考察視角，對北洋政府的司法審判制度作了全景式的描述，向我們提醒了這一時期法制與司法變化的紛繁與革新的曲折。這一時期通過對西方訴訟法律制度的移植，確立了近代型司法審判原則和根本制度，包括確立了為中國歷代所無的

29、行政審判制度；按照四級三審制完善了司法審判機(jī)構(gòu)體系，并實(shí)行了司法考試制度、律師辯護(hù)制度；賦予最高審判機(jī)關(guān)院以解釋空間，使其得以判例、解釋例造法形式將現(xiàn)代法律原理運(yùn)用到司法實(shí)踐之中，種種創(chuàng)制，如此等等。應(yīng)當(dāng)看到，雖然憲法確立了審判獨(dú)立原則，但行政權(quán)、軍權(quán)干預(yù)司法卻是普遍現(xiàn)象，正所謂“槍炮作響法無聲；雖然籌設(shè)了一些由職業(yè)法官主持的新式法院，但縣知事兼理司法依然是基層司法審判的主流；雖然確立了各種現(xiàn)代訴訟程序和審判原則，但由于初級法院和大局部地方法院設(shè)立后不久又相繼被裁撤，使得這些制度和原則只能成為一紙空文。按照作者的看法，北洋政府時期司法審判制度的構(gòu)架與落實(shí)，呈現(xiàn)進(jìn)步與倒退交替、連續(xù)與阻斷兼存、文

30、本與實(shí)踐背離的特點(diǎn)。這一評價反映了近代中國法制現(xiàn)代化進(jìn)程中凸顯的形式與實(shí)體、實(shí)證與價值之間的深刻矛盾，是中肯恰當(dāng)?shù)摹?yīng)當(dāng)說，研究這樣一個論題是需要力氣和勇氣的。這不僅在于，迄今為止關(guān)于北洋政府審判制度的研究在國外學(xué)界都是一個較為薄弱的領(lǐng)域；也不僅在于，研究這樣一個相對冷僻的課題，需要作者搜集、占有、消化大量史料，做好深入挖掘、細(xì)致分析工作；還在于需要正確運(yùn)用法制現(xiàn)代化的理論工具，辯證分析對待歷史事件的性質(zhì)和歷史人物的作用，從而對這一時期的司法開展作出符合歷史唯物主義的客觀公正評價。而作者這里展示出的研究成果也是令人滿意的。本書資料翔實(shí)、論證嚴(yán)謹(jǐn)、分析獨(dú)到，是一部頗見功力的著作。作者做到了史論結(jié)

31、合、論從史出，實(shí)現(xiàn)了理論與實(shí)際的統(tǒng)一、觀點(diǎn)與材料的統(tǒng)一，從而使得本書具有獨(dú)特的學(xué)術(shù)價值。桂萬先同志是我指導(dǎo)的博士研究生，雖然在司法實(shí)務(wù)部門工作多年，卻一直保持著對法學(xué)學(xué)術(shù)事業(yè)的執(zhí)著追求，我衷心祝愿作者矢志不渝，發(fā)奮進(jìn)取，努力取得新的學(xué)術(shù)成果，以不辜負(fù)時代對當(dāng)代中國法學(xué)與法律工作者的殷切期望。公丕祥2009年12月3日于讓我們更好地了解晚清司法制度的運(yùn)作程序，洞悉其開展演變，對于我們今天的司法實(shí)踐也具有明顯的借鑒意義。當(dāng)今世界由于貿(mào)易自由化的開展，經(jīng)濟(jì)全球化所引發(fā)的法律 世界化的趨勢日益凸顯，社會制度和意識形態(tài)的差異日益淡化， 兩大法系的鴻溝也日益填平，相互取長補(bǔ)短， “你中有我，我中 有你，大

32、有融合之勢。各國都在進(jìn)展司法改革，我國司法改革 更是如火如茶，方興未艾。清末法制改革翻譯了一些資本主義國家的法典法規(guī),引進(jìn)了近代的法律思想、法制原則、法學(xué)術(shù)語。經(jīng)過改革,中國逐步建立了新的近代法律體系和司法制度,確立了新型的法制思想和原則。這次法制改革極促進(jìn)了中國法制近代化的進(jìn)程,是法制近代化歷程中的重要里程碑。清末修律是中國法制現(xiàn)代化的開端。從 190 6年清政府公布“欽定憲法大綱“到 1911年各個部門法的起草完畢 ,使仿效資產(chǎn)階級“六法體系的近代法律體系在我國得以確立 ,并初步建立了中國的現(xiàn)代司法制度。因此 ,清末修律對中國法制現(xiàn)代化作出了重要奉獻(xiàn)。當(dāng)然 ,清末修律也有著不可防止的歷史局限性 ,它并沒有真正完成法治主義的思想轉(zhuǎn)變 ,在立法容的現(xiàn)代化上具有明顯的不徹底性 ,這也為中國法制現(xiàn)代化埋下了隱患20世紀(jì)初 ,在清末修律過程中 ,受西方法律文化的影