合同風險的防范與化解201311

1、合同風險的防范與化解1市場經(jīng)濟是合同經(jīng)濟1合同訂立階段的風險及防范2主要內(nèi)容合同履行階段的風險及防范33解決合同糾紛的方法和技巧442一、市場經(jīng)濟是合同經(jīng)濟合同是平等主體的自然人、法人或其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協(xié)議。 合同協(xié)議契約 我國的合同立法： 1、經(jīng)濟合同法（1982） 涉外經(jīng)濟合同法（1985） 技術合同法（1987） 2、合同法（1999.10.1） 3二、合同訂立階段的風險及防范慎重選擇合同形式1正確約定合同內(nèi)容2避免訂立無效合同341、慎重選擇合同形式書面形式-法律、行政法規(guī)規(guī)定必須采用書面形式的，當事人約定采用書面形式的。 書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電

2、文（包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式?？陬^形式-基于合同雙方的相互信任及一些即時清結的合同經(jīng)常采用。其他形式：推定 5當事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立。采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當事人一方已經(jīng)履行主要義務，對方接受的，該合同成立。當事人在合同書上摁手印的，具有與簽字或者蓋章同等的法律效力。62、正確約定合同內(nèi)容合同法第十二條：合同的內(nèi)容由當事人約定，一般包括以下條款：（一）當事人的名稱或者姓名和住所；（二）標的；（三）數(shù)量；（四）質量；（五）價款或者報酬；（六）履行期限、地點和方式；（七）違約責任；

3、（八）解決爭議的方法。當事人可以參照各類合同的示范文本訂立合同。7全面準確：還（hai)欠款九千與 還(huan)欠款九千主動約定擔保措施1、將預付款約定成定金（不能寫成“訂金”，注意定金的比例：不得超過主合同標的額的20%）2、約定保證和抵押（不動產(chǎn)抵押要登記)注意保證的方式：（一）一般保證（保證人享有先訴抗辯權）（二）連帶責任保證。（連帶共同保證：保證人之間沒有約定分擔比例的，平均分擔。）自己做不到的不要寫進合同（付款時間） 8注意違約責任的約定： 違約金（違約金的比例應對等，違約行為要明確） 損失的計算方法解決爭議的方法： 1、法院：不動產(chǎn)所在地法院（專屬管轄) 被告住所地或者合同履行地

4、法院 雙方可以約定：雙方當事人所在地、合同簽訂地、 合同履行地、標的物所在地 2、仲裁：仲裁機構 協(xié)議仲裁制度、或裁或審制度、一裁終局制度 斯達克瑞案9 3、避免訂立無效合同無效合同的法定情形：一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益； 以合法形式掩蓋非法目的；損害社會公共利益；違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。 10 1、小產(chǎn)權房能不能買？ 2、民間借貸法律只保護法定利率的四倍 3、租賃合同中承租人未經(jīng)出租人同意轉租的，出租人可以解除合同 4、未經(jīng)網(wǎng)上備案的商品房買賣合同是否有效 5、夫妻共有房屋的一方與他人簽訂買賣合同后，以配偶反悔為由主張合同無效

5、是否成立？11合同中的下列免責條款無效：（一）造成對方人身傷害的；（二）因故意或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失的。 生死合同條款無效12法定代表人超越職權行為： 法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權限訂立的合同，除相對人知道或者應當知道其超越權限的以外，該代表行為有效。13表見代理制度： 行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效。14合同無效的后果： 1、合同無效，因該合同取得的財產(chǎn)，應當予以返還。 2、不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。 3、有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失。 4、雙方都有過錯的，應

6、當各自承擔相應的責任。合同無效不能追究違約責任15三、合同履行階段的風險及防范風險：逾期付款或不付款、質量不合格、對方經(jīng)營狀況改變、市場價格變化等防范： 1、尊重合同法的履行原則 2、依法行使合同履行中的抗辯權 3、注意收集和保留履行合同的證據(jù)161、尊重合同法的履行原則實際履行原則：按合同約定的標的履行全面履行原則：按約定的每一個條款履行 合同法第一百零七條：當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。 17甲乙之間于2009年8月1日簽訂了房屋買賣合同，約定甲將自己的一套房屋以80萬元賣給乙，并在二個月內(nèi)辦妥手續(xù)。合同簽訂后，

7、根據(jù)約定乙向甲支付了10萬元定金，隨后房屋市場行情看漲，于是甲待價而沽，拒不辦理交付和過戶登記。乙將甲告上法庭，要求繼續(xù)履行合同，甲將以雙倍返還定金為由主張解除合同。 問：甲的主張是否成立？假設合同約定了甲雙倍返還定金即可解除合同，甲能否是雙倍返還定金而要求履行合同？違約定金與解約定金182、依法行使合同履行中的抗辯權案例： 雙方當事人在買賣合同中約定，賣方先送貨，買方后付款。合同履行之前，買方由于對其他人有欠款未付被起訴至法院。 問： 這時賣方停止送貨算不算違約？ 19先履行抗辯權不安抗辯權 雙方約定先后履行順序的，后履行義務的一方有下列情形之一的，先履行義務的有權中止履行：（1）經(jīng)營狀況嚴

8、重惡化；（2）轉移財產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務；（3）喪失商業(yè)信譽；（4）有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形。 中止履行的，應當及時通知對方。對方提供適當擔保時 應當恢復履行。中止后，對方在合理期限內(nèi)未恢復履行 力并且未提供適當擔保的，中止履行的一方可解除合同。 203、注意收集和保留履行合同的證據(jù)證據(jù)規(guī)則：誰主張誰舉證 主張合同成立并生效的一方當事人對合同訂立和生效的事實承擔舉證責任； 主張合同變更、解除、終止、撤銷的一方當事人對引起合同關系變動的事實承擔舉證責任； 對合同是否履行發(fā)生爭議的，由負有履行義務的當事人承擔舉證責任。在法庭上只有證據(jù)，沒有事實（國外法律諺語）購物所要發(fā)票的目的

9、不能僅僅是為了報銷21四、解決合同糾紛的方式和技巧四種法定的方式：協(xié)商、調(diào)解、仲裁、訴訟技巧:爭取主動：通過事先在合同中約定，爭取對己方有利的管轄方式 糾紛發(fā)生后，積極搜集、保留并固定證據(jù)要以積極的態(tài)度和行動參加訴訟充分利用訴訟程序：證據(jù)保全、財產(chǎn)保全等注意訴訟時效期限 22訴訟時效：普通時效為年特殊時效：下列為年 、出售質量不合格的商品未聲明的 、延付或者拒付租金的 訴訟時效期間從知道或應當知道權利被侵害之日起計算訴訟時效的中斷：提起訴訟、提出要求、同意履行自權利被侵害之日超過20年的，不再保護（眠于權利之上）司法解釋：權利人向公安機關、人民檢察院、人民法院報案或者控告，請求保護其民事權利的，訴訟時效從其報案或者控告之日起中斷。23當事人一方提出要求 ：（一）當事人一方直接向對方當事人送交主張權利文書，對方當事人在文書上簽字、蓋章或者雖未簽字、蓋章但能夠以其他方式證明該文書到達對方當事人的；對方當事人為法人或者其他組織的，簽收人可以是其法定代表人、主要負責人、負責收發(fā)信件的部門或者被授權主體；對方當事人為自然人的，簽收人可以是自然人本人、同住的具有完全行為能力的親屬或者被授權主體。24（二）當事人一方以發(fā)送信件或者數(shù)據(jù)電文方式主張權利，信件或者數(shù)據(jù)電文到達或者應當?shù)竭_對方當事人的；（三