關(guān)于利用計算機實施盜竊罪的幾個問題

1、 關(guān)于利用計算機實施盜竊罪的幾個問題 計算機技術(shù)經(jīng)過半個世紀的發(fā)展，在信息處理、傳輸方面已經(jīng)達到相當完善和實用的高度。計算機及其互聯(lián)網(wǎng)尤如一把雙刃劍，在造福人類的同時也給犯罪者提供了高超的技術(shù)手段和廣闊的作案空間。不法分子不僅針對計算機信息系統(tǒng)實施犯罪，而且還利用計算機實施其他犯罪，使許多古老的犯罪帶有信息時代的特點。就盜竊罪而言，現(xiàn)行刑法分則以第264條為基礎(chǔ)，同時將盜接他人通信線路、復(fù)制他人電信碼號或者明知是盜接、復(fù)制的電信設(shè)備、設(shè)施而使用的行為（第265條），盜竊信用卡并使用的行為（第196條第3款）、盜竊增值稅專用發(fā)票或者可以用于騙取出口退稅、抵扣稅款的其他發(fā)票的行為（第210條第1款

2、）、郵政工作人員私自開拆或者隱匿、毀棄郵件、電報而竊取財物的行為（第253條第2款）和利用計算機實施盜竊的行為（第278條），納入盜竊罪定罪處罰的范圍，從而使盜竊罪更具信息時代的特征，并且給司法解釋留有充分的余地。最高人民法院于1997年11月4日發(fā)布的關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋，對上列條款的具體適用作了較為詳細的規(guī)定，及時地解決了認定該罪的若干疑難問題，深受司法干部和理論工作者的歡迎，但也還有一些更為疑難的問題需要進一步研究，并在此基礎(chǔ)上作出新的司法解釋。本文特就如下三個問題進行探索，以引起司法機關(guān)和理論界的注意。一、關(guān)于盜竊電子資金的問題近年來，我國金融信息化建設(shè)取得了長足

3、的進步，已經(jīng)引進了大量電子資金過戶系統(tǒng)（EFTSs）應(yīng)用于各種社會經(jīng)濟活動，目前正朝著與國際金融體系接軌的方向發(fā)展，促進了國家經(jīng)濟的繁榮。所謂電子資金過戶系統(tǒng)，是指通過光、電或者其他信號，使用計算機在財務(wù)帳目上記錄資金流動和增減，從而反映并記載一定經(jīng)濟活動的由計算機控制的收付系統(tǒng)。例如定點銷售系統(tǒng)（POSs）、自動存取款機（ATMs）、自動化票據(jù)交換所（ACHs）、電子身份認證系統(tǒng)等。這些計算機信息系統(tǒng)提供電匯、直接存款、委托存款、支票校驗、信用卡和電話支付等電子商務(wù)服務(wù)。每次在計算機財務(wù)帳目上記錄的過程，稱作電子貨幣過戶。存在于電子資金過戶系統(tǒng)中代表一定的資產(chǎn)所有關(guān)系的電子數(shù)據(jù)記錄，被稱作電

4、子貨幣。金融系統(tǒng)在人們心目中素來象征著無盡寶藏，從而使利用計算機盜竊電子貨幣的犯罪時有發(fā)生，不法分子往往利用電子資金過戶系統(tǒng)提供的便利，使用計算機技術(shù)通過網(wǎng)絡(luò)竊取電子資金。利用計算機盜竊電子資金犯罪的方式有多種，而且隨著電子資金應(yīng)用范圍的開拓，將有更多種的犯罪方法出現(xiàn)，目前比較突出的一種方法是非法侵入金融計算機信息系統(tǒng)，修改電子資金帳目，轉(zhuǎn)移電子資金。如1998年8月原工商銀行職員郝景龍利用熟悉銀行計算機終端機的操作和銀行業(yè)務(wù)程序的便利，與其弟郝景文合謀盜竊金融機構(gòu)資金。郝氏兄弟通過在銀行計算機系統(tǒng)專用線路上接入的無線侵入裝置，非法侵入金融計算機系統(tǒng)，向事先準備的16個帳戶轉(zhuǎn)移資金72萬元，實

5、際取出26萬元人民幣。（注：參見揚州公審電腦“黑客”，楚天都市報，1999年1月10日。）該案例引出了一個法律問題，即電子資金是否屬于盜竊罪的犯罪對象？如果屬于犯罪對象，那么應(yīng)該如何界定這類犯罪的既遂與未完成形態(tài)？由于有關(guān)司法解釋沒有將電子資金明文規(guī)定為盜竊罪的對象，加之刑法學(xué)界對盜竊罪的對象存在“有體說”、“效用說”、“持有可能說”、“管理可能說”等觀點分歧，因而有關(guān)盜竊罪的論著在講到犯罪對象時又未將電子資金涵納其內(nèi)，于是電子資金成了被遺忘的角落。我們認為，作為盜竊對象的財物，必須是具有一定經(jīng)濟價值且可為人力所控制、支配、轉(zhuǎn)移、使用的財物，包括有形財物、無形財物和有價服務(wù)。基于這種認識，電子

6、資金屬于盜竊對象的范疇。理由如下：（1）盜竊對象的內(nèi)容應(yīng)隨社會的發(fā)展而不斷擴展?；仡櫛I竊罪的歷史，其犯罪對象由最初的有形財物，擴展到無形的能源，而后適應(yīng)通信業(yè)的發(fā)展而擴大到電信服務(wù)，適應(yīng)金融工具的發(fā)展擴展到支付憑證、有價證券、有價票證等等。在商品交換渠道不斷增多的今天，盜竊罪的對象必然涵蓋電子資金這種新的財物表現(xiàn)形式。（2）電子資金與有價支付憑證、有價證券、有價票證在本質(zhì)沒有什么區(qū)別，它們都是現(xiàn)代金融工具，代表一定財物及其所有權(quán)，既然信用卡、增值稅發(fā)票等都能成為盜竊對象，為什么電子資金不能成為盜竊對象呢？（3）刑法和司法解釋已將電力、煤氣、天然氣和電信服務(wù)規(guī)定為盜竊罪的對象，它們同電子資金一樣

7、不僅是無形財產(chǎn)，而且是人們不能完全控制的對象，既然前四者可以作為盜竊對象，那么電子資金也應(yīng)當是盜竊的對象。目前，利用計算機盜竊金融資產(chǎn)的犯罪已經(jīng)十分嚴重，據(jù)有關(guān)報道，“金融行業(yè)中計算機網(wǎng)絡(luò)犯罪案件占全國發(fā)案率的61，我國最嚴重的一起金融計算機犯罪案件造成的經(jīng)濟損失高達2100萬元”，（注：李娜：營造銀行安全數(shù)字化空間，現(xiàn)代商業(yè)銀行，1999年第8期。）而且我國金融信息國際化和金融業(yè)對世界開放，將使銀行資產(chǎn)的安全面臨著嚴峻的挑戰(zhàn)，如果不把電子資金納入盜竊罪的犯罪對象，將不利于打擊利用計算機盜竊電子資金的犯罪以及竊取電子資金后利用網(wǎng)絡(luò)銀行進行洗錢的犯罪。 電子資金應(yīng)當是盜竊的對象，在司法機關(guān)和刑法

8、學(xué)界容易取得共識。但是，利用計算機盜竊電子資金行為，在犯罪既遂與犯罪未完成形態(tài)的問題上，認識恐怕難以統(tǒng)一。在國內(nèi)外刑法理論和司法實踐中，對于盜竊既遂與未遂的劃分標準存在不同觀點，有“接觸說”、“轉(zhuǎn)移說”、“藏匿說”、“控制說”、“失控說”、“失控加控制說”等，后者是通說。究竟哪種學(xué)說能夠科學(xué)解決盜竊電子資金的既遂與未遂問題，需要深入研究。例如，行為人利用計算機侵入金融系統(tǒng)，通過破譯帳戶密碼或偽造身份“數(shù)字證書”（一種電子商務(wù)交易者的“身份證”），（注：趙明亮：我國將發(fā)放電子交易“身份證”，科技日報，1999年9月5日。）非法將他人帳戶上數(shù)額巨大的電子資金秘密劃撥到自己的帳戶上，在沒有提取現(xiàn)金或

9、進行網(wǎng)上購物及其他交易、使用之前，能否認定為盜竊既遂？在這個問題上刑法學(xué)界有如下兩種不同的觀點：一種觀點主張，只要行為人非法將他人電子資金劃入自己的帳戶，就成立盜竊既遂，不存在未遂和中止的問題。理由有兩點：（1）電子資金不同于一般知識信息，將他人帳戶的資金通過計算機秘密劃撥到自己的帳戶上，被害人帳戶上的資金必須相應(yīng)減少，否則電腦拒絕運行。行為人將他人的電子資金調(diào)撥進自己的帳戶中，由于行為人已經(jīng)完成了電子資金的轉(zhuǎn)移，也就意味著這筆資金已經(jīng)脫離被害人的控制而為行為人所控制，此時行為人是能夠隨時提取現(xiàn)金或者將其竊取的電子資金在網(wǎng)絡(luò)上使用，如網(wǎng)上購物和其他交易等，故應(yīng)成立既遂。（2）否認電子資金的轉(zhuǎn)移

10、構(gòu)成既遂，而要求行為人取出現(xiàn)金或通過網(wǎng)絡(luò)使用才成立既遂的觀點，實際上是不承認電子資金是盜竊罪的犯罪對象，而只承認電子資金轉(zhuǎn)換為現(xiàn)金或作其他用途才成立既遂的觀點，不但不能夠反映信息社會經(jīng)濟關(guān)系的發(fā)展狀況，而且與最高人民法院1998年3月10日關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋第5條第2項關(guān)于盜竊有價支付憑證、有價證券、有價票證的規(guī)定相沖突。另一種觀點認為，行為人非法將他人數(shù)額巨大的電子資金秘密劃入自己的帳戶，在沒有提取現(xiàn)金或作其他使用之前，可能發(fā)生未遂中止。理由是：（1）行為人將電子資金劃入自己的帳戶后，在尚未提取現(xiàn)金和作其他作用之前，其罪行可能被金融安全防護系統(tǒng)和被害人發(fā)現(xiàn)，經(jīng)及時監(jiān)控

11、、報警或掛失而使行為人的帳戶被凍結(jié)。在這種情況下，銀行仍然能夠控制被竊取的電子資金并全數(shù)追還被害人，這屬于因行為人意志以外的原因而使盜竊未能得逞，應(yīng)以盜竊未遂論處。此外，也不排除行為人作案后悔悟，自動將劃入自己帳戶的電子資金歸還被害人帳戶，如果出現(xiàn)這種情況，足以證明行為人已經(jīng)自動放棄犯罪并有效地防止犯罪結(jié)果的發(fā)生，故應(yīng)以犯罪中止論處。這兩種情形如果都一概認定為犯罪既遂，有悖于區(qū)別對待的刑事政策。（2）電子資金雖然也是一種金融工具，但是它同有價支付憑證、有價證券、有價票證的表現(xiàn)形式和使用方式是不同的，因而認定盜竊電子資金的既遂與未遂問題，不能類推適用前述司法解釋關(guān)于盜竊有價支付憑證、有價證券、有

12、價票證的規(guī)定。再說，信用卡也是一種金融工具，根據(jù)刑法第196條規(guī)定，“盜竊信用卡并使用的”依照盜竊定罪處罰。“高法”前述司法解釋第10條規(guī)定，盜竊信用卡并使用的，“其盜竊數(shù)額應(yīng)當根據(jù)行為人盜竊信用卡后使用的數(shù)額認定?！庇纱丝梢?，是否使用信用卡，是能否成立盜竊罪的重要根據(jù)。盜用信用卡主要有三種方式：一種是盜竊信用卡并非法獲取使用密碼，從金融機構(gòu)提取現(xiàn)金；另一種是偽造身份證與信用卡一同使用，從信用卡特約商戶獲取商品或者服務(wù)；再一種是盜竊他人信用卡帳號密碼，并通過網(wǎng)絡(luò)特約商戶進行郵購商品，或者通過網(wǎng)絡(luò)銀行秘密轉(zhuǎn)移資金。例如1998年10月，世界銀行駐沈陽機床股份有限公司的執(zhí)行顧問保爾。金森先生發(fā)覺自

13、己的信用卡帳號被盜，并被用于越洋網(wǎng)絡(luò)購物，損失美金萬余元。沈陽警方偵破此案，查明外國留學(xué)生索奴同其在星際酒店工作的女友合伙，竊取了包括保爾。金森在內(nèi)的若干人的信用卡帳號，并大肆在互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)上購物。（注：韓俊江：金融電腦黑客面面觀，現(xiàn)代商業(yè)銀行，1999年第7期。）盜竊電子資金同這種盜竊信用卡帳號并無二致，既然盜竊信用卡帳號應(yīng)當根據(jù)“使用的數(shù)額認定”，為什么盜竊電子資金不能以行為人實際使用的數(shù)額認定呢？（3）前述司法解釋第1條第2項規(guī)定：“盜竊未遂，情節(jié)嚴重，如以數(shù)額巨大的財物為盜竊目標的，應(yīng)當定罪處罰。”第5條第2項第3目規(guī)定，盜竊記名的有價支付憑證、有價證券、有價票證，“如果票面價值未定，但已

14、經(jīng)兌現(xiàn)的，按實際兌現(xiàn)的財物價值計算；尚未兌現(xiàn)的，可作為定罪量刑的情節(jié)。”這里的“定罪量刑情節(jié)”包含未遂犯和中止犯。未遂犯和中止犯既是犯罪的未完成形態(tài)，又是重要的量刑情節(jié)。因此，根據(jù)以上規(guī)定精神，盜竊電子資金數(shù)額巨大，尚未兌現(xiàn)、使用的，是犯罪未遂；在罪行暴露前自動歸還的，是犯罪中止。筆者認為，作為盜竊對象的電子貨幣是金融電子化和電子商務(wù)發(fā)展的產(chǎn)物，同傳統(tǒng)的物質(zhì)財富、貨幣、金融票據(jù)、金融憑證和有價證券等，在表現(xiàn)形式、管理使用方式和存取、匯兌程序等方面都有所區(qū)別，在司法實踐中和刑法理論上，不可用處理盜竊傳統(tǒng)“財物”的思維方式，來處理盜竊電子貨幣的問題，應(yīng)當從實際出發(fā)，科學(xué)地判斷盜竊電子貨幣的既遂與犯

15、罪的未完成形態(tài)，因此，我們傾向于第二種觀點。 二、關(guān)于盜竊電信服務(wù)的問題九十年代以來，我國電信產(chǎn)業(yè)發(fā)展極為迅速，在社會經(jīng)濟活動中發(fā)揮著越來越大的作用。電信業(yè)提供通信服務(wù)，傳輸社會生活中人們需要的各種信息，這種服務(wù)如同運輸業(yè)提供貨運服務(wù)一樣，具有經(jīng)濟價值和價格。電信業(yè)屬高科技產(chǎn)業(yè)，由于它建立在計算機信息技術(shù)的基礎(chǔ)上，因而利用計算機盜用電信服務(wù)日益猖獗，嚴重威脅著我國電信產(chǎn)業(yè)和信息服務(wù)業(yè)的發(fā)展。因此，刑法265條將“以牟利為目的盜接他人通信線路、復(fù)制他人電信碼號或者明知是盜接、復(fù)制的電信設(shè)備、設(shè)施而使用的”，依照盜竊罪定罪處罰。這一條文講的是禁止實施盜竊電信服務(wù)的行為，違者將受到刑罰處罰；然而該條

16、文在字面表述上卻顯得過于狹窄，有必要根據(jù)立法精神作擴張解釋。電信服務(wù)的方式可以分為兩種：一種是設(shè)立用戶專有通信線路和無線通信碼號，為客戶提供電信服務(wù)，如有線電話、移動電話和互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)專用線路等，用戶占用該線路和碼號，便按照約定的收費方式繳納服務(wù)費；另一種是用戶首先取得電信帳號和密碼（數(shù)字身份證），電信企業(yè)根據(jù)用戶的帳號和密碼，通過公用通訊線路為用戶提供電信服務(wù)，如201電話、300系列電腦、互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)等。對于盜竊前一種電信服務(wù)，即盜接他人通信線路，復(fù)制他人電信碼號，或者明知是盜接、復(fù)制的電信設(shè)備、設(shè)施而使用的，認定為盜竊罪在適用法律上不存在問題。但是，未經(jīng)許可，擅自使用他人網(wǎng)絡(luò)帳號和密碼非

17、法上網(wǎng)，或者破解并使用他人網(wǎng)絡(luò)帳號和密碼非法上網(wǎng)，無償獲取電信服務(wù)，造成被害人電信資費損失數(shù)額較大的行為，能否認定為盜竊罪呢？回答是肯定的。因為這種行為本質(zhì)上是盜竊電信服務(wù)的行為，其社會危害性并不亞于盜接他人通信線路，復(fù)制他人電信碼號，或者明知是盜接、復(fù)制的電信設(shè)備、設(shè)施而使用的行為，所以按盜竊罪定罪處罰無可非議。盜用電信碼號的行為有兩種方式：一種是復(fù)制他人（包括單位和個人）的電信碼號而非法獲取電信服務(wù)的行為；另一種是非法侵入計算機信息系統(tǒng)，更改系統(tǒng)設(shè)置，使自己能夠無償使用電信服務(wù)的行為。前者由刑法第265條明確規(guī)定為盜竊行為，在適用法律上不存在問題。而對于后一種行為，則因如下案例引發(fā)不同的觀

18、點：1998年8月，上海市高級程序員楊某利用其精通計算機網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，非法侵入上海某信息服務(wù)網(wǎng)絡(luò)，并在該網(wǎng)站上私自開設(shè)了4個網(wǎng)絡(luò)帳號，這些非法帳號被查出時的使用記錄長達2000多小時，按照上海信息費每分鐘0.12元計算，盜竊信息資費共計1.6萬余元。而且，楊某還把他制作非法帳號和設(shè)置密碼的方法傳授給他人，給該市的信息網(wǎng)絡(luò)安全造成了更大的威脅。對于此案，卻存在兩種觀點：一種觀點認為，楊某的行為構(gòu)成破壞計算機信息系統(tǒng)罪，因為楊某非法侵入計算機信息系統(tǒng)，并修改了有關(guān)計算機數(shù)據(jù)，造成被害網(wǎng)站數(shù)額較大的經(jīng)濟損失。另一種觀點認為，楊某的行為是一種竊用計算機網(wǎng)絡(luò)通信線路、秘密獲取電信服務(wù)的行為，應(yīng)以盜竊罪追究刑

19、事責任。（注：參見“黑客”攻擊上海網(wǎng)，警方以“破壞計算機信息系統(tǒng)”的罪名逮捕嫌犯楊某，報刊文摘，1998年9 月17日。）我們同意第二種觀點，因為楊某的行為既沒有破壞計算機信息系統(tǒng)的功能，造成系統(tǒng)不能正常運行，又沒有刪除、修改和增加系統(tǒng)中的數(shù)據(jù)和應(yīng)用程序，更沒有制作、傳播計算機病毒等破壞性程序，如果將非法私設(shè)網(wǎng)絡(luò)帳號從而盜竊信息服務(wù)的行為解釋為增加“數(shù)據(jù)”未免過于牽強，故不應(yīng)認定為破壞計算機信息系統(tǒng)罪。然而，如果認定為盜竊罪，由于刑法第265條規(guī)定的是“復(fù)制他人電信碼號而使用”。復(fù)制乃仿造原件。楊某的行為不是“仿造”而是無中生有地“制造”，似乎又無刑法和有關(guān)司法解釋的根據(jù)。其實，復(fù)制他人電信碼

20、號而使用的行為和非法侵入網(wǎng)絡(luò)服務(wù)系統(tǒng)擅自設(shè)立網(wǎng)絡(luò)帳號而使用的行為，都是盜用電信服務(wù)行為，而且后者比前者在性質(zhì)上更為嚴重，既然前一種行為刑法規(guī)定為盜竊罪，那么后一種行為成立盜竊罪便順理成章了。三、關(guān)于非法拷貝軟件能否構(gòu)成盜竊罪的問題隨著信息產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，不僅計算機硬件不斷更新，而且創(chuàng)造出更多更好的計算機軟件產(chǎn)品。根據(jù)國務(wù)院1991年6月發(fā)布的計算機軟件保護條例第2條和第3條規(guī)定的計算機軟件的概念，計算機軟件凝結(jié)了人類的復(fù)雜勞動，具有較高的經(jīng)濟價值。于是，在刑法理論和司法實踐中，必然提出這樣的問題：未經(jīng)軟件所有人的許可，非法復(fù)制其軟件供自己或者他人使用，數(shù)量較多、獲利較大的行為，能否構(gòu)成盜竊罪？對此

21、問題，刑法學(xué)界存在如下兩種觀點：一種觀點認為，軟件這種財物與物質(zhì)性財物不同。物質(zhì)財富具有唯一性和排它性，某種物質(zhì)資料為某人占有使用，他人就不能同時占有使用，盜竊了他人的物質(zhì)性財物，也就意味著被害人喪失了該財物；而軟件這種財富則具有共享性，可以同時供多人占有和使用，由于盜竊軟件并不意味著被害人對該軟件的喪失，因此，非法拷貝復(fù)制他人軟件的行為，不論數(shù)量多大、獲利多少，只能通過民事訴訟要求侵權(quán)者賠償損失，不能以盜竊罪論處。根據(jù)刑法第117條第1項規(guī)定，只有“以營利為目的”，“未經(jīng)著作權(quán)人許可復(fù)制發(fā)行其計算機軟件”（即既復(fù)制又發(fā)行他人軟件）的行為，才可能構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。這就是說，以拷貝方法非法復(fù)制他

22、人軟件，只要沒有銷售營利，哪怕拷貝幾份、十幾份、數(shù)十份，獲利價值數(shù)千元、數(shù)萬元甚至上百萬元，都屬于民事侵權(quán)行為，只能通過民事訴訟索賠。只有當行為人利用計算機技術(shù)將他人的軟件轉(zhuǎn)移到自己控制下，從而使被害人喪失了該軟件，數(shù)額較大的行為，才能構(gòu)成盜竊罪。 另一種觀點認為，“軟件產(chǎn)業(yè)是當代典型的高技術(shù)產(chǎn)業(yè)，是知識密集型的產(chǎn)業(yè)，是以知識和智力為基礎(chǔ)去創(chuàng)造新的生產(chǎn)資料的產(chǎn)業(yè)，和機床廠、拖拉機制造廠一樣，用戶買軟件是向生產(chǎn)資料投資。”“從這個意義上講，軟件又是新的社會生產(chǎn)工具，是生產(chǎn)力的新要素?！保ㄗⅲ核捂I：大力發(fā)展軟件產(chǎn)業(yè)，科技日報，1997年10月31日。）軟件意味著知識和信息。信息就是資源，而且是具有

23、戰(zhàn)略意義的資源；知識就是財富，而且是比物質(zhì)財富更為重要的財富。因此刑法第117條第1項將計算機軟件與傳統(tǒng)的文字作品相提并論，已經(jīng)滯后于社會經(jīng)濟的發(fā)展，故建議國家立法機關(guān)在適當時候加以修訂，將未經(jīng)軟件所有人許可非法拷貝復(fù)制其計算機軟件歸個人使用，數(shù)量較多、價值較大的行為單列為獨立罪名；在刑法尚未修訂前，建議“兩高”根據(jù)刑法第264條規(guī)定精神，通過司法解釋將這種行為納入盜竊罪的適用范圍。否則，就會造成盜竊物質(zhì)性財產(chǎn)構(gòu)成犯罪，而盜竊知識財富不是犯罪的不協(xié)調(diào)狀況，這無異于“偷書不算偷”的意識在知識經(jīng)濟時代的翻版。我們認為，上述兩種觀點都有一定的道理，但比較起來后一種觀點更符合“知識經(jīng)濟已見端倪”的中國

24、社會發(fā)展情況，具有前瞻性，因而應(yīng)當給予支持。理由如下：首先，軟件產(chǎn)品在生產(chǎn)、組織和管理上具有高度產(chǎn)業(yè)化的特征，不僅研究開發(fā)階段需要資金的支持，產(chǎn)品投向市場更需要資金的支持，軟件商品化的過程更是資金投入不斷加大的過程，而且軟件產(chǎn)業(yè)具有極大的風(fēng)險性，特別是研制階段的風(fēng)險更大，主要表現(xiàn)在產(chǎn)品的無形性和市場的不可預(yù)測性，即使技術(shù)上是成功的在市場上不一定成功，比如美國IBM公司研究開發(fā)的OS2操作系統(tǒng)投入了幾十億美元，近十年還未獲得預(yù)期的市場，因技術(shù)競爭和市場估計錯誤而造成軟件產(chǎn)業(yè)失敗的例子國內(nèi)外屢見不鮮。（注：徐冠華：認清形勢，統(tǒng)一認識，推動我國軟件產(chǎn)業(yè)迅速發(fā)展，科技日報，1997年11月5日。）鑒于

25、軟件產(chǎn)品投資巨大而成功率較低，當一份軟件上市后，人人都可以無償拷貝使用，也就沒有人去購買正版軟件，生產(chǎn)廠家連成本都收不回來豈不破產(chǎn)！試想，如果全國有10萬人非法拷貝并無償使用該軟件的話，無論哪個被害廠家都沒有能力通過民事訴訟要求侵權(quán)者賠償損失，一個軟件公司不說同10萬個侵權(quán)用戶打民事官司，就是對100個侵權(quán)者提起民事訴訟也是不可想象的，如果用這種方式來維護自己的合法權(quán)益，哪還有精力和資金去開發(fā)軟件產(chǎn)品？可見，對軟件產(chǎn)權(quán)的民事保護在這種情況下就顯得蒼白無力，形同虛設(shè)。因此，僅僅用民法保護是不夠的，只有使用刑罰手段對侵權(quán)者給予嚴厲刑罰打擊，才能最大限度地遏制這種侵權(quán)行為。其次，軟件是科技創(chuàng)新的載體。有的軟件是獲得信息資源的手段，許多新思想、新技術(shù)要通過軟件來實施，而有的軟件（如數(shù)據(jù)庫）本身就是豐富的知識、信息。軟件既是一種作品但又不同于一般作品，如前所述，它是一種新的生產(chǎn)工具，是生產(chǎn)力的新要素。買軟件是向生產(chǎn)資料投資。如果人們可以擅自通過拷貝的方法無償獲得這種生產(chǎn)資料和無償消費這種精神生活資料，對軟件生產(chǎn)者是極不公平的。正如“中文之星”軟件所有者、北京新天地公司總經(jīng)理張一方感慨地說：“由于軟件知識產(chǎn)權(quán)保護力度不夠，企業(yè)整個生產(chǎn)鏈被破壞了，沒有合理的收入，軟件產(chǎn)業(yè)是難以發(fā)展的。盜版對微軟這樣的國際公司只傷及皮毛，而對國內(nèi)軟件企業(yè)則傷筋動骨。企業(yè)效益不好，很難