裁判語言修辭功能研究

1、. 鐘小凱 中國法制史專題課程論文聯(lián)系方式： EMAIL：kai81126.裁判語言修辭的司法功能研究 “母在與兄弟有分判之分析鐘小凱摘要：裁判語言修辭是中國司法的傳統(tǒng)。通過對“名公書判清明集“卷之九戶婚門交易十二書判之一“母在與兄弟有分判的分析，我們發(fā)現(xiàn)裁判語言修辭運(yùn)用的目的是為了使裁判具有社會可承受性，追求的是實(shí)質(zhì)合理性的裁判結(jié)果，并具有現(xiàn)場宣教的濃郁風(fēng)格。近代以來這種司法傳統(tǒng)一直受到漠視甚至被徹底否認(rèn)，但隨著當(dāng)代對理性主義的反思，裁判語言修辭對裁判可承受性的強(qiáng)化和對判決正當(dāng)性構(gòu)成的強(qiáng)化等司法功能得到重新認(rèn)識，并在法治語境下得以復(fù)興。在司法化日益凸顯的今天，我們要充分發(fā)揮裁判語言修辭的司法

2、功能。一方面，我們應(yīng)恰當(dāng)運(yùn)用裁判語言修辭，通過裁判語言修辭到達(dá)裁判的社會可承受性的目的，使裁判獲得基于共識的合理。另一方面，我們必須對修辭濫用進(jìn)展規(guī)制，保證法律秩序的正當(dāng)，使裁判語言修辭在司法判決書中充分發(fā)揮合理性說服的作用，又不對現(xiàn)行法律秩序造成消解。關(guān)鍵詞：裁判語言修辭 司法功能 社會可承受性Research on judicial function of judgment language rhetoric -Analysis of the case “Divide property with brothers while mothers aliveSummary: Judgment l

3、anguage rhetoric is the traditional in Chinese judicial sector. Through research on the Households and Marriage case “Divide property with brothers while mothers alive in “The Enlightened Judgments Ching-ming Chi, we found the purpose of using judgment language rhetoric is to make judgment accepted

4、by society, its aiming to realize reasonable judgment and is has a lot of characteristics of on-site mission. This kind of rhetoric has been ignored and even denied since modern times. But with moderation on rationalism, people have new understanding on judicial functions of judgment language rhetor

5、ic such as strengthening acceptability of judgment and strengthening legitimacy of judgment, and its revitalized under rule of law. While the judiciary in China is more and more democratic, we should make full use of the judicial functions of judgment language rhetoric. On one hand, we should use ju

6、dgment language rhetoric properly, and make the judgment accepted by society through judgment language rhetoric, therefore make the judgment reasonable on a e*tensive consensus base. On the other hand, we must prevent the abuse of rhetoric, ensure its legitimacy in legal order, and realize its funct

7、ion of rational persuasion without breaking its legal order.Key words: judgment language rhetoric, judicial function, society acceptability.引 言“名公書判清明集“中的書判反映的是南宋社會生活中發(fā)生的真實(shí)案件，而不是虛擬、假設(shè)的。這些案例有比擬具體的時間和地點(diǎn)，而且案例不是隨便選取的，都具有一定典型性。 陳智超認(rèn)為“名公書判清明集“中每一書判都反映了當(dāng)時社會生活中確實(shí)發(fā)生的具體事實(shí)，而不象唐、北宋書判那樣是虛擬的、假設(shè)的。這些案例，還有比擬具體的時間嘉熙、

8、淳佑間和地點(diǎn)臨安府昌化縣。不僅如此，這些具體事實(shí)，不是隨便選取的。但凡經(jīng)官訴訟的，都是由于雙方在現(xiàn)實(shí)生活中發(fā)生了鋒利的矛盾。因此這些事實(shí)都具有一定典型性，或多或少地反映了當(dāng)時社會的本質(zhì)。具體參見陳智超：“宋史研究的珍貴史料明刻本名公書判清明集介紹“，載中國社會科學(xué)院歷史研究所宋遼金元史研究室點(diǎn)?！懊珪星迕骷跋拢腥A書局1987年。“母在與兄弟有分判是“名公書判清明集“卷之九戶婚門交易十二書判之一。其判詞為：交易田宅，自有正條，母在，則合令其母為契首，兄弟未分析，則合令兄弟同共成契，未有母在堂，兄弟五人俱存，而一人自可典田者。峻母氏尚存，有兄峴、峽、弟嶠，假設(shè)欲典賣田宅，合從其母立契，兄弟

9、五人同時著押可也。峻不肖飲博，要得錢物使用，遂將眾分田業(yè)，就丘汝礪處典錢。豪民不仁，知有兼并，而不知有條令，公然與之交易。危文謨?yōu)檠溃瑢?shí)同謀助成其事。有詞到官，丘汝礪、危文謨不循理法，卻妄稱是峻承分物業(yè)，不知欲置其母兄于何地？又稱是峻來丘汝礪家交易，危文謨賫契往氏家著押，只據(jù)所供，便是氏不曾自去交易清楚。峻雖是未曾出官，其事自可定斷，照交易條，錢沒官，業(yè)還主，契且附案，候催追峻監(jiān)錢足日毀抹。丘汝礪、危文謨犯在赦前，自合免罪，但危文謨妄詞抵執(zhí)，欺罔官司，敗壞人家不肖子弟，不容不懲，勘杖六十，仍舊召保。如峻監(jiān)錢缺乏，照條監(jiān)牙保人均備。五十契無名，并丘汝礪放。 以上判詞引自中國社會科學(xué)院歷史研究所宋

10、遼金元史研究室點(diǎn)校的“名公書判清明集“卷之九，中華書局1987年版，第301頁。該判詞的容主要包括：法律正條的解釋、查明的案件事實(shí)、雙方的訴詞和裁判結(jié)果及其理由。判詞中重點(diǎn)載明官府如何根據(jù)已查證的事實(shí)，援引法律，作出判決，但并不是照搬條文，而是考慮其他因素，甚至漠視法律條文，參酌人情事理徑直裁斷。從判詞的語言修辭來看，該判詞極具表達(dá)力，表達(dá)在從法律正義和社會倫理角度說理以及基于具體案情辨法析理。這種注重修辭的判詞以說理的方式解決具體的社會矛盾和糾紛,比擬有效地到達(dá)了令當(dāng)事人信服的判決效果。本文將通過對“母在與兄弟有分判中的裁判語言修辭特征的概括,分析裁判語言修辭在司法中的功能及其恰當(dāng)運(yùn)用。 國

11、內(nèi)學(xué)界對包括南宋書判在內(nèi)的古代判詞的研究保持了較大的熱情，如，賀衛(wèi)方：“中國古代司法判決的風(fēng)格與精神以宋代判決為根本依據(jù)兼與英國比擬“，載“中國社會科學(xué)“1990年第6期；陳景良：“文學(xué)法理，咸精其能上一試論兩宋士大夫的法律素養(yǎng)“，載“*大學(xué)法律評論“1996年第2期；陳景良：“文學(xué)法理，咸精其能下一試論兩宋士大夫的法律素養(yǎng)“，載“*大學(xué)法律評論“1997年第1期；謝暉：“中國古典法律解釋中的目的智慧追求法律的實(shí)用性“，載“法學(xué)論壇“2005年第4期；王志強(qiáng)：“制定法在中國古代司法判決中的適用“，載“法學(xué)研究“2006年第5期；王志強(qiáng)：“南宋司法裁判中的價值取向南宋書判初探“，載“中國社會科學(xué)

12、“1998年第6期；汪世榮：“中國古代判詞研究“，載“法律科學(xué)-西北政法學(xué)院學(xué)報“1995年第3期；陳小葵：“中國古代司法的法律宣教傳統(tǒng)以宋代判詞為例“，載“*大學(xué)學(xué)報“2007年第4 期；趙瑞平：“傳統(tǒng)判詞書寫的當(dāng)代反思“，載“法制與社會“2010年第23期；胡凌：“中國古代判決書中的邏輯問題“，載“大學(xué)研究生學(xué)志“2006年第1期。從修辭學(xué)的角度出發(fā)探討裁判語言在司法中的運(yùn)用的論著也較豐富，如趙靜：“中國古代判詞的修辭蘊(yùn)涵：說服與勸導(dǎo)“，載“修辭學(xué)習(xí)“2006年第4期；趙靜：“司法判詞的表達(dá)與實(shí)踐以古代判詞為中心“，復(fù)旦大學(xué)博士論文2004年；以上兩文主要對古代判詞說服與勸導(dǎo)的修辭功能進(jìn)展

13、詳實(shí)探討。周秀萍、胡平仁：“中國古代判詞的表達(dá)藝術(shù)“，載“*師*大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報“2009年第6期；*兵：“中國古代司法判決的修辭方法與啟示“，載“*科技大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)“2010年第5期；以上兩文對古代判詞的修辭功能對當(dāng)代司法判決書的啟示進(jìn)展了研究。焦寶乾：“法律中的修辭論證方法“，載“*社會科學(xué)“2009年第1期；蔡琳：“修辭論證的方法以兩份判決書為例“，載“政法論壇“2006年第5期；以上兩文主要指出修辭在法律論證中的重要作用。*純輝：“司法判決書可承受性的修辭研究“，*外國語大學(xué)博士論文2010年；洪浩、陳虎：“論判決的修辭“，載“北大法律評論“第5卷，尤陳俊主編，法律2003年

14、；以上兩文主要研究了裁判語言修辭運(yùn)用的司法功能。一、“母在與兄弟有分判之裁判語言修辭特征(一)裁判語言修辭運(yùn)用的目的是為了使裁判具有社會可承受性“母在與兄弟有分判是后村作出的，在判決中后村并不單純憑借司法權(quán)威賦予判決以正當(dāng)性,而是以法律條文為參照，依據(jù)一定的邏輯方法，同時靈活運(yùn)用修辭方法，進(jìn)展曉之以理的說理和論證。如先對法律條文進(jìn)展說明，“交易田宅，自有正條，母在，則合令其母為契首，兄弟未分析，則合令兄弟同共成契，未有母在堂，兄弟五人俱存，而一人自可典田者。接下來分析案件具體情況，“峻母氏尚存，有兄峴、峽、弟嶠，假設(shè)欲典賣田宅，合從其母立契，兄弟五人同時著押可也。同時，對案件事實(shí)進(jìn)展查明，“峻

15、不肖飲博，要得錢物使用，遂將眾分田業(yè)，就丘汝礪處典錢，指出當(dāng)事人所為不符合法條規(guī)定。應(yīng)該說，這樣的論述很符合現(xiàn)代司法三段論的形式主義法律邏輯，即先說明大前提，查明小前提，進(jìn)而得出結(jié)論。但判詞的重點(diǎn)并不在于此，而是進(jìn)一步濃墨重彩地對各相關(guān)責(zé)任人員裁斷處理結(jié)果進(jìn)展說理論證。此時正是其展露身手的時候，后村充分發(fā)揮裁判語言修辭的妙處，論證其裁判結(jié)果的合理性，“豪民不仁，知有兼并，而不知有條令，公然與之交易。危文謨?yōu)檠?，?shí)同謀助成其事。有詞到官，丘汝礪、危文謨不循理法，卻妄稱是峻承分物業(yè)，不知欲置其母兄于何地？又稱是峻來丘汝礪家交易，危文謨賫契往氏家著押，只據(jù)所供，便是氏不曾自去交易清楚。峻雖是未曾出官

16、，其事自可定斷，照交易條，錢沒官，業(yè)還主，契且附案，候催追峻監(jiān)錢足日毀抹。丘汝礪、危文謨犯在赦前，自合免罪，但危文謨妄詞抵執(zhí)，欺罔官司，敗壞人家不肖子弟，不容不懲，勘杖六十，仍舊召保。如峻監(jiān)錢缺乏，照條監(jiān)牙保人均備。五十契無名，并丘汝礪放。在這里我們看到，裁判語言修辭的說理方式和三段論式的形式邏輯演繹推理并不是完全背離的，而是相互兼容的，共同為裁決結(jié)論的可承受性效勞。裁判語言修辭并不是一味追求以游離“法之外的“理作為說理的前提，而是盡可能在“法里尋找為社會民眾所公認(rèn)的“法理，但并不僅限于在法律之尋找裁判的大前提。法官依此標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定事實(shí)、分清是非，使判決令當(dāng)事人和社會民眾承受。 法官在面對具體矛

17、盾和糾紛時,雙方當(dāng)事人的主可能都有一定的合理性依據(jù)。法官裁判的過程是一個價值判斷的過程，必須在存在沖突的價值之間選擇一種更合理、更能夠?yàn)楫?dāng)事人和社會群眾所承受和認(rèn)可的價值，并應(yīng)為這種價值判斷進(jìn)展充分的論證?；诓门锌沙惺苄赃@一根底，法官在論證過程中，必須以社會可承受的前提作為出發(fā)點(diǎn)。法官的裁判語言修辭不是為了賣弄辭藻,而是一種推理和說服的方式,只不過這種推理的前提有時是道德倫理而不是法律。判詞中明確論證的前提和理由是多種選擇中更為合理和可承受的，追求的是社會可承受性的實(shí)質(zhì)合理性目標(biāo)。這和當(dāng)代司法判決側(cè)重于追求合法性的形式合理性的目標(biāo)，明文制止在法律之外尋找大前提構(gòu)成顯著的區(qū)別。(二)裁判語言修

18、辭具有現(xiàn)場宣教的濃郁風(fēng)格“母在與兄弟有分判中，先對當(dāng)事人進(jìn)展一番道德的說教或指責(zé)，然后引用或不引用法律條文作出裁決，具有現(xiàn)場道德宣教的濃郁風(fēng)格。古代司法官肩負(fù)道德宣教職責(zé)，“以吏為師，司法官自己也要做道德楷模，裁判語言修辭自然要效勞于這一功能。透過“母在與兄弟有分判的判詞,我們能夠感受到法官對社會民眾的義正言辭和循循善誘。如，“豪民不仁，知有兼并，而不知有條令，公然與之交易、“丘汝礪、危文謨不循理法，卻妄稱是峻承分物業(yè)，不知欲置其母兄于何地？這些判詞顯然并非象現(xiàn)代司法判決出自辦公室那樣的追求公文格式的圓滿，而是象在公眾場合宣講那樣娓娓道來案件情況，并且是立足于社會民眾的態(tài)度和立場。判詞的宣教對

19、象并不只是面對當(dāng)事人，而是面對所有的社會民眾，甚至包括他的上一級部門的首長直至最高的君王。只有當(dāng)判詞能夠說服社會民眾,令社會民眾信服其裁判合情合理的時候,才有可能實(shí)現(xiàn)糾紛的恰當(dāng)解決。在判詞中充分運(yùn)用各種各樣的裁判語言修辭方法，顯現(xiàn)出和宣教對象“商談、“合意的涵。裁判語言修辭是否能夠取得成功最終都取決于所宣教的對象是否承受，和宣教對象的現(xiàn)場“商談的裁判語言修辭方法自然在判詞中流露出來。(三)裁判語言修辭追質(zhì)合理性的裁判結(jié)果古代法官運(yùn)用各種裁判語言修辭方法,其目的都在于尋求*種具有實(shí)質(zhì)合理性的判決，這種合理性主要是指符合倫理道德的判決，但也不排除符合法條之在的法理的判決。如，“母在與兄弟有分判在作

20、出裁判處理結(jié)果時，“丘汝礪、危文謨犯在赦前，自合免罪，但危文謨妄詞抵執(zhí)，欺罔官司，敗壞人家不肖子弟，不容不懲，勘杖六十，仍舊召保，一方面明顯是在法條之外尋找符合道德的判決處理結(jié)果；另一方面，“峻雖是未曾出官，其事自可定斷，照交易條，錢沒官，業(yè)還主，契且附案，候催追峻監(jiān)錢足日毀抹，這顯然是根據(jù)法條之在法理作出的判決處理結(jié)果。認(rèn)為古代法官在判詞中不引法條作為判決理由的說法是沒道理的。正如瞿同祖所言，“幕友經(jīng)常作出一些重要的決定,這是可以理解的,因?yàn)樗械呐袥Q必須依據(jù)法律或成例作出,而這些法律或成例為大多數(shù)州縣官所不熟悉。如果州縣官不聽取這些法律專家的建議,他們也許發(fā)現(xiàn)自己可能因判錯案而難保烏紗。

21、瞿同組:“清代地方政府“，法律2003年版，第154-167頁。 判決結(jié)論的實(shí)質(zhì)合理性并不是放之四海而皆準(zhǔn)的,而是依賴于修辭情境、在特定的時空背景下的各種綜合因素所決定的。法官在面對紛繁復(fù)雜的糾紛、回應(yīng)社會民眾的關(guān)注、法條規(guī)定模糊甚至出現(xiàn)法條空白等具體情境時，要尋找和發(fā)現(xiàn)恰當(dāng)?shù)恼f服理由,只能是審時度勢和隨機(jī)應(yīng)變的。對于法官來說,這些說服理由更多的是一種實(shí)踐智慧，而不存在一種程式化的、不可變通的說理與論證方式。在此背景下，法官作出裁決時搬弄法典、形式主義地解釋法律,并不會有助于糾紛的解決。相反，立足在社會普遍承受的價值觀根底上，著力于找到與每個具體案件的微妙之處相適合的最正確個別方案，做出符合情

22、理的裁決，自然而然，水到渠成。中國古代法沒有非常嚴(yán)格的程序規(guī)，法官在裁判過程中具有相當(dāng)大的自由裁量權(quán)。正是因?yàn)槿绱?，法官不會一味僵化地陷入法條的沼澤，援法而判，單一的運(yùn)用形式法律邏輯推理方法，而是進(jìn)展實(shí)質(zhì)推理，充分運(yùn)用高超的裁判語言修辭技巧，構(gòu)建一種說服的藝術(shù)，強(qiáng)化裁判的說理論證。二、裁判語言修辭的司法功能一裁判語言修辭對裁判可承受性的強(qiáng)化判決書是否具有可承受性很大程度上取決于法官通過裁判語言修辭描述案件事實(shí)、援引法條、作出裁判結(jié)論并合理闡釋其推理論證過程。在昌奎案中我們看到，二審改判死緩的判決理由的判詞表達(dá)是：這是鄰里糾紛激化引發(fā)的成心殺人，這類案件針對的是特定的對象，事出有因，社會危害性相

23、對要小，以及自首情節(jié)和認(rèn)罪態(tài)度較好等。 李昌奎案概要：2009年5月16日，*省巧家縣茂租鄉(xiāng)鸚哥村村民李昌奎因鄰里矛盾，將同村的19歲女子擊昏后強(qiáng)奸，之后將此女子與其3歲的弟弟一同殺害。2010年7月15日一審判決死刑，2011年3月4日二審改判死緩，頓時間在社會上引起軒然大波，爭議極大。2011年8月22日，*高院再審改判死刑。應(yīng)該說，作出這種法律解釋的價值判斷有其合理性，一方面迎合了廢除死刑和輕刑化的現(xiàn)代司法潮流，一方面也和我國注重鄰里關(guān)系、以和為貴的傳統(tǒng)價值相吻合。但是，判決一出被指為極度荒唐，這就反映出法官在作出法律解釋時缺乏精妙的裁判語言表達(dá)的操作能力。這正反映出我們要注重裁判語言修

24、辭的功能，增強(qiáng)法律解釋結(jié)論的說服力的必要性。在一些社會敏感性強(qiáng)的案件中，由于受到了社會公眾的關(guān)注，因而其判決書的說服力往往受到考驗(yàn)。這時，裁判語言修辭應(yīng)發(fā)揮作用。正如韋伯所言，“任何統(tǒng)治形式要獲得權(quán)威，都必須喚起被統(tǒng)治者對統(tǒng)治的合法性信仰。所謂合法，即是有根據(jù)的，能被統(tǒng)治者所承受和服從的，這也同樣適用于法律的統(tǒng)治方式。但真正的合法性與正當(dāng)性的獲得只能依賴話語的力量而不是暴力。 轉(zhuǎn)引自葛洪義：“法與實(shí)踐理性“，中國政法大學(xué)2002年，第2頁。裁判的語言表達(dá)與裁判被承受程度之間的密切關(guān)系不應(yīng)被無視。法官要做出裁判，必須進(jìn)展語言表達(dá)。法官依靠語言表達(dá)這一支柱使他們的判決顯得極具權(quán)威而又不偏不倚。 參

25、見美勞倫斯M索蘭著：“法官語言“，*清等譯，法律2007年，第1221頁。要使判決為人們所信服并贏得社會支持，法官須將社會需求通過裁判語言予以客觀化，因“語言的成效在于提供意識與溝通構(gòu)造耦合的可能。 顏厥安：“規(guī)*、論證與行動“，元照出版公司2004年，第116頁。應(yīng)盡可能地在判決中采用最權(quán)威、最能表達(dá)社會共識的裁判語言，以使判決具有更好的說服性效果。 參見方海明、*莉：“司法過程中的法律和民意以刑事司法為視角“，載*法院網(wǎng)，w*/public/detail.php“id=650，2011年12月1日訪問。在司法實(shí)踐中，運(yùn)用裁判語言修辭，并非為了辭藻的華美以嘩

26、眾取寵，而在于弘揚(yáng)正義。裁判語言修辭在判決書中的應(yīng)用是獲得受眾信服的重要手段。正如在“母在與兄弟有分判中我們所看到的，裁判語言修辭并不僅僅是表達(dá)技巧，它也是一種實(shí)質(zhì)推理，和三段論式的形式法律邏輯推理是可以兼容的。對法官而言，判決書是對案件審理和得出判決的一種展示。對社會民眾而言，當(dāng)他們在閱讀判決書時就可能在精神層面上“參與了法官司法判決的產(chǎn)生和作出，在法官公布裁判結(jié)論前心已經(jīng)有了裁決期待?？梢姡鳛閷?shí)質(zhì)推理的裁判語言修辭的運(yùn)用，不僅是對法官權(quán)力運(yùn)行過程和結(jié)果的公開，更通過對社會民眾主體性地位的認(rèn)同和承受直接獲得了社會認(rèn)同。在“母在與兄弟有分判中我們看到，古代法官借助裁判語言修辭不僅在于實(shí)現(xiàn)個案

27、裁判,更在于實(shí)現(xiàn)地方的治理與社會秩序的和諧有序。因此,就其司法功能來說,裁判語言修辭也表達(dá)著司法的社會功能。法官的判決既需要解決個案糾紛,也同樣需要通過司法判決行為向社會傳達(dá)法律和司法的精神。古代法官在判決中對裁判語言修辭的運(yùn)用,是以一種能夠?yàn)樯鐣娝J(rèn)可和承受的方式,有效地向社會傳達(dá)倫理道德價值。盡管,今天我們不能完全認(rèn)同古代法官所堅持的理念,但是,裁判語言修辭的運(yùn)用中所表達(dá)出的對社會公眾的立場與態(tài)度的關(guān)注與回應(yīng)是不應(yīng)被否認(rèn)的。二裁判語言修辭對判決正當(dāng)性構(gòu)成的強(qiáng)化現(xiàn)代司法判決是法官在形式理性的根底上進(jìn)展法律解釋、適用法律并對這一過程進(jìn)展合理論證的產(chǎn)物。形式法律理性要求司法判決必須根據(jù)法律作

28、出判決，而不應(yīng)考慮法律之外的東西。但社會民眾更多關(guān)心的是判決是否合理，而不是判決是否按照法律理性地通過嚴(yán)格地推斷被推演出來。作為作出司法判決的法官，不僅要向世人說明他所作出的判決是遵循法律從而邏輯地推理出來的，而且要讓社會民眾承受他所作出的司法判決，對其合理性給予贊同。一個判決要實(shí)現(xiàn)合理性，得到社會的承受，一方面要求該判決是符合理性的，另一方面也要求該判決是合情合理或符合*種理由的。 參見李義天：“論現(xiàn)代性中的合理性“，載“清華大學(xué)學(xué)報“2006年第4期。事實(shí)上，現(xiàn)代社會越來越要求法官對其作出的判決的合理性進(jìn)展論證，不僅要求判決是根據(jù)法律邏輯的推導(dǎo)出來的，而且要求對法律解釋中作出的價值判斷予以

29、展示，為此法官必須在各種相對立的價值中尋求那些既符合法律又具備可承受性的解決方案。裁判過程是一個存在大量利益衡量與價值判斷問題的領(lǐng)域，法律解釋過程就是一個價值判斷的過程。法律解釋是一個復(fù)雜的實(shí)踐理性，它“包含著對各種根本法律價值的分析和判斷。法律解釋上的爭議，在深層次上往往反映了理性思考的人們在價值側(cè)重或權(quán)衡問題上的爭議。 *志銘：“法律解釋操作分析“，中國政法大學(xué)出版1998年版，第193頁。恰當(dāng)?shù)姆山忉層匈囉趯Ψ筛緝r值的適當(dāng)考慮，有賴于對各種解釋論點(diǎn)在相關(guān)場合下的重要性采取連貫一致的態(tài)度，其標(biāo)志是在解釋論點(diǎn)個別運(yùn)用、復(fù)雜運(yùn)用和展示等方面均沒有不適當(dāng)?shù)暮雎院驼`用。 參見*志銘：“法律解

30、釋操作分析“，中國政法大學(xué)出版1998年版，第78頁。對確證或正當(dāng)性的根本理由的認(rèn)識，在于思考法律解釋者如何立足于自身的價值判斷來作出裁判?！皼]有評價，法律寸步難行，關(guān)鍵的問題在于如何規(guī)制這種評價，如何理性的證立這種評價。假設(shè)法官的裁判是以評價為根據(jù)的，而這種評價又不可能得到理性地證立的話，則至少在大量案件中，*些實(shí)際先在的規(guī)性確信以及職業(yè)群體的決斷，就構(gòu)成了沖突調(diào)整之未經(jīng)進(jìn)一步正當(dāng)化、也難以正當(dāng)化的根底。 參見德羅伯特阿列克西：“法律論證理論“，舒國瀅譯，中國法制2002年版，第89頁。沒有這樣的認(rèn)識和思考，即使運(yùn)用許多具體法律解釋方法解決了具體實(shí)踐問題，我們也將面臨解釋確實(shí)證理由無法最終廓

31、清無法最終自圓的困擾與缺憾。 *星：“法律解釋中的群眾話語與精英話語“，載“比擬法研究“1998年第1期總第45期。在法律推理的前提存在爭議、不確定或者不存在的時候,裁判語言修辭提供了一種在幾種可能的推理前提中選擇最好的可能性。裁判語言修辭并不必然是一種非理性的方法,恰恰相反,它是一種有目的的選擇的理性,是一種實(shí)踐理性。在對判決正當(dāng)化的過程中，裁判語言修辭是這一正當(dāng)化過程中非常重要的方面，裁判語言修辭的運(yùn)用能在很大程度上使判決結(jié)論更趨向合理，具有正當(dāng)性。這是因?yàn)橥ㄟ^裁判語言修辭的各種努力，尋找出能夠說服社會民眾的方式，通過訴諸于社會民眾的普遍承受心理使得其正當(dāng)性得以強(qiáng)化。在“母在與兄弟有分判中

32、，我們看到，法官借助裁判語言修辭獲得合理的裁判結(jié)論，強(qiáng)化了裁判的正當(dāng)性。三、裁判語言修辭的運(yùn)用一裁判語言修辭運(yùn)用的當(dāng)代反思 隨著西方新修辭學(xué)的興起，國內(nèi)學(xué)者開場反思以往對法律修辭的態(tài)度，從以前對法律修辭的冷淡轉(zhuǎn)向重視法律修辭的研究。一方面開場翻譯以佩雷爾曼為首的新修辭學(xué)論著，一方面開場對新修辭學(xué)展開研究。譯著如，比利時佩雷爾曼：“新修辭學(xué)“，廖義銘譯，臺北*1997年版；比利時佩雷爾曼：“法律推理“，朱慶育譯，載“法律方法“第2卷，陳金釗、謝暉主編，*人民2003年版。相關(guān)研究如，孫光寧：“尋求可承受的修辭論證兼評新修辭學(xué)“，載“法律方法“第九卷，陳金釗、謝暉主編，*人民2009年版；沈宗靈：

33、“佩雷爾曼的“新修辭學(xué)法律思想“，載愛思想網(wǎng)，.aisi*iang./data/detail.php“id=14611，于2011年12月16日訪問；侯學(xué)勇：“佩雷爾曼修辭論證理論研究“，載“法律方法“第4卷，陳金釗、謝暉主編，*人民2005年版；楊貝：“論佩雷爾曼新修辭學(xué)法哲學(xué)及其論證理論“，中國政法大學(xué)碩士論文2005年；郭志強(qiáng)：“佩雷爾曼的新修辭學(xué)思想與法律論“，載梁慶寅主編“法律邏輯研究“第1卷，法律2005年版。在“母在與兄弟有分判中，我們看到其并不拘泥于確定性的法律權(quán)威和嚴(yán)格的審判過程,而是追求令當(dāng)事人信服的判決效果,這明顯不同于近代以來以形式合理性與法律確定性為目標(biāo)的司法過程。這

34、種裁判路徑被認(rèn)為是導(dǎo)致司法裁決的隨意性和不確定性的重要原因，成為今人批判古人的一個焦點(diǎn)。但是，這種籠統(tǒng)性的指責(zé)或許也有值得商榷之處。通過“母在與兄弟有分判，我們可以看出，裁判語言修辭以令人信服的說理和論證在實(shí)現(xiàn)司法判決可承受性的同時,并未使司法陷入“不確定性，我們似乎在判詞中能發(fā)現(xiàn)一種使裁決保持確定性的在理念。同時，在現(xiàn)代價值多元的復(fù)雜社會中,法律與社會之間的縫隙以及司法的非機(jī)械化特征，也需要我們充分運(yùn)用裁判修辭。因?yàn)樗顾痉軌蛞岳硇院透呖沙惺苄缘姆椒▽Υ痉ú门兄械膬r值判斷,讓判決具有更大的合理性和社會可承受性。我國現(xiàn)行法律的價值模式和規(guī)模式主要是從西方移轉(zhuǎn)而來，甚至可以說，現(xiàn)行法律的每

35、一個細(xì)胞都蘸滿了西式的奶酪。這當(dāng)然是一種時代的進(jìn)步，因?yàn)榘殡S著法律現(xiàn)代化的轉(zhuǎn)型，我國社會政治經(jīng)濟(jì)文化等各方面都取得了舉世矚目的成就。但是，在為這種成就而狂歡的同時，我們是否能夠安靜下來自覺的反思一下：這一切的成就果真就是西方文明帶來的福音嗎。在現(xiàn)代社會，西方法律模式橫行天下，全世界各個地方的法律都有一種西化的趨勢。所謂法律全球化，不過就是法律西化的代名詞。在這種背景下，我們的中華法系被認(rèn)為“已死，已根本喪失了作為現(xiàn)代法律模式的正當(dāng)合理性。然而，在規(guī)則模式上的死去并不意味著數(shù)千年的遺產(chǎn)就完全走出了我們的生活世界，相反，固有的法律觀念還十分頑強(qiáng)地統(tǒng)治著我們的日常行為選擇和法律理解路向。 謝暉：“西

36、法背景下中國古典法律解釋的意義“，載“現(xiàn)代法學(xué)“2004年第5期。我們生活在漢語的世界里，由于語言具有一種建構(gòu)文明的極強(qiáng)力量，因此向西方學(xué)習(xí)的過程其實(shí)是西方文明漢語化的過程。語言在統(tǒng)治我們的頭腦，而語言不是現(xiàn)代中國社會一時一刻就“建立起來的，而是一種歷史形成的極長遠(yuǎn)的過程。正是如此，歷史形成的固有的法律觀念通過法律語言這種工具一直在統(tǒng)治我們的頭腦、規(guī)制我們的行為。昌奎案困境也直截了當(dāng)?shù)馗嬲]我們，改判死緩的價值正當(dāng)性不管如何強(qiáng)，如果不能依靠強(qiáng)有力的裁判語言表達(dá)出來，裁判語言修辭的說服性功能不能有效發(fā)揮，則這種裁判就很難為社會所承受。如果法官在審理過程完成后，僅僅作出一個命令式的判決結(jié)果，當(dāng)事人往

37、往不會對判決結(jié)果信服，甚而導(dǎo)致對整個審判程序的疑心。為了令人信服地證立*一判決，就必須符合一定的正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)。與形式法律邏輯強(qiáng)調(diào)論證的形式方面相對應(yīng)，裁判語言修辭作為一種實(shí)質(zhì)推理，注重的是判決論證的實(shí)質(zhì)容及其可承受性。由于法律規(guī)具有準(zhǔn)確性和穩(wěn)定性，有時會導(dǎo)致法律規(guī)的僵硬性和滯后性，因而必須運(yùn)用裁判語言修辭彌補(bǔ)形式邏輯的缺乏。裁判語言修辭是溝通法律正當(dāng)性價值和社會可承受性之間的橋梁。 (二裁判語言修辭運(yùn)用的必要性 首先，法官在裁判過程中，如果僅依靠形式法律邏輯來適用法律，而不考慮價值判斷，是不可能做出合理判決的。同時，裁判語言修辭雖然不是嚴(yán)格的形式推理，但這并不表示其排斥形式法律推理。法官在作出法

38、律解釋、適用法律時，形式法律邏輯是必不可少的。對法律價值的正確認(rèn)識和對形式邏輯這種推理形式的正確運(yùn)用兩者之間，并不是對立的，而是相輔相成的。其次，裁判語言修辭強(qiáng)調(diào)的是一種協(xié)商、交往達(dá)成共識的過程，其主要目的在于促進(jìn)社會民眾承受司法判決。法官在作出司法判決的過程中，必然涉及價值判斷。價值是無法用驗(yàn)證真或偽的邏輯或?qū)嵶C證明的方式來解決，而裁判語言修辭是一種更具有說服力的方式。法官做出判決的過程，并非是像自動售貨機(jī)式的投入、輸出，而是法官面對價值判斷，使用包括形式邏輯推理和裁判語言修辭等工具來履行其判決之職責(zé)。最后，裁判語言修辭通過運(yùn)用語言力量，對判決進(jìn)展論證，在法官和社會民眾之間形成共識，使其獲得

39、社會民眾的承受和認(rèn)可，克制了傳統(tǒng)形式主義概念法學(xué)的僵硬性，能在一定程度上解決法律的專業(yè)性與群眾可承受性之間的沖突。但應(yīng)當(dāng)注意的是，凡事皆有正反兩面。裁判語言修辭可以用來維護(hù)正義，也可以被用來混淆黑白、顛倒是非，關(guān)鍵在于運(yùn)用者的意圖。裁判語言修辭目的在于獲得社會民眾的普遍承受，然而社會民眾普遍承受的未必都合理的。如果僅以社會民眾的承受作為正當(dāng)標(biāo)準(zhǔn)，以民意作為司法判決的導(dǎo)向，就可能會出現(xiàn)用“的方法解決法律問題，在*些情況下可能會出現(xiàn)多數(shù)人的暴政。裁判語言修辭能夠取得共識意義上的合理，但法秩序的正當(dāng)需要理性推理，如果背離了這一點(diǎn)，無視判決理性，而只追求說服社會民眾信其合理，將會在很大程度上否認(rèn)判決在法律上的正當(dāng)屬性。為做到裁判語言修辭的恰當(dāng)運(yùn)用，應(yīng)防止出現(xiàn)裁判語言修辭濫用，利用裁判語言修辭把判決理性和受眾信其合理等同化，以裁判語言修辭的外衣替代理性推理，從而改變法律秩序的正當(dāng)性。這種不當(dāng)修辭對于法治的危害是巨大的。三裁判語言修辭的恰當(dāng)運(yùn)用在當(dāng)前我國的司法裁判中，常見的不當(dāng)修辭主要包括三種：首先，司法三段論的濫用成心省略大前提。法官在制作判決時往往利用缺省三段論來到達(dá)*種修辭效果，以便于在前提可能真實(shí)也可能并不十分確定真實(shí)時起到增強(qiáng)判決合法性的修辭效果。其次，事實(shí)剪裁的不當(dāng)。如，在成心殺人案中，對法律事實(shí)裁剪和證據(jù)事實(shí)裁剪的時候，成心略去犯罪嫌疑人有減輕處分的情節(jié)