論勞動合同中止事由之不可抗力

1、論勞動合同中止事由之不可抗*表1勞動合同中止的地方性規(guī)定名稱相關條文內容山東省勞動合同條例 （2001年10月28日山東省第 九屆人民代表大會常務委員 會第二十三次會議通過,2013 年8月1日山東省第卜二屆人 民代表大會常務委員會第三 次會議修訂，自2013年10月1 日起施行）第二卜六條有下列情形之一的，勞動合同可以中止：（一）用人單位與勞動者以B面形式 協(xié)商一致的；（二）勞動者因涉嫌違法犯罪被限制人身自由的；（三）因不可.抗力致使勞動 合同暫時不能履行的；（四）法律、法規(guī)規(guī)定的其他情形。勞動合同中止期間,勞動關系保留.勞動合同暫停履行，用人單位可以不支付勞動報酬并 停止繳納社會保險費。勞

2、動合同中止期間不計算為勞動者在用人單位的工作年限。勞動 合同中止履行的情形消失,除已經無法履行的外,應當恢復履行。上海市勞動合同條例X 2001 年11月15日上海市第十一屆 人民代表大會常務委員會第 三十三次會議通過，自2002年 5月1日起施行）第二十六條勞動合同期限內，有下列情形之一的，勞動合同中止履行：（一）勞動者應征人 伍或者履行國家規(guī)定的丈他法定義務的；（二）勞動者暫時無法履行勞動合同的義務，但 仍有繼續(xù)履行條件和可能的；（三）法律、法規(guī)規(guī)定的或者勞動合同約定的其他情形。勞動合同中止情形消失的，勞動合同繼續(xù)履行，但法律、法規(guī)另有規(guī)定的除外。江蘇省勞動合同條例X 2013 年1月15

3、日江蘇省第卜一屆 人民代表大會常務委員會第 三十二次會議通過，自2013年 5月1日起施行）第卜五條試用期包含在勞動合同期限內。勞動者在試用期內患病或者非因工負傷須停 工.治療的，在規(guī)定的醫(yī)療期內，試用期中止。第三卜條仃下列情形之一的，勞動合同可以中止：（一）經雙方當事人協(xié)商一致的；（二） 勞動者因涉嫌違法犯罪被限制人身自由的;（三）勞動合同因不可抗力暫時不能履行的; （四）法律、法規(guī)規(guī)定的其他情形。勞動合同中止期間,勞動關系保留，勞動合同暫停履行，用人單位可以不支付勞動報酬并 停止繳納社會保險費。勞動合同中止期間不計算為勞動者在用人單位的作年限。勞動合同中止情形消失,除已經無法履行的外，應當

4、恢復履行。天津市人社局關于印發(fā)天津 市貫徹落實勞動合同法若 問題規(guī)定的通知（津人社局發(fā)201324號）第卜二條勞動擰有下列情形之一的，用人單位可以暫時停止履行勞動合同：（一）勞動擰 涉嫌違法犯罪被有關機關收容審查、拘留或逮捕在其限制人身自由期間的;（二）被強制 戒毒期間的；（三）法律法規(guī)規(guī)定的其他情形。第十三條勞動合同暫時停止履行期間,用人單位和勞動者雙方暫停履行勞動合同的有關 權利、義務，不計算勞動者在用人單位的作年限,法律法規(guī)另有規(guī)定的除外。第卜四條勞動合同暫時停止履行情形消失,勞動合同應當恢復履行，勞動合同訂立時所 依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使無法恢復履行的經用人單位與勞動者協(xié)商，未

5、能就 變更勞動合同內容達成協(xié)議，用人單位可以解除勞動合同,并依照勞動合同法四Nj 條規(guī)定向勞動者支付經濟補償。安徽省勞動合同條例X 2004 年2月2（）日安徽省第卜屆人 民代表大會常務委員會第八 次會議通過,自2004年5月1 日起施行）第二十二條有下列情形之一的，勞動合同中止履行：（一）用人單位和勞動者協(xié)商一致的； （二）勞動者被依法限制人身自由的；（三）因不可抗力致使勞動合同暫時無法履行的; （四）法律、法規(guī)規(guī)定的其他情形。中止履行的情形消失，仍具備履行條件的，勞動合同繼 續(xù)履行，法律、法規(guī)另有規(guī)定的除外。寧夏回族門治區(qū)勞動合同條 例（2005年3月25日寧夏回 族自治區(qū)第九屈人民代表大

6、 會常務委員會第十五次會議 通過,2005年5月1日起施行）第二十四條有下列情形之一的,勞動合同中止履行：（一）用人單位和勞動者協(xié)商一致的； （二）勞動者被依法限制人身自由的；（二）因小可抗力致使勞動合同暫時無法履行的; （四）法律、法規(guī)規(guī)定的其他情形。中止履行的情形消失，仍具備履行條件的，勞動合同繼續(xù)履行，法律、法規(guī)另有規(guī)定的除 外。山西省勞動合同條例*2（X）9 年9月24 H山西省第十一屆 人民代表大會常務委員會第 卜二次會議通過,自2010年1）1 1日起施行）第二卜三條用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以中止履行勞動合同。中止履行勞動合同期 間,用人單位和勞動者雙方暫停履行勞動合同的有關權

7、利和義務。第二卜四條協(xié)商中止履行勞動合同的,雙方應當檸面約定勞動合同恢復履行的期限或者 條件。中止履行勞動合同的期間，不計入勞動者在用人單位的工作年限。中止履行勞動 合同的情形消失,除勞動合同已經無法履行外，勞動合同應當恢復履行。與勞動合同中止不同的是，這些規(guī)定都明確了在非勞動者原因導致勞動合同不能正常履行期間的工資支付義務;企 業(yè)不能正常生產經營期間由企業(yè)支付正常工資、最低工資或者發(fā)放生活費等義務，對于勞動合同中止“一刀切”地免除權 利義務的履行，實難謂之合理。乏司法實踐認同筆者在無訟案例數(shù)據(jù)庫及北大法寶中以“不可抗力”和“勞動合同中止”為關鍵詞進行檢索，截至2020年3月18日， 命中案例

8、分別有100例、204例，多集中在對于勞動合同中止有相關規(guī)定的山東省和江蘇省。這些案件中，以不可抗力 為由引發(fā)勞動合同中止爭議的僅有12例(見表2),法院判決認可因不可抗力引發(fā)勞動合同中止的案件僅有1例(案 例12),其余11例法院均認為用人單位有支付工資或生活費的義務。也就是說，司法實踐對于不可抗力適用勞動合同 中止基本持否定態(tài)度。五、結語我國尚未建立勞動合同中止制度，地方立法和司法實踐均不統(tǒng)一。我國勞動合同中止屬于狹義的勞動合同中止， 中止期間暫停權利義務的履行。不可抗力在民法領域爭議頗多，勞動立法并沒有賦予不可抗力獨立的、法定的免責地位, 且由于不可抗力的構成與范圍尚不明晰，易被用人單位

9、濫用。不可抗力作為法定中止之事由，用人單位可單方通知中止 的適用方式并未慮及勞動關系的特殊性，且缺乏司法實踐認可度。勞動合同無法體現(xiàn)契約自由的完整特征，不可抗力規(guī) 則在勞動合同領域的適用亦不符合勞動法的理念和原則，適用不可抗力作為中止事由，導致勞動者負擔更多的社會義務, 將勞動合同無法履行的風險都轉移到勞動者身上，無法體現(xiàn)公平原則，與既有的勞動法規(guī)沖突。另外，用人單位在經濟 地位、交涉能力以及風險預知能力等方面具有優(yōu)勢，且由于國內集體協(xié)商制度的局限性，勞動者身份、地位和實力上的 懸殊，并不具備與用人單位平等協(xié)商談判的能力。勞動合同中止制度的設立，應排除不可抗力這一事由，合理分配雙方 利益，防止

10、勞動關系中的潛在不平等，破壞和諧的勞動關系。參考文獻：1高一心.“海底撈日虧8000萬”、“西貝撐不過3個月”疫情中這個行業(yè)面臨生死危機EB/OL. (2020-02-18) 2021-03-12. https： 2王全興.勞動法M.第四版.北京：法律出版社，2017.網鄭愛青.法國勞動合同法概要M.北京：光明日報出版社，2010.Freedland M. The Personal Employment ContractM. Oxford： Oxford University Press, 2003： 466-474.5T.特雷烏.意大利勞動法與勞資關系M.北京：商務印書館，2012： 100

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21、lege Dublin Law Review, 2004 (4) ： 14.表2 12個相關案例概覽序號案件名稱審理法院或來源裁判要點或案例分析最終認定I張某與某物流公司勞動合 同糾紛案人力資源社會保障 部、最高人民法院 聯(lián)合發(fā)布第一批勞 動人事爭議典型案 例之一仲裁委員會認為物流公司主張疫情屬不可抗力，雙方勞 動合同因此中止缺乏法律依據(jù)，不予采信。物流公司停 匚，張某未提供勞動，根據(jù)（人社廳明電2020 ） 5號）的 規(guī)定，企業(yè)停.停產在一個工資支付周期內的，應按勞動 合同規(guī)定的標準支付職工工資。一審人民法院判決結果 與仲裁裁決一致C不予認可2龔某與某餐飲公司追索勞 動報酬糾紛案北京市人力資

22、源和 社會保障局發(fā)布北 京市涉新冠肺炎疫 情勞動爭議仲裁卜 大典型案例之六新冠肺炎疫情屬于不可抗力。勞動法、勞動合同法并未 引入不可抗力條款，主要原因在于勞動關系是一種從屬 性的不對等關系勞動法具彳i不同于民法的社會法屬性. 用人單位因不“1抗力免責會if接影響勞動若生存權 餐 飲公司安排勞動者輪休無須支付基本生活費，實則是輪 休期間勞動合同中止履行，與勞動法的立法精神不符。 根據(jù)國有企業(yè)富余職.安置規(guī)定（國務院令第ill 號）的規(guī)定，職工放假期間，由企業(yè)發(fā)給生活費不予認可3濟寧市公安局市中區(qū)分 局、高承雨勞動爭議山東省濟宇市中級 人民法院高承雨自2015年1月起未到市中區(qū)分局上班，但雙方未

23、就勞動合同中止履行達成一致意見，亦不存在因不可抗 力致使勞動合同暫時不能履行的情形及法律、法規(guī)規(guī)定 的其他情形，故市中區(qū)分局主張勞動合同中止履行，沒有 事實和法律依據(jù),不予支持，應當參照山東省企業(yè)資 支付規(guī)定的相關規(guī)定,按照不低于當?shù)刈畹虸：資標準 的70%支付高承雨基本生活費。不予認可4華石紡織（連云港）有限公 司等訴江蘇省連云港地方 稅務局第四稅務分局征收 及行政復議決定案江蘇省連云港市中 級人民法院法院認為,金融危機是由金融業(yè)濫1日金融市場規(guī)則，產生 金融泡沫并最終導致的,不屬于不可抗力O不予認可5山東企鵝塑膠集團有限公 司與黃建華勞動爭議上訴山東省濟寧市中級 人民法院企鵝公司主張的停產

24、原因均不屆于不可抗力，不符合勞 動關系中止的情形,故在停產期間，企鵝公司應向職工發(fā) 放基本生活費。不予認可6王小四與山東煒煒節(jié)能新 材料布限公司勞動爭議山東省濱州市沾化 區(qū)人民法院被告公司主張雙方勞動合同中止，與事實不符，且不符合 山東省勞動合同條例第二卜六條的規(guī)定，本院不予采 納,不予認可7濟南市槐蔭長城預制構件 廠訴叢薇薇勞動爭議案濟南市槐蔭區(qū)人民 法院在報紙刊登停產歇業(yè)的公告亦系單方行為.并不必然證 明停產歇業(yè)的事實,且與被告叢薇薇提供的內資企業(yè)登 記信息查詢結果相悖;假定其停產歇業(yè)屬實，該事實并不 屬于發(fā)生不“抗力或法律法規(guī)規(guī)定的其他導致雙方勞動 合同中止的情形。不予認可8臨沂金正陽管

25、業(yè)行限公 司、吳興科勞動爭議二審 民事判決書山東省臨沂市中級 人民法院根據(jù)山東省企業(yè)資支付規(guī)定第三十一條、關于做 好新型冠狀病毒感染肺炎疫情防捽期間穩(wěn)定勞動關系 支持企業(yè)復T復產的意見，非因勞動者原因，勞動者自 2020年1月開始放假至2020年3月3日，用人單位依法應 當向J1：支付該段時間的放假基本生活費,不予認可9山東省梁山縣航運一公 司、林某某勞動爭議山東省濟寧市中級 人民法院因用人單位經營不善,雙方一自存在兩不找情形，但雙方 勞動合同并未解除，根據(jù)法律規(guī)定,用人單位應為勞動 者繳納相應的社會保險金。不予認可10江蘇中鼎化學有限公司與 宋滿全勞動爭議江蘇省蘇州市中級 人民法院2017年

26、期間，中鼎公司因實施淘汰落后產能計劃處于非 正常生產經營狀態(tài)，中鼎公司認可2（） 17年2月全廠放假, 根據(jù)江蘇省工資支付條例第三十一條的規(guī)定,2017年 2月，中鼎公司仍應按照最低匚資標準發(fā)放宋滿仝的 資;對于2017年4、8、10月，因中油公司未能提供證據(jù) 證明系宋滿全因本人原因未出勤，而1：述月份也未有整 月停產放假的情形故中鼎公司仍應按最低資標準支 付宋滿全工.資。不予認可11姜自宇Lj臨沂市河東區(qū)棉 麻有限公司勞動爭議山東省臨沂市河東 區(qū)人民法院本案中，棉麻彳邛艮公司因無訂單導致停匚,姜自寧自201（） 年1月1日起即在家中待崗，至2017年7月29日，棉麻有 限公司與姜自宇解除勞動

27、合同,故棉麻有限公司應當依 據(jù)本市最低工資標準的70%支付姜自寧2010年1月1 FI 至2017年7月29日期間基本生活費共計76516.94元。不予認可12狄靜與徐州天能姚莊煤砰 石熱電布限公司勞動爭議 案：江蘇省徐州市賈汪 區(qū)人民法院勞動合同因不可抗力暫時不能履行的可以中止，勞動合 同中止期間，用人單位可以不支付勞動報酬，中止期間不 計算為勞動者在川人單位的1：作年限。關于原告主張 的放假期間生活費,2018年6月姚莊熱電公司廠房拆除 之后，原被告之間的勞動合同實際無法履行，勞動關系中 止,故該中止期間的生活費不予支持。2016年6月姚莊 熱電公司因政策停產，至2018年6月15日該公司

28、廠房被 拆除,對該期間的生活費予以支持Q不予認可一、問題之提出新冠疫情暴發(fā)使勞動系的正常運行遭到破壞，為切實保障勞動者合法權益，解決延遲復工期間勞動用工、工資 支付、工傷保險等問題，人社部在2020年年初曾就防疫期間的勞動關系處理發(fā)出通知，推出穩(wěn)崗政策以限制企業(yè)單 方解除權，并就停工停產期間企業(yè)應支付的工資標準和生活費作出規(guī)定。由于此次疫情影響重大，部分企業(yè)深陷疫情無 法自拔，面臨停產倒閉風險1,為維持企業(yè)正常運轉，一些用人單位以新冠肺炎疫情暴發(fā)屬于不可抗力為由與勞動者中 止勞動合同，停發(fā)員工工資和相關待遇，甚至解除勞動合同。很明顯，5號文為維護社會穩(wěn)定更傾向于勞動者的權益 保障，而疫情之際用

29、人單位為應對疫情保證自身存續(xù)遂以不可抗力為由中止勞動合同，實屬各有所慮。雖說5號文并非 處理疫情防控期間勞動關系的最優(yōu)解，但在我國國家層面缺乏勞動合同中止制度相關規(guī)定、地方立法和實踐不一的背景 下，用人單位僅以不可抗力為由單方中止勞動合同是否妥當？如何準確定位我國勞動合同中止制度的功能？該制度還存 在哪些問題？不可抗力在民事合同領域尚且存在諸多爭議，能否直接適用于勞動合同領域？不可抗力作為勞動合同中止 的事由又有哪些弊端？這些問題值得認真探討。二、我國勞動合同中止制度的功能與問題勞動合同中止是勞動合同履行的特殊形態(tài)，是指勞動合同當事人依據(jù)法律法規(guī)的規(guī)定或者雙方約定，暫停履行勞 動合同全部或者部

30、分內容，待該事由消除后繼續(xù)履行。2202勞動合同中止的制度功能因其類型不同有所差異，我國勞 動合同中止制度有其特殊的價值功能，同時也存在一系列問題亟待解決。（一）制度功能：勞動合同正常履行與解除間的緩沖地帶勞動合同中止存在廣義、狹義的區(qū)分。狹義的勞動合同中止期間，勞動合同雙方的主要義務，即勞動給付和勞動 報酬都暫停，中止期間不計入勞動合同期間，中止事由主要包括勞動者被依法限制人身自由、勞動者應征入伍或履行國 家規(guī)定的其他法定義務以及雙方協(xié)商中止等情形;而廣義的勞動合同中止，既存在僅暫停一方（勞動者）履行給付義務的 情形，如孕產期、年休假、醫(yī)療期等，也存在雙方（用人單位和勞動者）勞動合同義務都暫

31、停履行的情形。2202法國、英國、意大利等國都實行廣義的勞動合同中止。法國勞動合同中止情形多種多樣，中止期間勞動者和用人 單位無須履行主要義務，但在諸如勞動者生病或年休假等情形下，用人單位仍需要按照法律或者集體合同的規(guī)定履行工 資支付義務。3109102英國法中的勞動合同中止主要包括紀律處分（disciplinary）中止、預先（precautionary）中止、 無薪（lay-off without pay）中止、帶薪中止（suspension w計h pay）、生病或喪失工作能力（sickness or incapadty） 中止等事由，用人單位是否需要支付報酬因情形而異，比如預先中止通常

32、伴隨全額或基本工資，而紀律中止通常是無薪 的。4意大利的中止制度也屬于廣義的勞動合同中止，中止事由分為勞動者的原因和用人單位的原因，具體情形與法國 相似。5這些國家的規(guī)定較為具體，對于中止期間的權利義務都有較為明確的規(guī)定，如導致勞動合同中止的事由、中止 的期限、中止期間權利義務的履行以及中止事由消除后勞動關系的處理等。從我國勞動合同相關立法草案的規(guī)定以及各地勞動合同中止的立法來看，我國實行狹義的勞動合同中止。2學界 關于醫(yī)療期、年休假等情形能否納入勞動合同中止存在爭議，有學者認為，勞動者依法享受的休息休假權利期間以及法 定節(jié)假日期間，應當作為勞動合同中止的法定情形。6但是，也有學者提出反對意見

33、，認為中止期間是指勞動者依法享 有的醫(yī)療期、帶薪休假、產假之外的期間7206,法定期間僅勞動者免于履行勞動合同義務，用人單位仍負有一定的工 資給付義務和生存保障責任，勞動合同實際仍在正常履行，并未暫停，工作年限不停止計算。2202筆者認為，關于醫(yī) 療期、休息休假期間的權利義務，已存在相關勞動合同立法，規(guī)定了對勞動者權益保障的內容，無須適用中止制度以避 免解除，否則中止情形的多樣性會導致勞動合同中止的定義無法明確，難以涵蓋其特點。法國即是如此網109。廣義、狹義的勞動合同中止在權利義務的履行以及適用情形上有所不同，從而導致兩者功能上的差異。與狹義的 勞動合同中止相比，廣義的勞動合同中止糅合了法定

34、勞動保護的功能。狹義的勞動合同中止主要功能在于應對勞動合同 狀態(tài)無法確定的情形，避免勞動合同因出現(xiàn)暫時不能履行的事由而被解除，以保障勞動關系的穩(wěn)定2202,為勞動合同 的履行作出時間安排，增加勞動合同的靈活性，在勞動合同正常履行和解除之間設置一個緩沖地帶，同時保護勞動者和 用人單位雙方的合法權益。7199勞動合同中止制度是對公平原則的維護，亦是對實踐需要的滿足。（二）制度問題：中央立法缺位導致地方立法和司法實踐混亂我國至今尚未建立勞動合同中止制度，中央層面的立法均無規(guī)定，處于無法可依的尷尬局面。雖然勞動合同法 （草案）曾對此作出規(guī)定，但正式頒布的法律中卻刪除了相關內容，勞動合同法實施條例（草案

35、）亦是如此，背 后原因或許是立法機關對勞動合同中止的性質和制度設計難以把握，故采取謹慎態(tài)度。6目前我國的勞動合同中止制度 仍停留在探索階段，基于實踐的需要，我國很多省市地區(qū)已經在地方性的文件中對勞動合同中止情形予以規(guī)定（見表1）, 如江蘇、上海、山東、天津等地。但是，地方立法效力等級較低，且由于缺乏中央層面立法指導，各地關于勞動合同中 止的立法并不統(tǒng)一，導致司法實踐中出現(xiàn)大量同案不同判的局面，影響司法權威。首先，各地關于勞動合同中止的表述、具體事由、權利義務的規(guī)定不一致。如表1所示，在勞動合同中止的表述 方面，大部分地區(qū)采用“勞動合同中止”的表述，如上海、江蘇、山東、安徽、寧夏等;小部分地區(qū)采

36、用“暫停勞動合同的履 行”的表述，如天津。勞動合同中止可以分為法定中止和協(xié)商中止，法定中止的情形大體包含下列幾種：（1）因不可抗 力致使勞動合同暫時無法履行的；（2）勞動者應征入伍或者履行國家規(guī)定的其他法定義務的；（3）勞動者涉嫌違法犯罪 被限制人身自由的；（4）勞動者失蹤但是尚未被人民法院宣告失蹤、宣告死亡的；（5）法律、法規(guī)規(guī)定的其他情形。除 此之外，還有個別省市針對特殊情形予以規(guī)定（見表1）。例如江蘇規(guī)定了試用期中止的情形，天津在具體事由中增加 了“被強制戒毒期間”而中止勞動合同的情形，安徽、寧夏、山東與江蘇省的規(guī)定一致，但并未規(guī)定試用期中止。山西只 規(guī)定了用人單位與勞動者協(xié)商一致的情形

37、。對于勞動中止期間的權利義務問題，各地規(guī)定并不相同，山東、江蘇、天津 等地規(guī)定勞動合同中止期間用人單位可以不支付勞動報酬、停止繳納社會保險費，且不計算為勞動者在用人單位的工作 年限，或者規(guī)定雙方暫停履行勞動合同的有關權利義務。還有部分地區(qū)只列舉了中止事由，對于權利義務分配并未予以 規(guī)定，如寧夏。同時上海規(guī)定對于中止期間的權利義務及合同期限問題可以由當事人約定，且勞動者在中止期間不得再 與其他用人單位建立勞動關系。勞動合同法實施條例（草案）規(guī)定，中止期間不計算工作年限;但勞動者應征入伍的 除外。從上述規(guī)定可知，除非有特殊規(guī)定，原則上中止期間雙方主要權利義務是暫停履行的。其次，勞動合同中止還存 在

38、各地司法實踐差異性較大的問題。司法實踐中導致勞動合同中止的情形主要包括用人單位和勞動者協(xié)商中止，以及勞 動者被依法限制人身自由、勞動者待崗、用人單位停產歇業(yè)、用人單位和勞動者“長期兩不找”等情形。就“長期兩不找” 而言，各地并未將其納入到勞動合同中止的法定事由中，因此有法院認可中止，但也有法院認為并不符合勞動合同中止 的條件。三、不可抗力的構成和范圍不明晰不可抗力（Force Majeure）是指不能預見（anticipate）或不能控制（control）的事件或影響，包括自然事件（如 洪水、風暴）或人的行為（如暴動、罷工和戰(zhàn)爭）所引致。8不可抗力在民事合同領域可分為不可抗力事件、不可抗力 規(guī)

39、則以及不可抗力條款三個面向。9不可抗力作為唯一的法定免責事由，其功能在于其維護交易安全，平衡雙方利益關 系，緩和民事義務，合理分配風險，促進交易，是基于公平原則對合同嚴守原則的突破。10盡管不可抗力在民法領域 占據(jù)重要地位，但其適用也存在諸多爭議，特別是不可抗力的認定標準模糊以及不可抗力條款的可約定性使得不可抗力 的范圍難以把握。（一）不可抗力構成要件莫衷一是中華人民共和國民法典（以下簡稱民法典）基本沿襲了歷代民事立法對于不可抗力的規(guī)定，并未明確不 可抗力的具體范圍，其界定均離不開“三不”特性，即“不能預見、不能避免、不能克服”的客觀情況。不能預見是從人的主 觀認識能力上來考慮的，是指根據(jù)現(xiàn)有

40、的科學技術水平，一般人對某種事件的發(fā)生無法預料。不能避免、不能克服是指 翥最大努力仍不能避免事件發(fā)生，盡最大努力仍不能克服事件所造成的損害后果并使合同得以履行11關于“三不”構成 要件是否需同時具備，有學者采納肯定說12,也有學者認為，目前對于不可抗力的定性并不準確適當，尤其是“不能預 見”這一特性13,要求不可抗力必須同時具備不能預見、不能避免和不能克服三項因素，有時會出現(xiàn)不適當?shù)慕Y果，在 法律解釋和適用上宜視個案變通處理。14隨著科學技術水平的不斷提高，不能預見這一要件顯得并非絕對，部分事件 已經能夠在發(fā)生之前得到控制，而部分事件即使可以預見但仍然處于人類無法克服和避免的狀態(tài)。不能預見可以

41、分為根 本不能預見的客觀現(xiàn)象以及不能準確預見的客觀現(xiàn)象，此種區(qū)分在不可抗力的定性上具有一定意義，尤其是不可抗力的 損害后果與責任量化方面。15司法實踐中，也有法院判決支持上述論點，認為不能預見包括根本不能預見和不能準確 預見兩個維度。如在中國人民財產保險股份有限公司泉州市分公司案中，法院裁判理由認為，“對于臺風而言，根據(jù)現(xiàn)有 技術手段，人類雖可能在一定程度上提前預知，但無法準確、及時預見其發(fā)生的確切時間、地點、延續(xù)時間、影響范圍 及程度臺風山竹符合不可抗力構成要件，構成不可抗力?！睂τ诓荒茴A見的判斷標準，主體為一般公眾，應當以善 意第三人的標準，對當事人的可預見能力不宜認定過高。15也有觀點認

42、為應當兼顧抽象標準與具體標準，區(qū)分專業(yè)人 士標準和普通人標準。9英國法律通過合同受挫原則(Frustration)來解決合同訂立后出現(xiàn)某種情況致使合同無法履行的問題，此時合同可 以因受挫而解除，合同自始無效。合同受挫通常是不可預見的，但相較于不可預見性，英國法更重視雙方對此在合同中 有無約定，即以雙方合同內容的約定為準。1司英國的陪審團對于合同受挫認定非常嚴格，如果合同并非完全不能履行， 僅是履行困難或者履行成本增加，以及當合同中存在不可抗力條款或者意外事件是可以預見的情況下，陪審團認為這種 簡單不能履行的情形屬于雙方的過錯，因而不能成立合同受挫。17美國紐約州的合同法同時規(guī)定了“不可抗力(F

43、orce Majeure) ”“履行不能(Impossibility) ”“合同受挫(Frustration)H 三種情形。18不可抗力通常不能作為違約抗辯事由，除非合同明確包含不可抗力條款，而且即使合同包含該條款，法 院通常也會將其進行狹義解釋(比如把該條款的適用范圍限制在明確提到的“相同種類或性質”的事件)。援引不可抗力 條款的一方將承擔舉證責任，證明該事件導致其無法履行合同，并且已做出合理努力避免，但仍未能履行，一些法院還 要求援引方證明該事件在訂立合同時是不可預見的。即使雙方沒有約定不可抗力條款，法院也承認普通法中的履行不能 原則，然而確立履行不能的標準很高，援引該原則的一方必須證明合

44、同履行是“客觀上不可能的”，且“履行不能必須由合 同中無法預見或防范的意外事件產生”。當不可預見的事件導致合同履行毫無價值時，法院還承認合同受挫原則，合同受 挫不能通過表明事件使履行更昂貴或更麻煩來滿足，受影響的一方必須證明事件是“完全不可預見的”且簽訂合同的唯一 目的已經受挫。法國民法中的不可抗力構成需同時具備不可抗拒性、不可預見性和外在性，除非當事人有特殊約定。對于三要件 的標準，法院兼采取抽象和具體標準，即普通人標準與個別標準。不可抗力的不可抗拒性以及不可預見性均具有絕對性， 而非相對性，也就意味著如果一件事件的發(fā)生是可以被克服的或者是可以被預見的，那么即使該事件的發(fā)生引起履行困 難或使

45、債務人為履行債務需額外支付高額賽用，該事件也不構成不可抗力。19352-358法國部分學者認為，不可抗力 雖然變得可以預見，但仍然不能阻止其發(fā)生后果時，僅需要符合不可抗拒性這一項要求，即可構成不可抗力，不過需以 債務人采取了一切必要的措施來避免事件發(fā)生為保留條件，否則仍不能免負責任，這種情況下，體現(xiàn)不可抗力之特征的， 更多是事件的不可抗拒性，但最高法院仍然堅持認為，不可抗力仍需同時具備不可預見性、不可抗拒性。201112-1122德國民法沒有明確采納不可抗力術語21,德國民法典含有處理履行不能(Impossibility)的條款，第二百七 十五條第一款適用于不可預見的事件導致“債務人或任何人都

46、不可能履行，因而解除該方的履行義務。22第二百七十五 條第二款適用于防止資源浪費的極端情況，此種履行成本遠遠超過所能獲得的利益，在經濟上是非常低效的，屬于經濟 上不可能。此外，德國民法典中還有履行艱難規(guī)則(Hardship Clauses)(第三百一十三條)，彌補履行不能之不 足，該規(guī)則適用于合同沒有約定，其他補救措施無效以及情況變化超出當事人同意范圍的情況，此時履行仍然可能但卻 更加艱難，履行利益明顯低于履行成本。第三百一十三條第一款涉及合同訂立后交易基礎的改變，主要的補救措施是修 改合同。16聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約(以下簡稱銷售公約)第七十九條涉及在各個國家中通常被稱為“不可抗力” 的

47、情況,即“不可抗力(Force Majeure)、履行不能(Impossibility)、合同受挫(Frustration)、履行不現(xiàn)實(ImpracticabiHty)、 履行艱難(Hardship) 銷售公約試圖在大陸法系和英美法系之間取得平衡，以便于在任何法律制度下適用這一條 款。然而，第七十九條的最大缺陷是其規(guī)定的模糊性，各個國家由于免責方法的差異，對第七十九條往往都以符合其國 內法的方式理解和適用，以符合實際需要。普通法國家始終按照嚴格的合同受挫原則解釋第七十九條，除履行不能之外 的任何障礙都很少被考慮;大陸法系國家，如德國，在其更寬泛的“情勢變更”(履行艱難)原則下，更傾向于放寬適

48、用以 適應履行艱難的情況，這是因為履行艱難原則在德國民法中已得到很好的發(fā)展，而銷售公約中沒有這一原則，這將 使法院判決時別無選擇，只能相應地解釋第七十九條。由此，銷售公約第七條所載的統(tǒng)一原則因不同國家司法機關 對第七十九條多種多樣的解釋而受到嚴重損害。23此外，國際商會（ICC）不可抗力及艱難情形條款2020第一條 為不可抗力的構成要件增加了“合理”這一前提，即不能“合理控制、合理預見、合理避免和克服”;第三條則規(guī)定在特定情 況下，受影響一方只需證明事件不能合理避免和克服，即可推定為不可抗力事件，從而降低了其適用門檻。24從上述情況來看，大多數(shù)法律文本對于不可抗力的法律效力有相對明確的規(guī)定，但

49、對于不可抗力的認定并無明確、 統(tǒng)一的標準，多為抽象的原則性規(guī)定，且各法律文本適用不可抗力的門檻不同，司法實踐中對不可抗力的認定就不可避 免地存在一定的主觀性，法官擁有較大的自由裁量權。雖然強調不可抗力事件的不可預見性，但具體適用中更多地體現(xiàn) 在不可抗拒的特征上，即使事件是可預見的，僅具有不可抗拒性有時也能成立不可抗力。由于人類社會的不斷發(fā)展，科 技在不斷進步，構成不可抗力所需要具備的三要件，即“不能預見”“不能避免”“不能克服”已經與其最初的意義產生區(qū)別。（二）不可抗力條款的可約定性由于不可抗力的范圍無法確定，在法定不可抗力規(guī)則之外，當事人在合同中也可以對構成不可抗力的具體情事進 行約定，一般

50、稱為不可抗力條款（也稱不可抗力約款）25,以限縮、排除或擴大法定不可抗力的范圍。不可抗力條款 并非基于法律規(guī)定產生，而是基于當事人的約定出現(xiàn)，不可抗力條款不包含與不可抗力規(guī)則內容一致的情形。13實務 中不可抗力條款主要有三種類型：第一種是擴張型不可抗力條款，指對不可抗力的范圍進行擴張，合同約定的不可抗力 范圍超出法定不可抗力規(guī)則所規(guī)定的內容;第二種是排除型不可抗力，合同當事人在合同中約定，任何情況下不能履行合 同的一方均不能免除責任;第三種是限縮型不可抗力條款，指當事人對于法定不可抗力的范圍予以限縮，對不可抗力的范 圍部分排除使用。26學界關于不可抗力條款的效力一直存在爭議，存在有效說、無效說

51、和折中說三種觀點，主要爭議點在于不可抗力 規(guī)則是否屬于強制性規(guī)范。有效說認為法定不可抗力規(guī)則并非強制性規(guī)范，且由于不可抗力規(guī)定過于原則和抽象，當事 人可以根據(jù)自身交易的風險系數(shù)，通過合同約定將其內容和適用范圍具體化，對免責事由作出特別規(guī)定27;無效說認為 法定不可抗力規(guī)則為強制性規(guī)范，不可抗力條款與此不一致時，當事人約定往往無效15;折中說則認為，法定不可抗力 規(guī)則屬于混合型規(guī)范，在不可抗力條款不違背強制性規(guī)范的情況下，應認定其有效9。多數(shù)學者更傾向于折中說，因為 不可抗力的具體事由很難由法律作出具體列舉式規(guī)定，按照合同自由原則，當事人可在訂立不可抗力條款時，具體列舉 各種不可抗力事由11,只

52、要其約定不違反強制性規(guī)范，法秩序無須對此橫加干涉，理應承認這種不可抗力條款的效力。 9也有學者從公共利益角度出發(fā)，認為合同法的作用首先在于確認人們自由締約的權利，不可抗力作為一種救濟措施， 應遵守權利自由處分原則，不可抗力為影響私人權益的事件，只要不違背法律和社會公共利益，應當對該意思表示予以 尊重。21, 28細而言之，擴張型不可抗力條款的效力應以合同主體是否存在特別保護的情形而定，如果與屬于勞動者 或者消費者等弱勢群體簽訂的合同，會造成對公共利益的損害，此類不可抗力條款無效，而商事主體間的不可抗力條款 有效;對于排除型不可抗力條款以及限縮型不可抗力條款而言，具體適用與擴張型不可抗力條款大致

53、相同。26此外，最 高人民法院認為，對不可抗力條款應當從多個角度嚴格審查不可抗力條款效力，只要不屬于無效的范疇，原則上認可其 效力。29由此可見，多數(shù)學者認同不可抗力條款存在的必要性，不可抗力條款既非絕對無效，也非絕對有效，只要不 違反法律以及社會公共利益，當事人之間約定的不可抗力條款應屬有效。英美法系貫徹“合同嚴守”原則，合同受挫導致免責的前提是雙方沒有在合同中進行約定，如果雙方當事人在合同中 對于不可抗力進行了詳細約定，那么按照可預見規(guī)則，尊重雙方意思自治，按照合同約定處理。23法國民法典中的不 可抗力并非強制性規(guī)范。由于契約權利義務可由當事人自由設定，故當事人可通過在契約中設定擔保條款方

54、式規(guī)定不可 抗力所造成的損害由債務人承擔，或者約定債務人對不可抗力之外的其他原因造成的損害不承擔責任。此外，當事人也 可以明確規(guī)定不可抗力的具體范圍。上述約定具有法律效力的前提是不能損害契約的基本要素，同時也未賦予債務人不 履行義務自由的權利，否則將違背禁止性規(guī)定。19352-358在德國，當事人在合同中約定的處理意外事件的合同條款 優(yōu)先于法律規(guī)則的適用，如果當事人未在合同中明確約定，才由法律來調整。德國民法典第三百一十三條的履行艱 難規(guī)則是嚴格意義上的補救條款，并且履行不能規(guī)則（第二百七十五條）以及其他法律救濟規(guī)則也優(yōu)先于第三百一十三 條適用。如果這些還不能解決問題，則由法官來進行補充解釋（

55、基于第二百四十二條）。16從上述英美法系和大陸法系主要國家的立法來看，普遍尊重當事人的意思自治，均允許當事人在合同中對于不可 抗力和意外事件進行約定。筆者認為，不可抗力屬于市場規(guī)則，在民事合同領域，允許當事人在合同中約定不可抗力條 款有其必要性和合理性。第一，意思自治是私法的精神。只要不違反合同內容無效的規(guī)定，法律理應對雙方當事人的真 實意思表示予以尊重;第二，在意思自治的基礎上可對不可抗力條款進行司法審查，維護市場交易的穩(wěn)定性和公平性，以 免存在損害公共利益的情形悌三，不可抗力條款有利于彌補法律規(guī)定的不足，滿足實踐的需要。幾乎每一份規(guī)范的合同 中都會存在不可抗力條款，這不僅體現(xiàn)了實踐的需求，

56、也體現(xiàn)了合同當事人積極在合同中明確權利義務的努力，應當對 此予以肯定。如果僅可適用不可抗力規(guī)則，那么合同當事人約定不可抗力條款的意義何在？四、不可抗力不宜作為勞動合同中止之事由根據(jù)民法典的規(guī)定，不可抗力的免責效果包括不承擔民事責任、部分或者全部免除責任、解除合同等，不可 抗力屬于普遍適用的免責條件，不論當事人是否在合同中約定，都不影響其為不負責任條件的法律地位及作用。13無 論是英美法系的合同受挫原則，還是大陸法系的不可抗力、履行不能、履行艱難規(guī)則，各國都將不可抗力當作解除合同 或者免責的法定事由，用于緩和合同義務，只是各自接受路徑和方法不同。21市場在勞動力資源的配置中起著基礎性 作用30,

57、勞動關系的自由選擇、交換體現(xiàn)了私法的契約精神。司法實踐中，當勞動法出現(xiàn)法律漏洞時，各級法院偶爾 也會適用民法規(guī)則解決勞動法問題31,但勞動關系并非簡單的民事契約關系，市場規(guī)則在處理勞動關系上有一定的局 限性。(一)不可抗力不宜適用于勞動合同領域勞動合同是一種長期的關系契約(relational contract),提倡相互信任和團結，彼此維護勞動關系的持續(xù)。32 不可抗力能否直接適用于勞動合同領域不無質疑。.不可抗力與勞動法理念和原則相悖勞動關系是具有控制性(control)和從屬性(subordination)的不平等關系，具體體現(xiàn)在民主的缺失以及協(xié)商能 力的不平等上，組織權力(bureau

58、cratic power)而非市場權力(market power)造就了這種不平等。用人單位在這種 關系中擁有相對于勞動者的優(yōu)越權力，包括對勞動強度、工資、勞動條件和勞動內容的控制。完全競爭的勞動力市埸是 不存在的，勞動者的有限理性加上信息的不對稱性導致“市場配置勞動資源”處于“失靈”狀態(tài)。33勞動作為人們謀生手段 的社會生存法則和勞動力長期過剩，導致勞資雙方地位不平等幾乎貫穿勞動關系的全過程。34勞動者在勞動關系中往 往承受著各種風險，如沒有職業(yè)保障而失去工作的風險(包含收入損失、換工作的成本以及特定工作的投資成本)、工 作時損害健康的風險，這些是所謂的“高工資”無法補償?shù)?。用人單位甚至可?/p>

59、控制風險的分配方式，將風險轉嫁給勞動 者。33勞動關系的組織結構使社會對勞動者承諾的自由、平等、尊嚴等價值不能完全實現(xiàn)，相較于私法的“矯正正義(corrective justice) ”，勞動法傾向于實現(xiàn)“分配正義(distributive justice) ”或“社會正義(social justice) ”，用來防止 用人單位對勞動者的剝削，疊加于私法合同之上的最低工資制度、集體談判制度和反歧視制度等具體法律規(guī)則背后的法 理即分配正義。35勞動法作為監(jiān)管規(guī)則，其價值理念在于控制用人單位權力、糾正不當行為、保障勞動者基本權利或 人權、捍衛(wèi)“民主平等”的理想，實現(xiàn)社會包容，促進各種價值和利益，為

60、勞動者提供救濟。36我國勞動合同法的立 法宗旨之一是保護勞動者的合法權益，這體現(xiàn)了對勞動者合法權益的特別保護或者傾斜性保護，勞動法在本質上就是勞 動者權利保護法34從表面看，保護單方面行為人的權益對另一方當事人“不公平,但實際上這樣才能實現(xiàn)勞動關系雙 方當事人真正的公平和平等。37勞動關系中，用人單位與勞動者存在地位、身份、實力上的懸殊，勞動合同關乎勞動者生存利益，勞資雙方地位 的不對等會導致合同自由原則在勞動法中被扭曲38。在民法上，如果不可抗力導致合同目的不能實現(xiàn)，則構成一個免 責或解除的理由，但這并不適用于勞動法，由于立法對勞動者的傾斜保護，我國勞動法未引入不可抗力免責條款，勞動 合同解