法律分析——法律的確定性和不確定性

1、法律的確定性與不確定性人類對社會生活的確定性的孜孜追求由來已久，甚至可以說這種追求會亙古不變。相對確定的社會生活不僅符合人類直覺性的安全偏好，而且有利于我們對社會生活作出主動計劃和安排，增進社會生活的品質(zhì)。法律作為人類社會行為和交往活動的基本尺度，其確定性從一開始就是先哲們不倦討論的話題。在今天的法學(xué)教育、法學(xué)研究和司法實踐中，法律的確定性業(yè)已成為一個高頻詞匯，反映了法律人乃至整個社會對國家立法和司法的普遍期待和要求。2011年，全國人大宣布中國特色社會主義法律體系已經(jīng)初步形成。從此，中國的法制建設(shè)逐漸從立法論時代轉(zhuǎn)入解釋論時代，法制建設(shè)的重點從立法機關(guān)的法律制定轉(zhuǎn)變?yōu)樗痉C關(guān)的法律解釋和適用

2、。相應(yīng)的，人民法院的司法審判活動日益成為法律確定性問題討論的焦點?？傮w來說，人們都希望實現(xiàn)同案同判，即同一法律文本得到同樣的解釋，同類案件得到類似的判決。然而，理想與現(xiàn)實往往存在不同程度的差距。事實上，一旦我們真的貼近司法審判實踐時，我們會驚訝地發(fā)現(xiàn)，司法判決并不如我們普遍預(yù)期和想象的那么確定。相反，我們經(jīng)?？吹剑槍ν瑯拥姆梢?guī)定，不同判決文書作出大相徑庭的解釋。相應(yīng)地，同案并沒有得到同判。這種差異既可能發(fā)生在處于不同管轄地域的法院之間，又可能出現(xiàn)在同一地域不同管轄級別的法院之間，也可能出現(xiàn)在同一法院的不同庭室之間，還可能出現(xiàn)在同一審判庭的不同合議庭之間，甚至可能出現(xiàn)在同一法官在不同時期作出

3、的判決中。這些現(xiàn)象已經(jīng)初步走進中國法學(xué)研究和司法實踐的視野。隨著中國司法審判日益走向民主化和公開化，這些司法的不確定性將在更廣的范圍內(nèi)和更高的程度上顯現(xiàn)出來，并成為法學(xué)理論觀察和法律實踐活動的新課題。在今天的法學(xué)理論中，大量法學(xué)家側(cè)重從一個理想的視角強調(diào)法律應(yīng)當具備的確定性品質(zhì)，并往往隨之將法律的確定性視為司法判決的正常狀態(tài)，而將前述諸種不確定視為司法判決的“異常狀態(tài)”，并理所當然地向司法活動中的判決分歧開炮，簡單地認為司法審判人員應(yīng)當消除相應(yīng)判決分歧。也有不少法學(xué)教科書，在側(cè)重強調(diào)法律文本和司法判決的確定性同時，承認法律文本的模糊性和法官的自由裁量權(quán)，并認為判決分歧在所難免。然而，這些教科書

4、仍多將法律的不確定性、法官的自由裁量權(quán)和判決分歧視為一種個別性的例外。相反，他們既沒有切實地觀察到現(xiàn)實中大量存在的判決分歧，更沒有秉持科學(xué)的精神，去進一步思考這些法律不確定性的主要成因、實際影響和應(yīng)對之策。事實上，法律的“確定性”首先取決于法律的“可確定性”，而不是我們對法律確定性的直覺性偏愛和理想愿景。歸根結(jié)蒂，法律是對社會成員諸多利益訴求的外在表達，體現(xiàn)了各社會成員的生活背景和價值立場。誠然，在大多數(shù)問題上，特定社會的成員身處相同或相似的生活情境，秉持相同或相似的價值取向，作出相同或相似的利益取舍。例如，我們至少都希望人身和財產(chǎn)安全不受他人侵犯，承諾得到嚴格遵守。在這些具有社會共識的問題上

5、，人們對立法和司法表現(xiàn)出趨同的立場和選擇，法律自然也因此具備了確定性社會基礎(chǔ)。然而，在大量其它問題上，人們身處不同的生活情境，呈現(xiàn)出價值多元化和利益多樣性特點，法律也因此面臨“眾口難調(diào)”之困，且在確定性方面并不具備堅實的社會基礎(chǔ)。立法和司法所能夠做的，則只能是盡力在不同主體的利益分歧之間尋找更好的利益妥協(xié)和平衡方案最大限度地滿足相互競爭的利益訴求。就正處于轉(zhuǎn)型和變革時期的中國而言，這一點表現(xiàn)得尤為明顯。有中國法學(xué)家甚至觀察認為，“我們身處的，是一個確定性喪失的時代，也是一個人們轉(zhuǎn)而尋求相互理解并力圖達成共識的時代?！边@也就意味著，尋求社會之共識性和法律之確定性的努力是實驗性的，既可能成功，也可

6、能失敗。在價值多元化的時代，如果能夠通過立法階段的民主協(xié)商對相互競爭的利益訴求提前作出確定的制度安排，固然是符合法治精神的理想狀態(tài)。然而，在大量問題上，不同價值立場和利益訴求之間的關(guān)系是如此的緊張，以至于難以在短期內(nèi)通過民主討論達成共識。對此，立法機關(guān)往往采取暫時回避方式或者僅作靈活彈性規(guī)定，將前述競爭關(guān)系交由司法審判實踐去進一步實驗，希望通過時間來形成和證明可能存在的新共識。我國物權(quán)立法過程中關(guān)于土地權(quán)屬和流轉(zhuǎn)問題的討論就是一個典型的例證。然而，司法審判實驗最終都需要落腳到法官個人的價值判斷、合議庭成員之間的價值協(xié)商，或者部分情形下審判委員會成員之間的價值討論。這也就決定了，此時的司法審判實

7、驗活動深受法官個人價值立場的影響，且這種影響本身就是司法審判的必要組成部分。只不過，法官個人的自由價值取舍不得也難以超越既有法律已經(jīng)明確設(shè)定的約束條件。當前有一種流行的說法認為，法官在審判中應(yīng)當保持絕對的中立，不應(yīng)當摻入任何個人主觀價值。這種說法只不過是一種嚴重脫離現(xiàn)實的幻想而已。因為，對于那些民意代表機構(gòu)（立法者）尚無法達成共識的問題，法官除了相信自身在長期法律馴養(yǎng)中形成的個人法律價值觀外，還有什么其它資源更為可靠呢？另有一種流行的說法認為，在缺乏具體制度規(guī)定時，法官為了避免受到個人價值觀的影響，至少應(yīng)以立法者在抽象的法律原則層面所表達的一般價值取向為依據(jù)，來為具體爭議推導(dǎo)出唯一正確的價值判

8、斷標準。與前一種流行說法相比，這一種說法更是自我蒙蔽。因為，現(xiàn)實經(jīng)驗表明，法律原則越抽象，其所包含的具體內(nèi)容就越空洞，被具體填補的方式就越多化。也就是說，同樣抽象原則被用作不同解釋的可能性就越大。準此，與其說法官是在抽象原則的指引下得出了價值判斷標準，還不如說法官利用抽象的原則掩飾了其個人的法律價值觀，或者說法官以其個人的法律價值觀為內(nèi)容來填充抽象的法律原則。當我們認識到法官個人法律價值觀對司法判決的影響之后，就能夠更準確地理解法律的確定性與不確定性問題。畢竟，法官也是人。其法律價值觀的培育和形成一方面受到法學(xué)專業(yè)教育經(jīng)歷的影響；另一方面與常人一樣，與其自身的學(xué)習、生活和成長背景有關(guān)。法學(xué)專業(yè)

9、教育通?？梢詭椭扇烁娴挠^察和分析社會生活現(xiàn)象，將社會生活世界轉(zhuǎn)化為法律世界，可以防止法官在處理爭議時過于片面或者極端。但是，在那些因社會價值多元化而產(chǎn)生的爭議問題上，法學(xué)專業(yè)教育并沒有且在很大程度上無法告訴法官何種價值選擇是唯一正確的答案。相反，法官常常需要根據(jù)自己對社會生活的認知經(jīng)驗作出價值判斷。這也就決定了，法官在判決中采用的價值立場可能因人而異，且很難簡單地說一個法官的價值觀就優(yōu)于另一個法官的價值觀。換句話說，在這樣的條件下，法官的判決分歧和法律的不確定性具有很大程度的必然性。與其說判決結(jié)果是法律邏輯的力量，還不如說是法官力量的邏輯，即法官根據(jù)國家代議機關(guān)授予的審判權(quán)力，根據(jù)自己

10、的法律價值觀對相互競爭的價值取向和利益訴求做出抉擇。實際上，法律的不確定性遠不限于因社會價值高度多元化、立法機關(guān)留待司法審判進一步實驗總結(jié)的情形。我們經(jīng)觀察還發(fā)現(xiàn)，那些表面上看起來清晰確定的法律規(guī)定，在法官的解釋和適用過程中同樣深受法官個人法律價值觀的影響，并可能因此表現(xiàn)出不確定性。例如，關(guān)于小產(chǎn)權(quán)房屋買賣合同對買賣雙反當事人的法律效力問題上，從基層法院到最高人民法院的不同層級和地區(qū)的生效判決都表現(xiàn)出了明顯的判決分歧。根據(jù)合同法第52條的規(guī)定，“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”的合同無效。而城鄉(xiāng)規(guī)劃法、土地管理法、商品房銷售管理辦法等法律和行政法規(guī)明確要求，只有依法取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)

11、工程規(guī)劃許可證、建筑工程施工許可證、國有土地使用證、商品房銷售（預(yù)售）許可證的房屋才可以公開對外銷售。所謂小產(chǎn)權(quán)房，就是指尚不完全具備前述“五證”的房屋。從表面上看，小產(chǎn)權(quán)房買賣合同違反了前述法律或行政法規(guī)的強制性規(guī)定，應(yīng)當歸于無效，且確有法院如是判決的。然而，也有大量其它判決提出這樣的疑問：這些規(guī)定雖然是對商品房銷售方提出的“強制性”要求，但其是否就一定構(gòu)成影響當事人之間合同效力的“強制性規(guī)定”？在多大程度上影響當事人之間的合同效力？顯然，法官在回答這些問題時，很可能受到其關(guān)于“小產(chǎn)權(quán)房屋買賣的社會危害性”的主觀認知的影響。而這種影響將直接傳遞到判決的結(jié)果，法官的不同認知將引起不同的判決。因

12、此，除了認定合同無效的判決外，我們還看到認定為效力待定（待銷售人補齊“五證”后生效）和合同有效這兩類不同的生效判決。有觀察者甚至認為，法官的法律解釋和適用活動基本上都受到法官個人價值立場的影響。因為，法律文本自身并無法決定自己的內(nèi)容。只不過，在法律已經(jīng)明確設(shè)定的約束條件范圍內(nèi)，法官追求自身價值立場的努力可能成功，也可能失敗。失敗的原因很多，如個人價值立場過于偏離法律既定的約束，不符合先前判決形成的一致作法，不符合法院內(nèi)部的長官意志等等。但無論如何，這種影響和努力都可能存在，且構(gòu)成法律不確定性的一大來源。當這種影響沒有超出法律既定的約束條件時，法律的不確定性也就不能被視為一種“異?，F(xiàn)象”或者“病

13、態(tài)”。最后，再回到本文的寫作目的。本文之所以主張貼近司法審判實踐去準確觀察法律的不確定性及其成因，絕不僅僅是為了說明“法律的不確定性要遠比法律人通常想象的高”和“不少情形下法律不確定性的必然性”。相反，準確認識法律不確定性，最終還是為了追求更高程度的法律確定性。只不過，本文主張，這種努力應(yīng)當是建立在對不確定性成因準確觀察基礎(chǔ)之上的科學(xué)建議，而不能是根據(jù)法學(xué)家自設(shè)的理想狀態(tài)提出的脫離實際的要求。在很大程度上可以說，當我們準確理解了法律不確定性出現(xiàn)的主要情形和原因時，這本身又何嘗不是一種法律的確定性呢？問題的關(guān)鍵在于，我們需要正視法官個人價值立場分歧對法律確定性的必然影響，并思考從分歧走向進一步共

14、識的可行性方案，從而提高法律的確定性。對于法官個人法律價值觀對判決分歧和司法確定性的影響，與外部學(xué)術(shù)觀察相比，人民法院自身具有更清楚的認識。為了降低判決分歧和司法不確定性，人民法院系統(tǒng)內(nèi)部也正在嘗試各種辦法，如由最高人民法院推動的案例指導(dǎo)制度、量刑規(guī)范化制度，且確實起到了一定的功效。然而，案例指導(dǎo)、兩性規(guī)范化等既有嘗試不僅功效相當有限，即僅限于那些被明確討論的有限情形；而且治標不治本，仍然沒有充分根據(jù)法律不確定性的主要成因?qū)ΠY下藥，沒有為此類判決分歧和法律不確定性提供更為系統(tǒng)的治理方案。我們認為，在價值和利益日趨多元化的社會，法官個人價值觀的分歧在很大程度上是社會價值分歧的一個縮影，因此而生的

15、法律不確定性也是社會主體價值多元化的直接寫照。而在一個講求民主法治的社會里，無論對普通公民來說還是對法官來講，最大限度地減少價值分歧并走向價值共識的最有效辦法莫過于將價值分歧付諸進一步公共討論，通過圍繞現(xiàn)有價值分歧展開坦誠交流和對話，提高不同價值持有者之間的相互理解，進而促進形成新的價值共識，從而提高法律的確定性。再回答到人民法院的判決分歧，那些簡單的批評或要求在很大程度上是脫離實際的。他們既無法從根本上化解司法裁判中法官個人的價值分歧以及其所體現(xiàn)的社會價值多元化問題，也更無法真正提高社會價值共識和法律的確定性。與此相比，一項更好的方案在于，將法官在作出判決時所秉持的個人法律價值觀予以充分公開

16、，在維持司法判決的既判力和權(quán)威性的同時，將法官所信賴的價值取向付諸進一步公共討論。那些符合既有社會共識的法官價值取向自然無需也不會引起公共討論，但可以強化公民對該共識的繼續(xù)認同。而對那些尚有分歧的法官價值取向，將相互競爭的價值觀予以充分披露，一方面有助于向公民真實、充分地呈現(xiàn)各法官在司法判決中的價值思考和利益衡量，在更高的程度上滿足公民對社會法制形成的知情要求，從而以充分的理解（而不是神秘）來促進司法權(quán)威性。另一方面，也更為重要的是，只有充分公開不同法官（包括同一判決中的不同法官）的價值分歧和利益考量，公眾才有機會和條件去充分地認識爭議問題涉及到的方方面面，進而有助于幫助社會公正更全面、更深入地理解我們身處的社會，從而有可能在理解的基礎(chǔ)上形成新的社會共識，并通過將來的立法和司法提高法律的確定性。當然，這里討論的法官價值分歧，指的是那些“良心”法官根據(jù)自身的獨立和職業(yè)判斷形成的價值觀，而不包括在其它不正當因素引誘下形成的價值判斷。事實上，要求充分公開法官的價值取向和利益衡量，也在很大