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文檔簡介
1、新廣告法知識講解1 廣告法修訂的背景。01 對新廣告法的認識與理解。02 從基層執(zhí)法角度談新廣告法的法律適用。03廣告法修訂后的十大變化(新舊法之對比)。04 新廣告法主要條款解讀。05目錄/ contents27/19/2022一、廣告法修訂的背景37/19/202201廣告市場規(guī)模迅速擴大。需要進一步引導和促進廣告業(yè)創(chuàng)新發(fā)展,為經濟提質增效提供有力支撐。02新的廣告媒介和形式層出不窮。需要進一步完善廣告法制,營造統(tǒng)一開放、競爭有序的廣告市場環(huán)境。 03廣告活動主體和廣告經營方式日益多元化、多樣化。需要進一步激發(fā)廣告市場主體創(chuàng) 新活動,推動廣告業(yè)提質升級。 一是廣告業(yè)的經營環(huán)境發(fā)生了很大變化
2、,對修訂廣告法提出了迫切要求。47/19/202201舊廣告法廣告準則不夠完備。舊廣告法的規(guī)定已經遠遠不能滿足廣告市場執(zhí)法的需要。02廣告活動規(guī)范不夠明晰。舊廣告法對廣告主、廣告經營者、廣告發(fā)布者和廣告代言人的義務與責任缺乏清晰界定。 03虛假廣告的標準尚待明確。虛假廣告有哪些標準,都沒有特別的定義條款,在執(zhí)法過程中缺乏操作性。 二是廣告監(jiān)管執(zhí)法工作也面臨許多新情況、 新問題,有必要修訂和完善廣告法。57/19/202201人大代表、政協(xié)委員呼聲很高。多年來,不少全國人大代表、政協(xié)委員提出修改、完善 廣告法的建議、議案和提案。02廣告問題是消費者投訴舉報的熱點之一。虛假廣告、虛假宣傳和虛假表示
3、案件占比呈逐年上升的趨勢。 03全國人大和國務院高度重視修訂工作。經過廣泛調研論證、召開意見征求座談會、網(wǎng)上公開征求社會意見后,全國人大常委會三次審議通過。 三是社會各界對修改、完善廣告法的呼聲十分強烈。67/19/2022二、對新廣告法的認識與理解77/19/2022 走進新廣告法 據(jù)統(tǒng)計,2014年我國廣告經營額達5600億元,廣告市場總體規(guī)模居世界第二位。為適應形式日益多樣、媒介日益豐富、內容日益龐雜的廣告業(yè)發(fā)展新形勢,2015年4月24日,第十二屆全國人大常委會第十四次會議表決通過了新修訂的廣告法,并于2015年9月1日起取代已施行20年的舊廣告法。此次新修訂的廣告法(以下稱新法)對舊
4、法不是簡單的小修小補,在語言表述、違法行為定義、處罰方式、處罰力度、處罰范圍等方面均進行了較大幅度的修改。下面我從廣告業(yè)最主要的監(jiān)督管理機關市場監(jiān)管部門的角度,以一個基層執(zhí)法干部的視角簡單談一下對新法的認識與理解。87/19/2022一是細節(jié)處見嚴謹更加注重以人為本新法第一條將“保護消費者的合法權益”調到了“促進廣告業(yè)的健康發(fā)展”的前面,第五十六條增加了“消費者可以要求廣告經營者、廣告發(fā)布者先行賠償”的內容。雖然這樣的調整相對細微,但凸顯出新法對消費者權益保護的重視。更加注重消費者權益保護,是此次廣告法修訂的一大宗旨。舊法中關于“個人”的表述,在新法中均被“自然人”這一更加準確的法律用語替代。
5、新法有多個條款加入了“弘揚中華民族優(yōu)秀傳統(tǒng)文化”“文化遺產保護”等內容,體現(xiàn)出國家對社會主義文化建設的重視,也進一步拓寬了工商行政管理機關對違法廣告的監(jiān)管范圍,有利于在“有法可依”的基礎上進一步規(guī)范廣告市場。新法第十六條及第二十一條,均將舊法中的“含有不科學的表示功效、安全性的斷言或者保證”修改為“表示功效、安全性的斷言或者保證”,去除了“含有不科學的”這一修飾語,可以更好地遏制相關廣告假借科學名義以絕對化語言進行違法宣傳的情況。97/19/2022二是新增多個名詞定義執(zhí)法可操作性更強新法中增加了對“廣告代言人”的明確定義,增加了“虛假廣告”構成條件的規(guī)定,增加了未成年人保護的專用條款,增加了
6、“醫(yī)療機構”的表述,增加了“保健食品廣告”“教育、培訓廣告”“獸藥、飼料和飼料添加劑廣告”“農作物種子、林木種子、草種子、種畜禽、水產苗種和種養(yǎng)殖廣告”“招商等有投資回報預期的商品或者服務廣告”“房地產廣告”“酒類廣告”“互聯(lián)網(wǎng)廣告”等重要分類廣告明確不應包含的內容,且對“煙草廣告”的限制更加嚴格。虛假廣告的明確定性及各類廣告的細化規(guī)定,增強了新法相關條款的適用性和執(zhí)法辦案時可操作性。直擊違法者痛處處罰力度更大“法律責任”章節(jié)由舊法的12條(第三十七條至四十八條)增加至新法的19條(第五十五條至七十三條)。新法增加的不只是條款,更有多樣的處罰方式和嚴謹?shù)奶幜P細則。107/19/2022就處罰方
7、式而言,舊法中僅有沒收廣告費用、罰款、依法停止違法企業(yè)廣告業(yè)務、承擔民事責任、追究刑事責任幾項內容。新法第五十五條、第五十七條、第五十八條、第六十五條、第七十條增加了“吊銷營業(yè)執(zhí)照”“撤銷廣告審查批準文件、一年內不受理其廣告審查申請”“吊銷診療科目或者吊銷醫(yī)療機構執(zhí)業(yè)許可證”“吊銷廣告發(fā)布登記證件”“因發(fā)布虛假廣告,或者有其他本法規(guī)定的違法行為,被吊銷營業(yè)執(zhí)照的公司、企業(yè)的法定代表人,對違法行為負有個人責任的,自該公司、企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照之日起三年內不得擔任公司、企業(yè)的董事、監(jiān)事、高級管理人員”等處罰方式,且可以并行處罰。上述新增加的處罰方式直擊廣告主、廣告經營者、廣告發(fā)布者的痛處,直接取消或
8、者在一定期限內取消其主營業(yè)務的經營資格;對負有責任的法定代表人、責任人三年內取消其擔任高級管理人員的資格,也符合國家構建信用監(jiān)管體系的要求,實現(xiàn)“一處違法,處處受限”的目標。117/19/2022新法增加了多種處罰方式。一方面,工商行政管理機關懲治違法廣告的手段和方式增多了;另一方面,也要求基層執(zhí)法人員盡快熟悉新法的上述規(guī)定。此外,與新法相關的具體實施細則及新的行政處罰裁量權執(zhí)行標準也亟須盡快出臺或進一步明確。在處罰力度方面,新增加的吊銷營業(yè)執(zhí)照這一處罰,直接取消了嚴重違法企業(yè)的存續(xù)資格,配合被吊銷營業(yè)執(zhí)照的法定代表人、負有責任的個人不得擔任公司的高級管理人員之規(guī)定,其震懾力是舊法中的停止廣告
9、業(yè)務所不能比擬的。在罰款標準方面,發(fā)布虛假廣告的,由舊法中的一倍至五倍提升為三倍至五倍,且增加了“廣告費用無法計算或者明顯偏低的,處二十萬元以上一百萬元以下的罰款”的條款,大大提高了企業(yè)的違法成本,且解決了以往案件辦理過程中因當事人不配合而造成的廣告經營額無法計算,案件辦理難度加大的問題,基層執(zhí)法人員辦理相關案件的可操作性大大增強。筆者認為,9月1日新法施行后,類似以往以反不正當競爭法定性為“虛假宣傳”的案件將可以根據(jù)新法予以定性處罰,此類案件將有較大幅度增加。127/19/2022更值得注意的是,新法中將企業(yè)在短期內有多次違法行為的情況列為嚴重違法情節(jié),并在第五十五條明確規(guī)定“兩年內有三次以
10、上違法行為或者有其他嚴重情節(jié)的,處廣告費用五倍以上十倍以下的罰款,廣告費用無法計算或者明顯偏低的,處一百萬元以上二百萬元以下的罰款,可以吊銷營業(yè)執(zhí)照,并由廣告審查機關撤銷廣告審查批準文件、一年內不受理其廣告審查申請”。該條款規(guī)定的五倍或一百萬元起的罰款額度及吊銷營業(yè)執(zhí)照、暫停廣告審查申請的處罰方式,極大地提高了當事人的違法成本,且有助于減少以往違法一次處罰一次,因違法成本低而不能有效遏制違法廣告的情形。該條款賦予工商行政管理機關較大的處罰權限,我們應該嚴格依法行政,進一步發(fā)揮好經濟秩序“守護神”的作用,樹立執(zhí)法權威和工商部門良好形象。137/19/2022三是適應新形勢促進廣告業(yè)健康有序發(fā)展舊
11、法已經施行了20年,這20年間,我國的經濟社會發(fā)生了翻天覆地的變化,廣告業(yè)更是走在時代前列。新法與時俱進,將移動通信及互聯(lián)網(wǎng)領域的廣告明確納入監(jiān)管范圍。第四十三條、第四十四條、第四十五條明確規(guī)定了通過電子信息及互聯(lián)網(wǎng)發(fā)送廣告應遵循的規(guī)則及禁止性行為,第六十三條、第六十四條則明確規(guī)定了對相關違法行為的處罰細則。作為執(zhí)法者,我們應當思考的是,查處上述領域的違法廣告時應如何取證。新法第四十三條規(guī)定“任何單位或者個人未經當事人同意或者請求,不得向其住宅、交通工具等發(fā)送廣告,也不得以電子信息方式向其發(fā)送廣告。以電子信息方式發(fā)送廣告的,應當明示發(fā)送者的真實身份和聯(lián)系方式,并向接收者提供拒絕繼續(xù)接收的方式”
12、。如何認定“未經當事人同意”這一要件?筆者認為,可以要求發(fā)送方提供接收方同意的相關材料(紙質或電子版)予以認定,其中的關鍵點是如何認定“發(fā)送方”,這存在一定的技術難度?,F(xiàn)在通過一些改號軟件、改IP軟件,發(fā)送方很容易就可以隱瞞自己的真實身份,要發(fā)現(xiàn)其真實號碼或IP,進一步確定違法行為人,需要專業(yè)技術予以支持。147/19/2022新法第四十四條規(guī)定“在互聯(lián)網(wǎng)頁面以彈出等形式發(fā)布的廣告,應當顯著標明關閉標志,確保一鍵關閉”。那么,如何將彈窗廣告不能一鍵關閉作為關鍵證據(jù)固化下來,以有利于案件違法行為的定性呢?根據(jù)以往辦案經驗,筆者認為可以借助公證部門,即由公證部門出具公證書公證涉及彈窗廣告的具體樣式
13、、內容、形狀及完全關閉的詳細程序,從而固化證據(jù);配合執(zhí)法人員到當事人的辦公地址現(xiàn)場進行相關操作,以現(xiàn)場筆錄的形式詳細記錄關閉彈窗廣告的具體程序;最后通過詢問筆錄定性,形成完整的證據(jù)鏈。此外,新法關于“保健食品廣告必須顯著標明本品不能代替藥物”“藥品需標明不良反應”“代言人不得為其未使用過的商品或者未接受過的服務作推薦、證明”“禁止十周歲以下未成年人代言廣告”等規(guī)定,切實回應了當下群眾關注的熱點問題。157/19/2022三、從基層執(zhí)法實踐角度談新廣告法的法律適用167/19/2022 新法在原來49條的基礎上修訂為75條,是自1994年頒布以來的首次修訂。新法明確界定了何為虛假廣告,對保健食品
14、廣告作出了更有針對性的規(guī)定,對煙草廣告限制更為嚴格,明確大眾媒介發(fā)布責任,進一步嚴格規(guī)范媒體發(fā)布廣告行為。 從廣告監(jiān)管實踐看,我認為,我們基層執(zhí)法人員在學習新法時應注意3個法律適用方面的問題。177/19/2022 一是突破“廣告費用”前提限制依法處罰違法廣告舊法第二條第二款規(guī)定:“本法所稱廣告,是指商品經營者或者服務提供者承擔費用,通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者所提供的服務的商業(yè)廣告?!毙路▌h除了舊法第二條第二款,僅規(guī)定:“在中華人民共和國境內,商品經營者或者服務提供者通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務的商業(yè)廣告活動,適用本法。”這意味著,
15、新法規(guī)制虛假廣告不以承擔費用為前提,即便沒有廣告費用,商品經營者或者服務提供者通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務的商業(yè)廣告活動,也屬于廣告法的調整范圍。在執(zhí)法實踐中,執(zhí)法人員適用法律法規(guī)對違法廣告行為依法作出處罰時,必須注意新法是否明確對廣告費用作出要求。187/19/2022對于虛假廣告違法行為,新法第五章第五十五條規(guī)定由工商(市場監(jiān)管)部門責令停止發(fā)布廣告,責令廣告主在相應范圍內消除影響,處廣告費用三倍以上五倍以下的罰款,廣告費用無法計算或者明顯偏低的,處二十萬元以上一百萬元以下的罰款;兩年內有三次以上違法行為或者有其他嚴重情節(jié)的,處廣告費用五倍以上十倍以下的罰款
16、,廣告費用無法計算或者明顯偏低的,處一百萬元以上二百萬元以下的罰款,并可吊銷營業(yè)執(zhí)照,撤銷廣告審查批準文件。對于違法發(fā)布保健食品、酒類、農藥、獸藥、飼料和飼料添加劑、教育、培訓、房地產、招商等廣告的行為,新法第五十八條規(guī)定由工商(市場監(jiān)管)部門責令停止發(fā)布廣告,責令廣告主在相應范圍內消除影響,處廣告費用一倍以上三倍以下的罰款,廣告費用無法計算或者明顯偏低的,處十萬元以上二十萬元以下的罰款;情節(jié)嚴重的,處廣告費用三倍以上五倍以下的罰款,廣告費用無法計算或者明顯偏低的,處二十萬元以上一百萬元以下的罰款,并可吊銷營業(yè)執(zhí)照,撤銷廣告審查批準文件。197/19/2022對于違法發(fā)布處方藥廣告、藥品類易制
17、毒化學品廣告、戒毒治療的醫(yī)療器械和治療方法廣告,違法發(fā)布聲稱全部或者部分替代母乳的嬰兒乳制品、飲料和其他食品廣告,違法發(fā)布煙草廣告,利用廣告推銷禁止生產、銷售的產品或者提供的服務,或者禁止發(fā)布廣告的商品或者服務,在針對未成年人的大眾傳播媒介上發(fā)布醫(yī)療、藥品、保健食品、醫(yī)療器械、化妝品、酒類、美容廣告以及不利于未成年人身心健康的網(wǎng)絡游戲廣告等違法行為,新法第五十七條規(guī)定由工商(市場監(jiān)管)部門責令停止發(fā)布廣告,對廣告主處二十萬元以上一百萬元以下的罰款,情節(jié)嚴重的,并可以吊銷營業(yè)執(zhí)照,由廣告審查機關撤銷廣告審查批準文件、一年內不受理其廣告審查申請;對廣告經營者、廣告發(fā)布者,由工商(市場監(jiān)管)部門沒收
18、廣告費用,處二十萬元以上一百萬元以下的罰款,情節(jié)嚴重的,可吊銷營業(yè)執(zhí)照和廣告發(fā)布登記證件。207/19/2022對其他違法廣告,新法第五十九條、第六十條、第六十一條、第六十二條、第六十三條、第六十四條、第六十五條、第六十六條僅設置了以違法所得為計算基礎的行政處罰,要么沒收違法所得,并處一定幅度的罰款;要么在沒收違法所得的基礎上,課以違法所得幾倍的罰款或者直接課以罰款。這樣一來,對雖然沒有明確廣告費用但確實違法的廣告,如“以物換廣告”“以贊助換廣告”“以服務換廣告”等,執(zhí)法部門也可依法予以懲處,適應新形勢下治理違法廣告的需要。217/19/2022二是正確適用廣告法與反不正當競爭法依法規(guī)制虛假廣
19、告和虛假宣傳廣告是宣傳的一種形式,但宣傳不一定都是廣告。虛假宣傳與虛假廣告的關系也是如此。無論是虛假宣傳,還是虛假廣告,都違背誠實信用的商業(yè)規(guī)則,應當依法予以查處。反不正當競爭法第九條規(guī)定:“經營者不得利用廣告或者其他方法,對商品的質量、制作成分、性能、用途、生產者、有效期限、產地等作引人誤解的虛假宣傳。廣告的經營者不得在明知或者應知的情況下,代理、設計、制作、發(fā)布虛假廣告。”新法第二十八條明確規(guī)定,下列5種情形構成虛假廣告:商品或者服務不存在的;商品的性能、功能、產地、用途、質量、規(guī)格、成分、價格、生產者、有效期限、銷售狀況、曾獲榮譽等信息,或者服務的內容、提供者、形式、質量、價格、銷售狀況
20、、曾獲榮譽等信息,以及與商品或者服務有關的允諾等信息與實際情況不符,對購買行為有實質性影響的;使用虛構、偽造或者無法驗證的科研成果、統(tǒng)計資料、調查結果、文摘、引用語等信息作證明材料的;虛構使用商品或者接受服務的效果的;以虛假或者引人誤解的內容欺騙、誤導消費者的其他情形。227/19/2022關于對商品價格和市場信息進行虛假宣傳定性處理問題的答復(工商公字1994第292號)規(guī)定,經營者利用廣告或者其他方法,對商品價格和市場信息進行虛假宣傳,損害競爭對手的利益,違反了反不正當競爭法第二條所規(guī)定的原則,并屬于該法第九條所規(guī)范的行為,可以按反不正當競爭法第九條和第二十四條的規(guī)定定性處罰。關于對獲獎獲
21、優(yōu)情況作不真實宣傳行為認定問題的答復(工商公字2002第54號)規(guī)定,經營者利用廣告或者其他方法,對其獲獎獲優(yōu)情況進行不真實的宣傳,誤導公眾,擾亂市場競爭秩序,違反了反不正當競爭法第九條的規(guī)定,構成虛假宣傳行為,可以依照反不正當競爭法第二十四條的規(guī)定予以處罰。關于商品包裝物廣告監(jiān)管有關問題的通知(工商廣字2005第173號)規(guī)定,商品包裝中,除該類商品國家標準要求必須標注的事項以外的文字、圖形、畫面等,符合商業(yè)廣告特征的,可以適用廣告法規(guī)定進行規(guī)范和監(jiān)管;除法律有明確規(guī)定的以外,包裝物廣告含有虛假內容的,依照廣告法反不正當競爭法關于虛假廣告或者引人誤解的虛假宣傳處理。237/19/2022關于
22、對反不正當競爭法第五條第(四)項所列舉的行為之外的虛假表示如何定性處理問題的答復(工商公字2007220號)規(guī)定,經營者在商品上對商品的安全標準、使用性能、用途、規(guī)格、等級、主要成分和含量、生產日期、有效期限、保質期等與商品質量相關的內容作虛假表示的,誤導公眾,擾亂市場競爭秩序,違反了反不正當競爭法第五條第(四)項的規(guī)定,構成虛假表示行為,工商行政管理機關可以依照反不正當競爭法第二十一條的規(guī)定予以處罰。關于依據(jù)反不正當競爭法對虛假宣傳行為定性處罰有關問題的答復意見(工商競爭字2013174號)規(guī)定,企業(yè)在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)布虛假、不真實的企業(yè)簡介信息屬于引人誤解的虛假宣傳行為,可以依據(jù)反不正當競爭法第
23、九條第一款和第二十四條的有關規(guī)定定性處罰。新法吸收了上述規(guī)定的內容。247/19/2022反不正當競爭法第二十四條規(guī)定,經營者利用廣告或者其他方法,對商品作引人誤解的虛假宣傳的,監(jiān)督檢查部門應當責令停止違法行為,消除影響,可以根據(jù)情節(jié)處以一萬元以上二十萬元以下的罰款。廣告的經營者,在明知或者應知的情況下,代理、設計、制作、發(fā)布虛假廣告的,監(jiān)督檢查部門應當責令停止違法行為,沒收違法所得,并依法處以罰款。 新法第五十五條規(guī)定,違反本法規(guī)定,發(fā)布虛假廣告的,由工商(市場監(jiān)管)部門責令停止發(fā)布廣告,責令廣告主在相應范圍內消除影響,處廣告費用三倍以上五倍以下的罰款,廣告費用無法計算或者明顯偏低的,處二十
24、萬元以上一百萬元以下的罰款;兩年內有三次以上違法行為或者有其他嚴重情節(jié)的,處廣告費用五倍以上十倍以下的罰款,廣告費用無法計算或者明顯偏低的,處一百萬元以上二百萬元以下的罰款,可以吊銷營業(yè)執(zhí)照。廣告經營者、廣告發(fā)布者明知或者應知廣告虛假仍設計、制作、代理、發(fā)布的,由工商(市場監(jiān)管)部門沒收廣告費用,并處廣告費用三倍以上五倍以下的罰款,廣告費用無法計算或者明顯偏低的,處二十萬元以上一百萬元以下的罰款;兩年內有三次以上違法行為或者有其他嚴重情節(jié)的,處廣告費用五倍以上十倍以下的罰款,廣告費用無法計算或者明顯偏低的,處一百萬元以上二百萬元以下的罰款,并可以由有關部門暫停廣告發(fā)布業(yè)務、吊銷營業(yè)執(zhí)照、吊銷廣
25、告發(fā)布登記證件。廣告主、廣告經營者、廣告發(fā)布者有本條第一款、第三款規(guī)定行為,構成犯罪的,依法追究刑事責任。257/19/2022與反不正當競爭法相比,新法對虛假廣告的規(guī)定更明確、更細化、更具可操作性,處罰力度更大。我認為,新法正式施行后反不正當競爭法修改前,查處以廣告形式實施的虛假宣傳違法行為時應適用新法;當事人采用其他方法進行虛假宣傳的適用反不正當競爭法查處。267/19/2022三是正確理解新廣告法與關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定(二)的關系最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定(二)第七十五條規(guī)定,廣告主、廣告經營者、廣告發(fā)布者違反國家規(guī)定,利用
26、廣告對商品或者服務作虛假宣傳,涉嫌下列情形之一的,應予立案追訴:(一)違法所得數(shù)額在十萬元以上的;(二)給單個消費者造成直接經濟損失數(shù)額在五萬元以上的,或者給多個消費者造成直接經濟損失數(shù)額累計在二十萬元以上的;(三)假借預防、控制突發(fā)事件的名義,利用廣告作虛假宣傳,致使多人上當受騙,違法所得數(shù)額在三萬元以上的;(四)雖未達到上述數(shù)額標準,但兩年內因利用廣告作虛假宣傳,受過行政處罰二次以上,又利用廣告作虛假宣傳的;(五)造成人身傷殘的;(六)其他情節(jié)嚴重的情形。277/19/2022 需要注意的是,關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定(二)第十五條第(四)項規(guī)定的“兩年內因利用廣告作虛假
27、宣傳,受過行政處罰二次以上,又利用廣告作虛假宣傳的”,與新法第五十五條規(guī)定的“兩年內有三次以上違法行為”并不矛盾。達到追訴標準的前提是利用廣告作虛假宣傳,受到行政處罰2次以上,新法規(guī)定的兩年之內有3次以上違法行為是加重處罰條款。也就是說,違法當事人即便在兩年內有3次以上違法行為,只要未被行政機關發(fā)現(xiàn)并處罰,只需依據(jù)廣告法加重處罰即可,當事人因虛假廣告兩年內被行政處罰超過2次,又利用廣告作虛假宣傳的,就要移送公安機關追究其刑事責任。287/19/2022 四、廣告法修訂后的十大變化(新舊法之對比)297/19/2022 這次廣告法的修訂,是一次全面的修訂,法律條文由原來的49個擴充到75個, 新
28、增了33個條文,刪除了3個條文,保留了8 個條文,修改了37個條文。廣告法修訂主要是圍繞規(guī)范廣告活動,適應廣告發(fā)布媒介形式發(fā)生的變化,解決廣告實踐中產生的突出問題來開展的。歸納起來,主要有十大變化。307/19/20221廣告法修訂中一個顯著的變化是,將舊法第二章的名稱“廣告準則”調整為“廣告內容準則”,同時豐富了廣告準則的具體內容,增加了法律條文規(guī)定的可操作性。 2舊法只規(guī)定了4類7種商品的 “廣告準則”:藥品、醫(yī)療器械、農藥; 煙草;食品、酒;化妝品。 3新法補充和完善了廣告內容準則,數(shù)量增至9類19種:醫(yī)療、藥品、醫(yī)療器械; 保健食品;農藥、獸藥、飼料和飼料添加劑; 煙草;酒類;教育、培
29、訓;招商、投資理財;房地產;農作物種子、林木種子、草種子、種畜禽、水產苗種和種養(yǎng)殖等。變化一增加和完善了廣告內容準則317/19/20221舊法對虛假廣告僅作了“廣告不得含有虛假內容,不得欺騙和誤導消費者” 這樣原則和籠統(tǒng)的規(guī)定,既沒有對虛假廣告的含義進行界定,也沒有明確虛假廣告的構成和和具體情形。 2新法除保留了“廣告不得含有虛假或者引人誤解的內容,不得欺騙、誤導消費者”這樣的原則性規(guī)定外,專門增加一條 (第二十八條),明確了虛假廣告的定義(虛假的宣傳、引人誤導的內容),列舉了構成虛假廣告的5種情形:“商品或者服務不存在的”;“信息與實際情況不符”; “使用虛構、偽造或者無法驗證的科研成果、
30、統(tǒng)計資料、調查結果、文摘、引用語言等信息作證明材料”;“虛構使用商品或者接受服務的效果的”;“以虛假或者引人誤解的內容欺騙、誤導消費者的其他情形”。并且明確了虛假廣告行為的行政責任、刑事責任和民事責任。另外,賦予消費者協(xié)會等組織對虛假違法廣告的社會監(jiān)督權。 3新法解決了虛假廣告認定標準問題,完善了有效懲治虛假廣告的法律依據(jù),以及強化社會監(jiān)督,增強了執(zhí)法的可操作性。變化二完善了對虛假廣告的規(guī)制327/19/20221.舊法只規(guī)定了“社會團體或者其他組織”代言虛假廣告的法律責任,而漏掉了自然人個人廣告代言的法律責任,形成立法上的空白。2 .新法對代言人的含義進行了規(guī)定,并明確了不得進行代言的范圍:
31、不得為醫(yī)療、藥品、醫(yī)療器械、保健食品廣告 代言;不得為其未使用過的商品或者未接受的服務代言;代言虛假廣告受到行政處罰的,三年之內不得再代言廣告;不得利用不滿十周歲的未成年人作為廣告代言人。 3新法還規(guī)定了廣告代言人違法推薦或者證明的行政責任和民事責任。行政責任是:工商(市場監(jiān)管)部門沒收違法所得,并處違法所得一倍以上或二倍以下的罰款;民事責任是:如代言關系消費者生命健康的商品或者服務的虛假廣告,造成消費者損害的,承擔連帶責任。 變化三新增廣告代言人的法律義務和責任的規(guī)定337/19/20221舊法中僅有一個條文涉及到未成年保護。規(guī)定“廣告不得損害未成年人和殘疾人的身心健康?!痹趯嵺`中,這樣簡單
32、的規(guī)定既不具有可操作性,也無法真正起到保護未成年人權益的作用。 2新法對未成年人保護作了全面的規(guī)定。除了規(guī)定不得利用不滿十周歲的未成年人作為廣告代言和不得在中小學校、幼兒園開展廣告活動,以及不得利用中小學生、幼兒的教科書、練習冊、校服等載體發(fā)布廣告(公益廣告除外),還有四方面規(guī)定:禁止在大眾傳播媒介或者公共場所發(fā)布聲稱全部或者部分代替母乳的嬰兒乳制品、飲料和其他食品廣告;禁止向未成年人發(fā)送任何形式的煙草廣告;不得在針對未成年人的大眾傳播媒介上發(fā)布醫(yī)療、藥品、保健食品、醫(yī)療器械、化妝品、酒類、美容廣告,以及不利于未成年人身心健康的網(wǎng)絡游戲廣告;針對不滿十四周歲的未成年人的商品或服務的廣告不得含有
33、:勸誘其要求家長購買;可能引發(fā)其模仿不安全行為。3.新法對未成年人權益的保護作出了更加細化、明確和具體的規(guī)定,以及違反規(guī)范的法律責任,相關規(guī)定具有更強的操作性,更有利于對未成年人身心健康的保護。 變化四新增關于未成年人廣告管理的規(guī)定347/19/20221.舊法僅限于對廣播、電影、電視、報紙、期刊等傳統(tǒng)媒體廣告予以規(guī)范,受歷史局限性影響,對互聯(lián)網(wǎng)等新興媒體則沒有涉及。2.新法將互聯(lián)網(wǎng)廣告納入調整范圍。同時,規(guī)定任何組織或者個人未經當事人同意或請求,不得以電子信息方式向其發(fā)送廣告;互聯(lián)網(wǎng)彈出廣告應當確保一鍵關閉;互聯(lián)網(wǎng)信息服務提供者對利用其平臺發(fā)布違法廣告的,應當予以制止。3.新法明確了互聯(lián)網(wǎng)廣
34、告違法行為的行政處罰。不能“確保一健關閉”,處五千元以上三萬元以下的罰款?;ヂ?lián)網(wǎng)信息服務提供者明知或者應知廣告活動違法不予制止的,由工商(市場監(jiān)管)部門沒收違法所得,違法所得5萬元以上的,并處違法所得1倍以上3倍以下的罰款,違法所得不足5萬元的,并處1萬元以上5 萬元以下的罰款。變化五新增關于互聯(lián)網(wǎng)廣告的規(guī)定357/19/20221舊法允許作煙草廣告,但是禁止利用廣播、電影、電視、報紙、期刊等5 種媒介,以及在等候室、影劇院、會議廳堂、體育比賽場館等4類公共場所發(fā)布煙草廣告。2新法對發(fā)布煙草廣告的媒介、形式、場所以及煙草廣告內容作了更加嚴格的規(guī)定:禁止在大眾傳播媒介或者公共場所 變化六廣泛禁止
35、了煙草廣告367/19/20221舊法規(guī)定廣告經營者、廣告發(fā)布者依法依規(guī)查驗有關證明文件,核實廣告內容;建立、健全廣告業(yè)務的承接登記、審核、檔案管理制度。但缺乏有效監(jiān)管執(zhí)法手段。2. 新法對廣告經營者、廣告發(fā)布者未建立、健全廣告業(yè)務管理制度,或者未對廣告內容進行核對的(原規(guī)定“核實”,修訂由廣告主對廣告內容的真實性負責),工商(市場監(jiān)管)部門責令改正,可以處五萬元以下的罰款。公共交通工具、戶外發(fā)布煙草廣告;禁止向未成年人發(fā)送任何形式的煙草廣告;禁止變相發(fā)布煙草廣告。3新法將目前能禁止的煙草廣告全部予以禁止了,下一步,工商總局還將依法修訂完善煙草廣告管理部門規(guī)章,嚴肅查處煙草廣告違法案件。3.
36、新法新增大眾傳播媒介發(fā)布廣告規(guī)范。主要有:電臺、電視臺發(fā)布廣告應當遵守有關時長、方式的規(guī)定;不得以介紹健康、養(yǎng)生知識等形式變相發(fā)布醫(yī)療、藥品、醫(yī)療器械、保健食品四類廣告;禁止發(fā)布替代母乳的食品廣告;有義務發(fā)布公益廣告。變化七嚴格了大眾傳播媒介廣告發(fā)布規(guī)定377/19/20224.新法還明確了大眾傳播媒介主管部門職責:工商(市場監(jiān)管)部門依法給予處罰的,應當通報新聞出版廣電部門以及其他有關部門。新聞出版廣電以及其他有關部門依法對負有責任的主管人員和直接責任人給予處分;情節(jié)嚴重的,可以暫停媒介的廣告發(fā)布業(yè)務。5.大眾傳播媒介非常多元化,新興的大眾傳播媒介也將會隨著社會發(fā)展不斷涌現(xiàn),而且不同的大眾傳
37、播媒介涉及到不同的行政主管部門。為此,新法授權工商總局會同有關部門,將制定利用大眾傳播媒介發(fā)布廣告的行為規(guī)范。變化七嚴格了大眾傳播媒介廣告發(fā)布規(guī)定387/19/20221.舊法的適用范圍僅限于商業(yè)廣告活動,沒有涉及公益廣告。2新法將公益廣告的內容作為 “附則”中的一個條文加以規(guī)定,表明國家 “鼓勵、支持開展公益廣告宣傳活動”的態(tài)度。同時,要求大眾傳播媒介按照規(guī)定的版面、時段、時長發(fā)布公益廣告。3新法授權由工商總局會同有關部門通過制定專門的公益廣告管理辦法來規(guī)范公益廣告活動。變化八增加了對公益廣告的規(guī)定397/19/20221.舊法只規(guī)定:“縣級以上人民政府工商行政管理部門是廣告監(jiān)督管理機關”。
38、沒有明確政府有關部門在各自職責范圍內負責廣告管理相關工作的職責。2新法不僅明確了廣告監(jiān)督管理機關、廣告審查機關和有關主管部門的職責、職權和義務,同時還明確廣告行業(yè)組織,引導會員依法從事廣告活動推動廣告行業(yè)誠信建設,為形成齊抓共管、綜合治理的廣告管理機制提供法律依據(jù)。 3新法增加了工商(市場監(jiān)管)部門在履行廣告監(jiān)督管理職責中,可以采取七個方面的行政強制措施:實施現(xiàn)場檢查;對有關單位或個人進行調查;限期提供有關證明文件;查閱、復制有關資料;查封、扣押財物;責令停止發(fā)布;法律、法規(guī)規(guī)定的其他職權等,有效解決了執(zhí)法實踐中缺乏手段的問題。變化九強化了執(zhí)法部門的監(jiān)管職權和職責407/19/20224新法對
39、執(zhí)法監(jiān)管的要求更高了。要求工商(市場監(jiān)管)部門建立健全監(jiān)測制度,完善監(jiān)測措施,及時發(fā)現(xiàn)和依法查處違法廣告行為。工商(市場監(jiān)管)和有關部門接到投訴、舉報之日起七個工作日內,予以處理并告知投訴、舉報人。不依法查處的,對負有責任的主管人員和直接責任人員,依法給予處分。玩忽職守、濫用職權、徇私舞弊的,依法給予處分。情節(jié)嚴重構成犯罪的,依法追究刑事責任。變化九強化了執(zhí)法部門的監(jiān)管職權和職責417/19/20221新法在罰款數(shù)額確定上,設計了按比例罰和定額罰結合的機制。舊法對發(fā)布虛假廣告,處廣告費用1到5倍的罰款,新法規(guī)定是3到5倍,起罰點提高到了三倍。兩年內有3次以上違法行為,處廣告費用5到10倍的罰款
40、。廣告費用無法計算或明顯偏低的,處100萬元到200萬元的罰款。2新法區(qū)分行為性質和情節(jié)輕重設定行政處罰種類和幅度。增加了資格罰,對廣告主可以吊銷營業(yè)執(zhí)照、撤銷廣告審查批準文件、一年內不受理其廣告審查申請;對廣告經營者、廣告發(fā)布者可以暫停廣告發(fā)布業(yè)務、吊銷營業(yè)執(zhí)照、吊銷廣告發(fā)布登記證件;虛假廣告代言者受到行政處罰未滿3年不得代言廣告;醫(yī)療機構受到工商(市場監(jiān)管)部門處罰,衛(wèi)生部門可以吊銷診療科目或者吊銷執(zhí)業(yè)許可證。 增加信用懲戒,有關違法行為信息記入信用檔案,并依法依規(guī)予以公示。如,公司、企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照之日起三年內,對違法行為負有個人責任者,不得擔任公司、企業(yè)的董事、監(jiān)事、高級管理人員。變
41、化十提高法律責任的震懾力427/19/20223.新法嚴格了相應的行政、民事等連帶責任。明知或應知廣告虛假仍設計、制作、代理、發(fā)布或作推薦、證明的廣告經營者、廣告發(fā)布者、廣告代言人,承擔連帶責任;對于造成消費者損害,其廣告經營者、廣告發(fā)布者、廣告代言人無論是否明知應知,都承擔連帶責任。變化十提高法律責任的震懾力437/19/2022五、新廣告法主要條款解讀447/19/2022主要條款解讀第二條在中華人民共和國境內,商品經營者或者服務提供者通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務的商業(yè)廣告活動,適用本法。本法所稱廣告主,是指為推銷商品或者服務,自行或者委托他人設計、制作、發(fā)
42、布廣告的自然人、法人或者其他組織。本法所稱廣告經營者,是指接受委托提供廣告設計、制作、代理服務的自然人、法人或者其他組織。本法所稱廣告發(fā)布者,是指為廣告主或者廣告主委托的廣告經營者發(fā)布廣告的自然人、法人或者其他組織。本法所稱廣告代言人,是指廣告主以外的,在廣告中以自己的名義或者形象對商品、服務作推薦、證明的自然人、法人或者其他組織。主要條款解讀【解讀】1. 廣告定義。以“適用”范圍定義,不以是否承擔費用(舊法)為標準。2. 廣告要素。中華人民共和國境內。主體。主要是指商事主體。形式。通過一定媒介或形式。目的。推銷商品或服務。3. 廣告主。廣告主自行設計、制作的,其身份仍是廣告主,不是廣告經營者
43、;廣告主自行發(fā)布的,其身份仍是廣告主,不是廣告發(fā)布者。出現(xiàn)問題了,按照廣告主的責任承擔,不會既承擔廣告主責任,又承擔發(fā)布者、經營者責任。 4. 廣告代言人。不表達推薦、證明意圖的人,只是背景演員而已,不屬于廣告代言人。 主要條款解讀第四條廣告不得含有虛假或者引人誤解的內容,不得欺騙、誤導消費者。廣告主應當對廣告內容的真實性負責?!窘庾x】確認廣告主對廣告內容的真實性負主要責任。體現(xiàn)出:負有首要責任;負有舉證義務。主要條款解讀第八條廣告中對商品的性能、功能、產地、用途、質量、成分、價格、生產者、有效期限、允諾等或者對服務的內容、提供者、形式、質量、價格、允諾等有表示的,應當準確、清楚、明白。廣告中
44、表明推銷的商品或者服務附帶贈送的,應當明示所附帶贈送商品或者服務的品種、規(guī)格、數(shù)量、期限和方式。法律、行政法規(guī)規(guī)定廣告中應當明示的內容,應當顯著、清晰表示?!窘庾x】1.一般不要求全部表示,但是如果廣告主為了達到推銷的目的,要“有表示的”,就要準確、清楚、明白要客觀、明確表述,以不引起消費者誤解為準。2.關注附贈的要求。(“買一贈一”、“來店有禮”等。)主要條款解讀第九條廣告不得有下列情形:(一)使用或者變相使用中華人民共和國的國旗、國歌、國徽,軍旗、軍歌、軍徽;(二)使用或者變相使用國家機關、國家機關工作人員的名義或者形象;(三)使用“國家級”、“最高級”、“最佳”等用語;(四)損害國家的尊嚴
45、或者利益,泄露國家秘密;(五)妨礙社會安定,損害社會公共利益;(六)危害人身、財產安全,泄露個人隱私;(七)妨礙社會公共秩序或者違背社會良好風尚;(八)含有淫穢、色情、賭博、迷信、恐怖、暴力的內容;(九)含有民族、種族、宗教、性別歧視的內容;(十)妨礙環(huán)境、自然資源或者文化遺產保護;(十一)法律、行政法規(guī)規(guī)定禁止的其他情形。主要條款解讀【解讀】共有11個禁止性規(guī)定,其中:1.第(二)項:如,不得使用總理的名義或形象進行廣告宣傳。2.第(五)項:如,不得為推銷口罩夸大呼吸道傳染病疫情信息等。3.第(十一)項:如,不得使用“馳名商標”字樣用于廣告宣傳等。不能用的絕對化語言(一)與“最”有關:最、最
46、佳、最具等。(二)與“一”有關:第一、唯一等。(三)與“級/極”有關:國家級、國家級產品、世界級等。(四)與“首/家/國”有關:首個、首選、首家、獨家、填補國家空白等。(五)與“品牌”有關:大牌、金牌、名牌、王牌、領袖品牌等。不能用的絕對化語言(六)與“虛假”有關:史無前例、前無古人、絕無僅有等。(七)與“權威”有關:老字號、特供、專供、專家推薦等。(八)與“欺詐”有關:點擊領獎、恭喜獲獎、全民免單等。(九)與“時間”有關:(限時必須具體時間);禁止使用:隨時結束、隨時漲價、馬上降價。主要條款解讀第十條廣告不得損害未成年人和殘疾人的身心健康?!窘庾x】“未成年人”未滿18周歲。在進行廣告投放或商
47、品推廣或商品介紹時,應盡量避免使用衣著過于暴露、姿態(tài)有挑逗性的圖片。主要條款解讀第十一條廣告內容涉及的事項需要取得行政許可的,應當與許可的內容相符合。廣告使用數(shù)據(jù)、統(tǒng)計資料、調查結果、文摘、引用語等引證內容的,應當真實、準確,并表明出處。引證內容有適用范圍和有效期限的,應當明確表示?!窘庾x】 1. 第一款:重點在特殊商品或服務,應當在發(fā)布前由廣告審查機關對廣告內容進行審查,否則不得發(fā)布?!跋喾稀保簭V告內容不能偏離行政許可的原意。2.第二款:“真實、準確”引證的內容真實準確,且與廣告內容匹配。 主要條款解讀第十三條廣告不得貶低其他生產經營者的商品或者服務?!窘庾x】1.行為主體:商品經營者或服務
48、提供者。2.貶低對象:其他生產經營者的商品或服務。3.形式:通過單方廣告活動。4.競爭目的:直接推銷。5.手段:捏造、散布虛偽事實或對真實情況進行歪曲。 主要條款解讀第十四條廣告應當具有可識別性,能夠使消費者辨明其為廣告。大眾傳播媒介不得以新聞報道形式變相發(fā)布廣告。通過大眾傳播媒介發(fā)布的廣告應當顯著標明“廣告”,與其他非廣告信息相區(qū)別,不得使消費者產生誤解。廣播電臺、電視臺發(fā)布廣告,應當遵守國務院有關部門關于時長、方式的規(guī)定,并應當對廣告時長作出明顯提示。【解讀】互聯(lián)網(wǎng)頁面上的廣告應當在顯著位置,以顯而易見的方式標明“廣告”字樣。目前廣告腳標“推廣”等字樣,應統(tǒng)一變更為“廣告”。主要條款解讀第
49、十六條醫(yī)療、藥品、醫(yī)療器械廣告不得含有下列內容:(一)表示功效、安全性的斷言或者保證;(二)說明治愈率或者有效率;(三)與其他藥品、醫(yī)療器械的功效和安全性或者其他醫(yī)療機構比較;(四)利用廣告代言人作推薦、證明;(五)法律、行政法規(guī)規(guī)定禁止的其他內容。藥品廣告的內容不得與國務院藥品監(jiān)督管理部門批準的說明書不一致,并應當顯著標明禁忌、不良反應。處方藥廣告應當顯著標明“本廣告僅供醫(yī)學藥學專業(yè)人士閱讀”,非處方藥廣告應當顯著標明“請按藥品說明書或者在藥師指導下購買和使用”。推薦給個人自用的醫(yī)療器械的廣告,應當顯著標明“請仔細閱讀產品說明書或者在醫(yī)務人員的指導下購買和使用”。醫(yī)療器械產品注冊證明文件中有
50、禁忌內容、注意事項的,廣告中應當顯著標明“禁忌內容或者注意事項詳見說明書”。主要條款解讀【解讀】1.醫(yī)療廣告禁止利用新聞形式、醫(yī)療資訊服務類專題節(jié)(欄)目發(fā)布或變相發(fā)布。不得代言。2.醫(yī)療機構違法發(fā)布廣告情節(jié)嚴重的,除由工商行政管理部門依照本法處罰外,衛(wèi)生行政部門可以吊銷診療科目或者吊銷醫(yī)療機構執(zhí)業(yè)許可證。3.處方藥不得在大眾傳播媒體發(fā)布廣告,藥品廣告必須顯著地標明禁忌不良反應,并要顯著標明忠告語。主要條款解讀第十七條除醫(yī)療、藥品、醫(yī)療器械廣告外,禁止其他任何廣告涉及疾病治療功能,并不得使用醫(yī)療用語或者易使推銷的商品與藥品、醫(yī)療器械相混淆的用語?!窘庾x】1.其他商品或服務的廣告不得涉及疾病治療
51、功能。如,補鐵類營養(yǎng)素補充劑在廣告中不得宣傳能“治療貧血”。2.不得使用醫(yī)療用語。如,非醫(yī)療美容服務不得宣稱運用了“細胞修復再生技術”、“基因技術”等中、西醫(yī)醫(yī)療方法。3.不得使用易于藥品、醫(yī)療器械相混淆的用語。如,化妝品(“衛(wèi)妝特字”產品)廣告不得宣傳“藥妝”、“醫(yī)學護膚品”等。主要條款解讀第十八條保健食品廣告不得含有下列內容:(一)表示功效、安全性的斷言或者保證;(二)涉及疾病預防、治療功能;(三)聲稱或者暗示廣告商品為保障健康所必需;(四)與藥品、其他保健食品進行比較;(五)利用廣告代言人作推薦、證明;(六)法律、行政法規(guī)規(guī)定禁止的其他內容。保健食品廣告應當顯著標明“本品不能代替藥物”。
52、【解讀】1.保健食品廣告單列(廣告內容準則),顯示重要性。2.不得代言。3.保健食品非藥品廣告不得涉及疾病預防、治療功能。4.應當顯著標明“本品不能代替藥物”。主要條款解讀第二十條禁止在大眾傳播媒介或者公共場所發(fā)布聲稱全部或者部分替代母乳的嬰兒乳制品、飲料和其他食品廣告?!窘庾x】1.母乳代用品廣告不得在公開場所發(fā)布。2.“聲稱”即明示和暗示,比如一段奶粉,無論是否明確表示可以全部或部分替代母乳,均不得公開發(fā)布。3.母乳代用品不能替代哺乳方式及母乳中的抗體。主要條款解讀第二十四條教育、培訓廣告不得含有下列內容:(一)對升學、通過考試、獲得學位學歷或者合格證書,或者對教育、培訓的效果作出明示或者暗
53、示的保證性承諾;(二)明示或者暗示有相關考試機構或者其工作人員、考試命題人員參與教育、培訓;(三)利用科研單位、學術機構、教育機構、行業(yè)協(xié)會、專業(yè)人士、受益者的名義或者形象作推薦、證明。【解讀】1.不能出現(xiàn)“100%保證效果”等絕對化用語。2.不能出現(xiàn)含有提高學習成績等保證性承諾。3.不能出現(xiàn)“招生包考”等保證式斷言。4.不得對升學/考試/獲得證書/教育培訓的效果作出明示或者暗示的保證性承諾。主要條款解讀第二十五條 招商等有投資回報預期的商品或者服務廣告,應當對可能存在的風險以及風險責任承擔有合理提示或者警示,并不得含有下列內容:(一)對未來效果、收益或者與其相關的情況作出保證性承諾,明示或者
54、暗示保本、無風險或者保收益等,國家另有規(guī)定的除外;(二)利用學術機構、行業(yè)協(xié)會、專業(yè)人士、受益者的名義或者形象作推薦、證明?!窘庾x】不能出現(xiàn)“穩(wěn)賺不賠”,“零手續(xù)費”、“零風險”、“保本不虧”、“升值潛力無限”等誘人的虛假宣傳和承諾。 主要條款解讀第二十六條 房地產廣告,房源信息應當真實,面積應當表明為建筑面積或者套內建筑面積,并不得含有下列內容:(一)升值或者投資回報的承諾;(二)以項目到達某一具體參照物的所需時間表示項目位置;(三)違反國家有關價格管理的規(guī)定;(四)對規(guī)劃或者建設中的交通、商業(yè)、文化教育設施以及其他市政條件作誤導宣傳?!窘庾x】1.對區(qū)位圖、戶型圖、效果圖應作客觀陳述。2.不
55、能為介紹整體環(huán)境、美化項目規(guī)劃,大玩文字游戲。3.不得出現(xiàn)融資或者變相融資的內容。 4. 地產廣告贈送面積必須是真實贈送面積。主要條款解讀第二十八條廣告以虛假或者引人誤解的內容欺騙、誤導消費者的,構成虛假廣告。廣告有下列情形之一的,為虛假廣告:(一)商品或者服務不存在的;(二)商品的性能、功能、產地、用途、質量、規(guī)格、成分、價格、生產者、有效期限、銷售狀況、曾獲榮譽等信息,或者服務的內容、提供者、形式、質量、價格、銷售狀況、曾獲榮譽等信息,以及與商品或者服務有關的允諾等信息與實際情況不符,對購買行為有實質性影響的;(三)使用虛構、偽造或者無法驗證的科研成果、統(tǒng)計資料、調查結果、文摘、引用語等信
56、息作證明材料的;(四)虛構使用商品或者接受服務的效果的;(五)以虛假或者引人誤解的內容欺騙、誤導消費者的其他情形。主要條款解讀【解讀】1.虛假廣告是商業(yè)廣告行為中最嚴重的違法行為。2.第二十八條第(一)、(二)、(三)、(四)均是對“虛假”的列舉,“引人誤解”需具體情況具體分析。3.虛假廣告的特證(判斷依據(jù)): 形式上,內容虛假;效果上,造成了欺騙、誤導消費者的后果。4.“創(chuàng)意”與“虛假”注意界定。創(chuàng)意不影響消費者對商品的選擇,如汽車開出一條天路來,消費者看了廣告也不會因為確信汽車能開出一條天路而購買這輛車,這就是廣告創(chuàng)意,但如果言之鑿鑿說能開出幾百邁,使人誤信它的高性能而購買,就是虛假廣告。
57、5.“欺騙、誤導”與“廣告藝術表達”要區(qū)別。如化妝品宣傳“今年20,明年18”,雖然在現(xiàn)實中不可能存在,但是消費者能明知這是夸張的手法,不會被欺騙、誤導。主要條款解讀第二十九條 廣播電臺、電視臺、報刊出版單位從事廣告發(fā)布業(yè)務的,應當設有專門從事廣告業(yè)務的機構,配備必要的人員,具有與發(fā)布廣告相適應的場所、設備,并向縣級以上地方工商行政管理部門辦理廣告發(fā)布登記?!窘庾x】1. 因為大眾傳播媒體對社會影響大,另外,人們對她的信任度比較高。2.媒體發(fā)布了虛假違法廣告可以暫停發(fā)布的業(yè)務,甚至直至取消發(fā)布資格。主要條款解讀第三十二條 廣告主委托設計、制作、發(fā)布廣告,應當委托具有合法經營資格的廣告經營者、廣告
58、發(fā)布者?!窘庾x】取消廣告推銷的商品、服務應當符合廣告主經營范圍的限制,放權于廣告主。主要條款解讀第三十三條廣告主或者廣告經營者在廣告中使用他人名義或者形象的,應當事先取得其書面同意;使用無民事行為能力人、限制民事行為能力人的名義或者形象的,應當事先取得其監(jiān)護人的書面同意。【解讀】1.“他人”:包括自然人、也包括法人、個體工商戶、個人合伙。2.“名義或形象”:包括姓名權、名稱權、消像權。3.“完全民事行為能力人”:18歲以上成年人。4.“無民事行為能力人”:不滿十周歲的未成年人和不能辨認自己行為的精神病人。5.“限制民事行為能力人”:十周歲以上的未成年人和不能完全辨識自己行為的精神病人。主要條款
59、解讀第三十四條廣告經營者、廣告發(fā)布者應當按照國家有關規(guī)定,建立、健全廣告業(yè)務的承接登記、審核、檔案管理制度。廣告經營者、廣告發(fā)布者依據(jù)法律、行政法規(guī)查驗有關證明文件,核對廣告內容。對內容不符或者證明文件不全的廣告,廣告經營者不得提供設計、制作、代理服務,廣告發(fā)布者不得發(fā)布?!窘庾x】1.廣告經營者、廣告發(fā)布者責任 登記、查驗、審核、建檔。2.“承接登記制度”對接受委托設計、制作、發(fā)布的廣告的有關證明文件等資料進行登記。3.“審核”對需要設計、制作、代理、發(fā)布的廣告的有關證明文件等資料進行審查、核對。4.“檔案管理制度”對廣告樣件、廣告證明文件和查騙記錄、廣告審查情況記錄、廣告合同等進行保存?zhèn)洳椤?/p>
60、主要條款解讀第三十八條廣告代言人在廣告中對商品、服務作推薦、證明,應當依據(jù)事實,符合本法和有關法律、行政法規(guī)規(guī)定,并不得為其未使用過的商品或者未接受過的服務作推薦、證明。不得利用不滿十周歲的未成年人作為廣告代言人。對在虛假廣告中作推薦、證明受到行政處罰未滿三年的自然人、法人或者其他組織,不得利用其作為廣告代言人?!窘庾x】1.廣告代言人做推薦、證明,需要使用過商品或接受過服務。2.有識別度的聲音,其未出鏡的人物也可以成為廣告代言人。3.明確虛假廣告代言人的責任。4.未成年人保護。10周歲以下未成年人不得代言,但可“表演”。主要條款解讀第三十九條不得在中小學校、幼兒園內開展廣告活動,不得利用中小學
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