非金融機構(gòu)受讓金融機構(gòu)貸款債權(quán)若干法律問題(共9頁)

1、非金融機構(gòu)受讓金融機構(gòu)貸款債權(quán)若干法律(fl)問題發(fā)表(fbio)時間：2013-09-29 發(fā)布者：Admin 點擊率：1904浙江中行(zhn xn)律師事務(wù)所 汪文峰 何燁磊 【內(nèi)容提要】近年來，由于受全球經(jīng)濟下行的影響，以出口外貿(mào)型經(jīng)濟為依托的我國經(jīng)濟也出現(xiàn)出口增長放緩、內(nèi)需不足的困境，企業(yè)經(jīng)營環(huán)境日趨惡劣，從而導(dǎo)致各銀行的不良貸款率急劇上升，市場風(fēng)險和金融風(fēng)險進一步加劇。為加大不良貸款清收力度，改變不良貸款處置的被動局面，一些銀行在清收處置措施上采取了一些創(chuàng)新措施，開始嘗試向非金融機構(gòu)轉(zhuǎn)讓貸款債權(quán)。對于該金融創(chuàng)新舉措，本文將從貸款債權(quán)轉(zhuǎn)讓的合法性、受讓主體的適格性、最高額抵押權(quán)的轉(zhuǎn)讓

2、和抵押權(quán)轉(zhuǎn)讓后是否需要辦理抵押變更登記、非金融機構(gòu)受讓后能否主張全額債權(quán)、轉(zhuǎn)讓后通知債務(wù)人的方式、債權(quán)轉(zhuǎn)讓后管轄、訴訟或執(zhí)行主體如何變更、律師可以提供哪些法律服務(wù)等方面闡述在實施這一金融創(chuàng)新措施過程中所遇到的法律問題。 【關(guān)鍵詞】非金融機構(gòu) 貸款債權(quán) 債權(quán)轉(zhuǎn)讓 我國的經(jīng)濟主要以固定資產(chǎn)投資和外貿(mào)出口經(jīng)濟為主，但因受國際金融危機的影響，我國的出口外貿(mào)出現(xiàn)疲軟，整體經(jīng)濟形勢出現(xiàn)下行趨勢，企業(yè)經(jīng)營日益困難，到期銀行貸款無法清償?shù)默F(xiàn)象不斷增加，這直接導(dǎo)致銀行的不良貸款急劇增加，市場風(fēng)險和金融風(fēng)險進一步加劇。為加大不良貸款清收力度，改變不良貸款處置的被動局面，一些銀行在清收處置措施上采取了一些創(chuàng)新措施，

3、開始嘗試向非金融機構(gòu)轉(zhuǎn)讓貸款債權(quán)。通過這種方式不僅能使已經(jīng)采取金融制裁和法律訴訟等方式均清收無果的不良貸款得到處置，而且能夠提高資產(chǎn)處置的效率，降低處置成本，有效優(yōu)化商業(yè)銀行的資產(chǎn)質(zhì)量。應(yīng)該說，這種創(chuàng)新是符合不良債權(quán)處置多元化發(fā)展趨勢的i。但是，這種創(chuàng)新必須合法合規(guī)。筆者在從事非金融機構(gòu)受讓金融機構(gòu)貸款債權(quán)的法律服務(wù)過程中，主要遇到以下幾個法律問題，在這愿拋磚引玉，共同探討： 一、商業(yè)銀行等金融機構(gòu)能否向非金融機構(gòu)轉(zhuǎn)讓貸款債權(quán)，即合法性問題。 對于金融機構(gòu)能否向非金額機構(gòu)轉(zhuǎn)讓貸款債權(quán)的問題，在實務(wù)和理論上存在兩種截然不同的觀點。認為不能轉(zhuǎn)讓的觀點理由主要有以下幾點：1、金融業(yè)是一種特許行業(yè)，放

4、貸收息是經(jīng)營貸款業(yè)務(wù)的金融機構(gòu)的一項特許權(quán)利。因此，由貸款而形成的債權(quán)及其他權(quán)利只能在具有貸款業(yè)務(wù)資格的金融機構(gòu)之間轉(zhuǎn)讓。未經(jīng)許可，商業(yè)銀行不得將其債權(quán)轉(zhuǎn)讓給非金融機構(gòu)。2、如果商業(yè)銀行將其持有的不良貸款債權(quán)轉(zhuǎn)讓給非金融機構(gòu)，則受讓債權(quán)的企業(yè)成為新的債權(quán)人，對原借款人享有債權(quán)，原來貸款合同的主體將變更為非金融機構(gòu)，將構(gòu)成企業(yè)間借貸。最高人民法院關(guān)于對企業(yè)借貸合同借款方逾期不歸還借款的應(yīng)如何處理問題的批復(fù)中指出，企業(yè)借貸合同違反有關(guān)金融法規(guī)，屬無效合同。如果認定商業(yè)銀行與非金融機構(gòu)的債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同有效，將與“非金融企業(yè)之間不得借貸”的規(guī)定相悖。3、商業(yè)銀行將貸款債權(quán)轉(zhuǎn)讓給非金融機構(gòu)可能導(dǎo)致國有資產(chǎn)

5、流失。國家國有資產(chǎn)管理局關(guān)于國有資產(chǎn)流失查處工作若干問題的通知規(guī)定：“在進行國有資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓時，違反國家規(guī)定或超越法定權(quán)限，將國有資產(chǎn)低價出讓或無償轉(zhuǎn)讓給非全民單位或者個人，造成國有資產(chǎn)權(quán)益損失的”，屬于國有資產(chǎn)流失行為。部分商業(yè)銀行存在國有股權(quán)，貸款債權(quán)轉(zhuǎn)讓價格過低可能造成國有資產(chǎn)流失。 認同可以轉(zhuǎn)讓的觀點認為，商業(yè)銀行所享有的不良貸款債權(quán)(zhiqun)亦是普通的債權(quán)，應(yīng)當(dāng)適用合同法關(guān)于債權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定。合同法第79條規(guī)定：“債權(quán)人可以將合同(h tong)的權(quán)利全部或者部分轉(zhuǎn)讓給第三人，但有下列情形之一的除外：(一)根據(jù)合同性質(zhì)(xngzh)不得轉(zhuǎn)讓；(二)按照當(dāng)事人約定不得轉(zhuǎn)讓；(三)依

6、照法律規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓?！鄙虡I(yè)銀行將其不良債權(quán)轉(zhuǎn)讓給非金融機構(gòu)的，目前尚沒有法律或者行政法規(guī)對此作出明確的禁止性規(guī)定。因此，只要商業(yè)銀行不良貸款債權(quán)的轉(zhuǎn)讓不在上述禁止轉(zhuǎn)讓的情形之列，即應(yīng)當(dāng)認定轉(zhuǎn)讓行為有效。即便中國人民銀行對此作出了相關(guān)的規(guī)定，由于其不屬于法律、行政法規(guī)的范疇，也不應(yīng)影響轉(zhuǎn)讓行為的效力。而且，銀行轉(zhuǎn)讓具體債權(quán)的行為屬于債權(quán)人將合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓給第三人，并非向社會不特定對象發(fā)放貸款的經(jīng)營性活動，不涉及從事貸款業(yè)務(wù)的資格問題，也不違反最高人民法院關(guān)于對企業(yè)借貸合同借款方逾期不歸還借款的應(yīng)如何處理問題的批復(fù)的規(guī)定。再者，商業(yè)銀行將其債權(quán)等值或以公開的合理價格轉(zhuǎn)讓給受讓方，不會造成國有資產(chǎn)的流

7、失，不會導(dǎo)致金融秩序的混亂。最后，“就債權(quán)轉(zhuǎn)讓行為的性質(zhì)而言，商業(yè)銀行直接轉(zhuǎn)讓不良貸款債權(quán)與金融資產(chǎn)管理公司再次轉(zhuǎn)讓不良貸款債權(quán)并無本質(zhì)區(qū)別。金融資產(chǎn)管理公司通過公開拍賣等方式可將其從商業(yè)銀行受讓來的金融債權(quán)轉(zhuǎn)讓給其他非金融機構(gòu)或個人，最終仍將形成非金融機構(gòu)和個人最終持有債權(quán)并向債務(wù)人進行追索的局面。不同之處僅在于金融資產(chǎn)管理公司通過公開拍賣等方式轉(zhuǎn)讓不良貸款債權(quán)的行為已經(jīng)得到國家法律法規(guī)的明確認可?！眎i 筆者傾向認同第二種觀點，即金融機構(gòu)可以向非金融機構(gòu)轉(zhuǎn)讓貸款債權(quán)。理由主要有以下幾點：1、轉(zhuǎn)讓的時間是在銀行按約發(fā)放貸款之后，作為金融貸款合同的當(dāng)事人，銀行已經(jīng)履行完畢貸款合同規(guī)定的發(fā)放貸款

8、的主要義務(wù)，此時銀行與債務(wù)人之間的債權(quán)關(guān)系與一般的合同債權(quán)關(guān)系沒有區(qū)別，非金融機構(gòu)受讓貸款債權(quán)后向債務(wù)人主張權(quán)利的行為不屬于經(jīng)營商業(yè)銀行的業(yè)務(wù)，因此受讓人不需要具備從事貸款業(yè)務(wù)的資格。而且，從法律性質(zhì)上講，這是一種合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓，而不是合同的概括轉(zhuǎn)讓，不會導(dǎo)致非金融機構(gòu)取代金融機構(gòu)在合同中的地位，因此，不會構(gòu)成企業(yè)間的借貸關(guān)系。2、從立法層面上講，確認轉(zhuǎn)讓行為無效必須以法律和行政法規(guī)為依據(jù)，但我國法律、行政法規(guī)對銀行對外轉(zhuǎn)讓貸款債權(quán)并無禁止性規(guī)定，“法無禁止則自由”，同時，合同法第79條對于債權(quán)轉(zhuǎn)讓的合法性已有概括性的規(guī)定，這就為金融機構(gòu)將貸款債權(quán)轉(zhuǎn)讓給非金融機構(gòu)奠定了法律基礎(chǔ)。在實踐中，最高人

9、民法院已在西安市商業(yè)銀行與健橋證券股份有限公司、西部信用擔(dān)保有限公司借款擔(dān)保合同糾紛案（最高人民法院（2005）民二終字第150號）iii中對商業(yè)銀行將到期債權(quán)轉(zhuǎn)讓給非金融機構(gòu)的合同的效力問題作出了明確肯定的答復(fù)。3、從政策層面看，銀監(jiān)會已在2009年2月5日下發(fā)的銀監(jiān)辦發(fā)（2009）24號文件中明確：“（1）對商業(yè)銀行向社會投資者轉(zhuǎn)讓貸款債權(quán)沒有禁止性規(guī)定，轉(zhuǎn)讓合同具有合同法上的效力；（2）轉(zhuǎn)讓具體的貸款債權(quán)，屬于債權(quán)人將合同的權(quán)利轉(zhuǎn)讓給第三人，并非向社會不特定對象發(fā)放貸款的經(jīng)營性活動，不涉及從事貸款業(yè)務(wù)的資格問題，受讓主體無須具備從事貸款業(yè)務(wù)的資格。”雖然中國人民銀行2001年曾作出批復(fù)：

10、“未經(jīng)許可，商業(yè)銀行不得將其債權(quán)轉(zhuǎn)讓給非金融企業(yè)”。但是，該批復(fù)時間早于銀監(jiān)會的規(guī)定，從時間上講，應(yīng)適用新的規(guī)定。而且，從部門職責(zé)上看，銀監(jiān)會是負責(zé)金融監(jiān)管的部門機構(gòu)，而中國人民銀行則負責(zé)制定和執(zhí)行貨幣政策、對國家經(jīng)濟進行宏觀調(diào)控，故從這點看，適用銀監(jiān)會的規(guī)定更為妥當(dāng)。 但是，并非所有的貸款債權(quán)都能轉(zhuǎn)讓。最高人民法院在關(guān)于審理涉及(shj)金融不良債權(quán)轉(zhuǎn)讓案件工作座談會紀要的第六條明確規(guī)定了禁止轉(zhuǎn)讓的幾種情形：“(一)債務(wù)人或者(huzh)擔(dān)保人為國家機關(guān)的；(二)被有關(guān)(yugun)國家機關(guān)依法認定為涉及國防、軍工等國家安全和敏感信息的以及其他依法禁止轉(zhuǎn)讓或限制轉(zhuǎn)讓情形的；(三)與受讓人惡意

11、串通轉(zhuǎn)讓不良債權(quán)的；(四)轉(zhuǎn)讓不良債權(quán)公告違反金融資產(chǎn)管理公司資產(chǎn)處置公告管理辦法(修訂)規(guī)定，對依照公開、公平、公正和競爭、擇優(yōu)原則處置不良資產(chǎn)造成實質(zhì)性影響的；(五)實際轉(zhuǎn)讓的資產(chǎn)包與轉(zhuǎn)讓前公告的資產(chǎn)包內(nèi)容嚴重不符，且不符合金融資產(chǎn)管理公司資產(chǎn)處置公告管理辦法(修訂)規(guī)定的；(六)根據(jù)有關(guān)規(guī)定應(yīng)經(jīng)合法、獨立的評估機構(gòu)評估，但未經(jīng)評估的；或者金融資產(chǎn)管理公司與評估機構(gòu)、評估機構(gòu)與債務(wù)人、金融資產(chǎn)管理公司和債務(wù)人、以及三方之間惡意串通，低估、漏估不良債權(quán)的；(七)根據(jù)有關(guān)規(guī)定應(yīng)當(dāng)采取公開招標(biāo)、拍賣等方式處置，但未公開招標(biāo)、拍賣的；或者公開招標(biāo)中的投標(biāo)入少于三家(不合三家)的；或者以拍賣方式轉(zhuǎn)讓

12、不良債權(quán)時，未公開選擇有資質(zhì)的拍賣中介機構(gòu)的；或者未依照中華人民共和國拍賣法的規(guī)定進行拍賣的；(八)根據(jù)有關(guān)規(guī)定應(yīng)當(dāng)向行政主管部門辦理相關(guān)報批或者備案、登記手續(xù)而未辦理，且在一審法庭辯論終結(jié)前仍未能辦理的；(九)受讓人為國家公務(wù)員、金融監(jiān)管機構(gòu)工作人員、政法干警、金融資產(chǎn)管理公司工作人員、國有企業(yè)債務(wù)人管理人員、參與資產(chǎn)處置工作的律師、會計師、評估師等中介機構(gòu)等關(guān)聯(lián)人或者上述關(guān)聯(lián)人參與的非金融機構(gòu)法人的；(十)受讓人與參與不良債權(quán)轉(zhuǎn)讓的金融資產(chǎn)管理公司工作人員、國有企業(yè)債務(wù)人或者受托資產(chǎn)評估機構(gòu)負責(zé)人員等有直系親屬關(guān)系的；(十一)存在其他損害國家利益或社會公共利益的轉(zhuǎn)讓情形的。”因此，在涉及債

13、務(wù)人具有國有背景的貸款債權(quán)時，必須考慮該債權(quán)轉(zhuǎn)讓是否因具有上述情形而損害國家利益。 二、受讓主體的適格性。 對于金融機構(gòu)的不良貸款債權(quán)的處置以往主要是通過由金融資產(chǎn)管理公司受讓、處理的方式，因此，之前對于金融機構(gòu)的不良債權(quán)的受讓主體主要是指金融資產(chǎn)管理公司，那么對于除金融資產(chǎn)管理公司以外的其他非金融機構(gòu)，如自然人、法人和其他組織，是否也可以作為金融機構(gòu)貸款債權(quán)的受讓主體？這一點主要從上面筆者對貸款債權(quán)轉(zhuǎn)讓的合法性的闡述中可以得到解答。首先，我國法律中對于債權(quán)的受讓人的條件并沒有明確的禁止性規(guī)定。其次，貸款債權(quán)的受讓主體無需從事貸款業(yè)務(wù)的資格，也不會全部取代商業(yè)銀行在貸款合同中的法律地位，不會構(gòu)

14、成企業(yè)間的借貸關(guān)系。再者，銀監(jiān)會在（2009）24號文件中明確“社會投資者”是指金融機構(gòu)以外的自然人、法人或其他組織。因此，筆者認為自然人、法人和其他組織也可以作為受讓主體受讓商業(yè)銀行的貸款債權(quán)。但是，要注意的是在這其中有一部分主體被排除在外，主要有：國家公務(wù)員、金融監(jiān)管機構(gòu)工作人員、政法干警、金融資產(chǎn)管理公司工作人員、國有企業(yè)債務(wù)人管理人員、參與資產(chǎn)處置工作的律師、會計師、評估師等中介機構(gòu)等關(guān)聯(lián)人，或者上述關(guān)聯(lián)人參與的非金融機構(gòu)法人的，或者與上述關(guān)聯(lián)人有直系親屬關(guān)系的。 三、最高額(o )抵押權(quán)的轉(zhuǎn)讓。 除非在當(dāng)事人有特別約定(yudng)的情況下，最高額抵押權(quán)必須待其所擔(dān)保的債權(quán)特定后方(

15、hufng)可隨同主合同債權(quán)一起轉(zhuǎn)讓，否則發(fā)生的主合同債權(quán)轉(zhuǎn)讓則成為脫離最高額抵押權(quán)擔(dān)保的普通債權(quán)。 現(xiàn)有些貸款會要求債務(wù)人提供最高額抵押擔(dān)保，而最高額抵押是為將來可能發(fā)生的一系列債權(quán)而設(shè)定，這些債權(quán)有可能成立，也有可能永遠成立不了，并且這些債權(quán)債務(wù)關(guān)系即便成立，也處于不停的增減變動之中，具有很明顯的不確定性，由此導(dǎo)致被擔(dān)保的債權(quán)本身也是不確定的，因此，我國法律明確規(guī)定在最高額抵押擔(dān)保的債權(quán)確定前，部分債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，最高額抵押權(quán)不得轉(zhuǎn)讓，所以從保護受讓人利益的角度考慮，受讓人最好在主債權(quán)確定后再進行受讓。 最高額抵押權(quán)在如何隨同其所擔(dān)保的主合同債權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)讓的問題上，如果當(dāng)事人在合同中沒有約定，那

16、么只有一個條件才能發(fā)生最高額抵押權(quán)隨同主合同債權(quán)一同轉(zhuǎn)讓情形，即主合同債權(quán)發(fā)生特定化情形。iv如何認定主合同債權(quán)已經(jīng)特定？這一點在物權(quán)法第206條已經(jīng)作了列舉式說明，包括：“（一）約定的債權(quán)確定期間屆滿；（二）沒有約定債權(quán)確定期間或者約定不明確，抵押權(quán)人或者抵押人自最高額抵押權(quán)設(shè)立之日起滿二年后請求確定債權(quán)；（三）新的債權(quán)不可能發(fā)生；（四）抵押財產(chǎn)被查封、扣押；（五）債務(wù)人、抵押人被宣告破產(chǎn)或者被撤銷；（六）法律規(guī)定債權(quán)確定的其他情形?！睂嵺`中遇到的大多是在主合同債權(quán)已經(jīng)法院訴訟確定，或是主合同債權(quán)確定期間屆滿的情形。 四、抵押權(quán)轉(zhuǎn)讓后是否需要辦理抵押變更登記。 目前我國商業(yè)銀行的貸款一般都附

17、屬不動產(chǎn)的抵押擔(dān)保，那么在主合同債權(quán)轉(zhuǎn)讓時，作為從債權(quán)的抵押擔(dān)保物權(quán)是否一并轉(zhuǎn)讓？這一點，物權(quán)法第192條已經(jīng)明確：“債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，擔(dān)保該債權(quán)的抵押權(quán)一并轉(zhuǎn)讓”。但是，在實踐操作中會遇到一個問題，那就是不動產(chǎn)的抵押權(quán)根據(jù)物權(quán)法規(guī)定必須經(jīng)登記才能設(shè)立，那么在轉(zhuǎn)讓時是否需要進行變更登記？有觀點認為，重新辦理變更登記在實踐中很難操作：一是辦理抵押登記需要征得抵押人同意后才能進行變更登記。由于一些抵押人下落不明，或者抵押人可能以不同意為由逃避原有貸款抵押擔(dān)保責(zé)任，從而無法重新辦理抵押變更登記手續(xù)；二是因我國登記制度還不健全，登記部門不統(tǒng)一，使得變更登記成本很高，更甚者直接不予辦理變更登記；三是重新辦理抵

18、押登記手續(xù)工作量大，任務(wù)重，辦理抵押登記將消耗大量的人力物力，將嚴重影響不良資產(chǎn)的處置效率。v筆者認同上述觀點，而且最高人民法院在關(guān)于審理涉及金融資產(chǎn)管理公司收購、管理、處置國有銀行不良貸款形成的資產(chǎn)的案件適用法律若干問題的規(guī)定第九條對這個問題作出了清晰的規(guī)定：“金融資產(chǎn)管理公司受讓有抵押擔(dān)保的債權(quán)后，可以依法取得對債權(quán)的抵押權(quán)，原抵押權(quán)登記繼續(xù)有效?！辫b于該規(guī)定是對抵押登記具有普遍意義的規(guī)定，其他案件應(yīng)該也可參照適用。由此可見，無論是實踐操作的層面，還是法律規(guī)定的層面，抵押權(quán)重新辦理變更登記都是不被認同的。 五、非金融機構(gòu)受讓后能否主張全額債權(quán)。 對于(duy)這個問題，主要是指非金融機構(gòu)受

19、讓后能否向債務(wù)人主張貸款利息，具體又可分為普通的貸款利息和罰息、復(fù)息兩類。 （一）對于普通的貸款利息，即貸款合同約定的無違約(wi yu)情況下的正常利息，一種觀點認為不可以收取，主要理由還是基于只有金融機構(gòu)才能行使收取銀行貸款利息的權(quán)利。vi最高人民法院的判決書中曾表明該觀點“至于地煤總公司能否就借款本金利息向升平煤礦主張債權(quán)的問題，依據(jù)(yj)相關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，收取銀行貸款利息的權(quán)利只能由金融機構(gòu)行使。地煤總公司系企業(yè)法人，非金融機構(gòu)，其無權(quán)享有金融機構(gòu)享有的收取貸款利息的權(quán)利?！眝ii另一種觀點認為可以收取，理由是根據(jù)合同法第七十九條的規(guī)定，債權(quán)人可以將合同的權(quán)利全部或者部分轉(zhuǎn)讓給第

20、三人，故金融機構(gòu)收取利息的權(quán)利也應(yīng)當(dāng)隨之轉(zhuǎn)讓。且金融機構(gòu)約定收取的利息一般不會超過四倍利率的民間借貸司法保護幅度標(biāo)準(zhǔn)，因此可以認定受讓人有權(quán)按照金融借款合同的約定繼續(xù)計息。viii筆者認同第二種觀點。筆者在第一個問題中已經(jīng)對債權(quán)轉(zhuǎn)讓的法律性質(zhì)作了分析，而發(fā)放貸款和收取利息均是金融機構(gòu)的主要業(yè)務(wù)，貸款債權(quán)的轉(zhuǎn)讓不要求受讓人具有從事金融業(yè)務(wù)的資格，那么收取利息的權(quán)利轉(zhuǎn)讓自然不限制于金融機構(gòu)。而且，銀行發(fā)放貸款的目的主要在于收取利息，如果只能轉(zhuǎn)讓貸款債權(quán)而不能轉(zhuǎn)讓收取利息的權(quán)利，那么對于受讓人而言也是不公平的。 （二）罰息、復(fù)息。 中國人民銀行是金融機構(gòu)借款利息業(yè)務(wù)的管理機關(guān)，其制定頒布的人民幣利率

21、管理規(guī)定（銀發(fā)199977號）第20條、第21條規(guī)定，對貸款期內(nèi)不能按期支付的利息按合同利率計收復(fù)利，貸款逾期后改按罰息利率計收復(fù)利。中國人民銀行關(guān)于人民幣貸款利率有關(guān)問題的通知(銀發(fā)2003251號) 第三條第二款規(guī)定，對逾期或未按合同約定用途使用借款的貸款，從逾期或未按合同約定用途使用貸款之日起，按罰息利率計收利息，直至清償本息為止。對不能按時支付的利息，按罰息利率計收復(fù)利。從上述規(guī)定看，金融機構(gòu)與借款人關(guān)于借款計收復(fù)利的合同約定符合國家關(guān)于金融機構(gòu)借款利息的相關(guān)規(guī)定。 但是收取罰息、復(fù)息是否屬于金融機構(gòu)的專有權(quán)利，即非金融機構(gòu)可否受讓收取罰息、復(fù)息的權(quán)利，法律沒有明確規(guī)定。司法實踐中，最

22、高人民法院與地方法院的看法也不一致。 最高人民法院在一份判決中提出“對逾期債務(wù)收取罰息，是金融機構(gòu)依據(jù)央行規(guī)定享有的專有權(quán)利，金融機構(gòu)之外的一般民事主體沒有收取罰息的資格。本案債權(quán)之表外利息，含有的罰息部分，富朗公司無權(quán)享有，應(yīng)當(dāng)從接受的債權(quán)中剔除罰息部分?！眎x在另一份判決中該院又指出“依據(jù)民事訴訟不告不理的基本原則，當(dāng)事人沒有上訴的，原則上法院不應(yīng)審查，但特殊情形除外。本案中，佳林造革公司對該問題并未提起上訴，應(yīng)認定其對該利息的給付予以認可。但根據(jù)合同法第八十一條關(guān)于債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，受讓人取得與債權(quán)相關(guān)的從權(quán)利，但該權(quán)利專屬于債權(quán)人自身的除外的規(guī)定，由于收取復(fù)息是金融機構(gòu)依法享有的專有權(quán)

23、利，DAC公司并非金融機構(gòu)，無權(quán)享有該權(quán)利，故關(guān)于利息的給付，本院予以調(diào)整，在本案債權(quán)轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人發(fā)生效力后，DAC公司請求佳林造革公司給付遲延履行期間的利息應(yīng)按照同期銀行貸款利率計付?！眡 同時(tngsh)提到罰息、復(fù)息問題的，如“原審判決關(guān)于外運公司應(yīng)向信達公司成都辦償還借款本金人民幣1000萬元及借款逾期付款利息、罰息至其償還所有債務(wù)時止的認定并無不當(dāng)，本可予以維持。但本案(bn n)的特殊性在于，國資公司在原審判決作出后，通過受讓信達公司成都辦債權(quán)的方式成為外運公司的債權(quán)人和本案的當(dāng)事人，其受讓的債權(quán)范圍除本金之外，能否包括罰息和復(fù)利。對此，本院認為，從計收罰息和復(fù)利的權(quán)利性質(zhì)來看，

24、根據(jù)現(xiàn)行法律、法規(guī)的規(guī)定，計收罰息和復(fù)息系專屬于商業(yè)銀行和金融資產(chǎn)管理公司等金融機構(gòu)的權(quán)利。根據(jù)合同法第八十一條債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，受讓人取得與債權(quán)有關(guān)的從權(quán)利，但該從權(quán)利專屬于債權(quán)人自身的除外的規(guī)定，作為非金融機構(gòu)的國資公司，其自信達公司成都辦受讓本案不良債權(quán)，并不能取得專屬于金融機構(gòu)的向債務(wù)人外運公司收取罰息和復(fù)利的從權(quán)利。根據(jù)最高人民法院關(guān)于審理涉及金融不良債權(quán)轉(zhuǎn)讓案件工作座談會紀要所確定的原則和精神，國資公司作為金融債權(quán)的受讓人，其所能主張的債權(quán)范圍應(yīng)限于(xiny)本金及以原借款本金為基數(shù)，按照中國人民銀行規(guī)定的同期貸款利率，計算至其受讓不良債權(quán)之日的利息?！眡i 由上述案例可見，地方

25、法院的觀點與最高人民法院并不一致。在當(dāng)事人對利息問題未提出上訴的情況下，最高人民法院甚至主動審查地方高級人民法院判決中罰息、復(fù)息的判項并改判。 筆者認為，收取罰息、復(fù)息是否是金融機構(gòu)的專有權(quán)利，并無明確法律規(guī)定。從本質(zhì)上來看，罰息是對借款人違約行為收取的較高利息，復(fù)息是對借款人不按期支付利息的部分收取利息，均有其存在的客觀基礎(chǔ)，并不因貸款人是金融機構(gòu)或非金融機構(gòu)而有區(qū)別。借款合同作為合同法規(guī)定的有名合同之一，自然也可以約定違約責(zé)任，例如逾期歸還借款要支付違約金、逾期歸還利息要支付違約金等，這些約定與罰息、復(fù)息本質(zhì)上是相同的。換言之，“逾期利息的計算標(biāo)準(zhǔn)高于一般銀行同期貸款利率的設(shè)定表現(xiàn)了逾期利

26、息的懲罰性，支付逾期利息即具有承擔(dān)因違約逾期還貸而應(yīng)支付違約金的性質(zhì)。”xii如果非金融機構(gòu)主張違約金，法院予以保護，主張罰息、復(fù)息，法院則不予保護，這種處理結(jié)果難免有形式主義之嫌。從借款人的角度而言，向金融機構(gòu)借款違約時需要承擔(dān)罰息、復(fù)息，一旦金融機構(gòu)的債權(quán)轉(zhuǎn)讓給非金融機構(gòu)，則無需支付罰息、復(fù)息，這種后果有損于合法債權(quán)受讓人的利益而有益于違約的借款人，與民法平等保護當(dāng)事人的合法權(quán)益的理念也格格不入。 相反，地方法院的執(zhí)法探索值得肯定。浙江省高級人民法院有關(guān)指導(dǎo)意見xiii，針對復(fù)息問題規(guī)定“有證據(jù)證明債權(quán)人出示的借據(jù)系雙方對前期借款本金和利息進行滾動結(jié)算后重新出具，計算復(fù)利的，折算后的實際利

27、率沒有超出四倍利率的，借據(jù)確認的欠款金額可以認定為本金；折算后的實際利率超出四倍利率，超出部分的利息應(yīng)當(dāng)從本金中扣減?！贬槍αP息問題規(guī)定“ 借貸雙方對逾期利率有約定，從其約定。超出四倍利率的，超出部分的利息，法院一般不予保護。逾期利率沒有約定或者約定不明的，法院可以區(qū)分不同情況處理：（一）僅約定借期內(nèi)的利率，沒有約定逾期利率的，出借人參照約定的利率或者根據(jù)中國人民銀行關(guān)于人民幣貸款利率有關(guān)問題的通知（銀發(fā)2003251號）第三條關(guān)于罰息利率的規(guī)定，以約定利率再上浮30%50%的利率，向借款人主張逾期還款利息的，可以予以支持，但均以不超出四倍利率為限”。上述規(guī)定，適用于民間借貸糾紛，認可了罰息，

28、部分認可了復(fù)利（息），實質(zhì)上否定了罰息、復(fù)息是金融機構(gòu)專有權(quán)利的觀點。筆者認為上述指導(dǎo)意見的觀點是正確的。 六、轉(zhuǎn)讓(zhunrng)后通知債務(wù)人。 合同權(quán)利的轉(zhuǎn)讓，是否以征得債務(wù)人的同意為要件，各國的立法有三種不同的規(guī)定：一是自由主義，德國民法典是主張債權(quán)原則上可以自由轉(zhuǎn)讓，不以取得(qd)債務(wù)人同意或通知為必要要件；二是債務(wù)人同意主義，法國民法典主張債權(quán)轉(zhuǎn)讓以通知債務(wù)人或經(jīng)債務(wù)人承諾為必要條件；三是通知主義，如我國合同法第80條規(guī)定(gudng)：“債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人，未經(jīng)通知，該轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人不發(fā)生效力”。 根據(jù)合同法的規(guī)定，債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人，未經(jīng)通知的，該轉(zhuǎn)

29、讓對債務(wù)人不發(fā)生效力。合同法規(guī)定債權(quán)轉(zhuǎn)讓必須履行通知義務(wù)，立法目的是要打破債權(quán)轉(zhuǎn)讓雙方當(dāng)事人與債務(wù)人之間信息不對稱的僵局，在確保受讓人的債權(quán)得以盡快實現(xiàn)的同時，不致使債務(wù)人履行錯誤。因此關(guān)于通知的方式和履行通知義務(wù)的主體，可以作從寬的理解。最高人民法院（2006）民二終字第162號民事判決指出“我國合同法對債權(quán)轉(zhuǎn)讓向債務(wù)人通知方式并沒有具體規(guī)定，因此，從法律規(guī)定的精神出發(fā)，應(yīng)當(dāng)強調(diào)對債權(quán)的保護，債權(quán)轉(zhuǎn)讓只要通知了債務(wù)人，就發(fā)生法律效力，而不論該通知是采取書面，或者口頭形式或者有證據(jù)能夠證明的其他形式。同理，對履行債權(quán)通知義務(wù)的主體也不能僅僅限于原債權(quán)人，債權(quán)受讓人在提供了債權(quán)轉(zhuǎn)讓合法依據(jù)同時，

30、也可以履行通知義務(wù)，對債務(wù)人也同樣具有效力?！?筆者認為，非金融機構(gòu)受讓金融機構(gòu)貸款債權(quán)時，一般應(yīng)由金融機構(gòu)向債務(wù)人進行通知；如果金融機構(gòu)因某種原因未通知債務(wù)人，債權(quán)受讓人作為履行通知義務(wù)的主體在法律上也是可行的，但是需要在通知時提供債權(quán)轉(zhuǎn)讓的合法依據(jù)，例如債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議。 一般情況下，債權(quán)轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人并無不利，但不排除特殊情形下會影響債務(wù)人利益。比如可能增加債務(wù)人的負擔(dān)（如履行成本加大），影響債務(wù)人原本可以向原債權(quán)人行使的抵銷權(quán)，甚至基于感情因素債務(wù)人不愿與受讓人建立債權(quán)債務(wù)關(guān)系等。因此，債權(quán)轉(zhuǎn)讓的通知義務(wù)，是債權(quán)轉(zhuǎn)讓行為對債務(wù)人發(fā)生法律上的拘束力的前提。通知是必要的。目前的問題在于，如果債務(wù)

31、人惡意逃債隱匿或拒收轉(zhuǎn)讓通知，如何采取變通方式。如以公告方式通知是否可以？xiv筆者認為，可以通過登報方式公告通知。鑒于債務(wù)人惡意逃債隱匿或拒收轉(zhuǎn)讓通知，債權(quán)受讓人必然通過訴訟或者仲裁等方式實現(xiàn)債權(quán)，債務(wù)人仍有足夠的程序行使其抗辯權(quán)?？紤]到債權(quán)受讓人債權(quán)的實現(xiàn)，在債權(quán)轉(zhuǎn)讓的通知上采取變通方式，不會明顯影響債務(wù)人的權(quán)利。 七、債權(quán)轉(zhuǎn)讓后管轄、訴訟或執(zhí)行主體的變更。 根據(jù)實踐情況，金融機構(gòu)的借款合同和其相應(yīng)的擔(dān)保合同對發(fā)生糾紛的管轄法院均有約定。主債權(quán)經(jīng)過轉(zhuǎn)讓，相關(guān)的債權(quán)轉(zhuǎn)讓當(dāng)事人均未與主債務(wù)人和保證人約定新的管轄法院，也沒有(mi yu)排除借款合同和相應(yīng)擔(dān)保合同中對管轄權(quán)的約定的，各原始借款合

32、同和相應(yīng)擔(dān)保合同約定的糾紛解決方式對當(dāng)事人仍然有效。 金融機構(gòu)在遇到債務(wù)人無法清償?shù)狡谫J款后，往往最先尋求法律途徑(tjng)解決，因此，在實踐中的金融機構(gòu)貸款債權(quán)在轉(zhuǎn)讓時往往是處于訴訟或者執(zhí)行的階段，如不變更訴訟或執(zhí)行主體，受讓債權(quán)人的權(quán)利無法行使xv。這就涉及到受讓人受讓債權(quán)(zhiqun)后能否申請變更訴訟主體或執(zhí)行主體的問題。最高人民法院在關(guān)于金融資產(chǎn)管理公司收購、處置銀行不良資產(chǎn)有關(guān)問題的補充通知第3條規(guī)定：“金融資產(chǎn)管理公司轉(zhuǎn)讓、處置已經(jīng)涉及訴訟、執(zhí)行或者破產(chǎn)等程序的不良債權(quán)時，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議和轉(zhuǎn)讓人或者受讓人的申請，裁定變更訴訟或者執(zhí)行主體?！备鶕?jù)民事訴訟法第一百一

33、十九條規(guī)定的人民法院追加當(dāng)事人制度，追加當(dāng)事人是指人民法院發(fā)現(xiàn)對訴訟標(biāo)的具有共同權(quán)利或義務(wù)的當(dāng)事人未參加訴訟時，依照職權(quán)追加其為案件的原告或被告的訴訟行為。而根據(jù)全國人大法工委的觀點，如果發(fā)現(xiàn)原告或者被告不符合當(dāng)事人條件的，應(yīng)當(dāng)通知符合條件的原告或被告參加訴訟，更換不合格的當(dāng)事人。因此，在訴訟、執(zhí)行階段變更受讓人為原告、申請執(zhí)行人，有相應(yīng)的依據(jù)。xvi值得注意的是，最高院的規(guī)定中用了“應(yīng)當(dāng)”而不是“可以”。因此，人民法院必須依據(jù)債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議和債權(quán)人或受讓人的申請，裁定變更訴訟或執(zhí)行主體。 八、律師可以提供哪些法律服務(wù)。 筆者認為律師在非金融機構(gòu)受讓金融機構(gòu)貸款債權(quán)過程中可以提供以下法律服務(wù)：

34、1、審查服務(wù)。這包括審查作為債權(quán)人的商業(yè)銀行是否具有國有股權(quán)，審查債務(wù)人為該債務(wù)擔(dān)保的資產(chǎn)中有無涉及國有資產(chǎn)，審查受讓主體是否適格，審查債權(quán)轉(zhuǎn)讓的條件是否具備，審查擬轉(zhuǎn)讓的債權(quán)是否屬于禁止轉(zhuǎn)讓的范圍，審查轉(zhuǎn)讓的價格、方式是否合法，債權(quán)轉(zhuǎn)讓過程中的稅費承擔(dān)等。這些直接關(guān)系到債權(quán)轉(zhuǎn)讓的是否有效，是債權(quán)轉(zhuǎn)讓的前提條件。 2、盡職調(diào)查。這包括調(diào)查擬轉(zhuǎn)讓的債權(quán)是否附屬抵押權(quán)，是否是最高額抵押權(quán)，以及該抵押物上是否存在租賃、查封、重復(fù)抵押等權(quán)利限制情形。這些情況將直接影響以后債權(quán)的有效實現(xiàn)，如抵押財產(chǎn)已經(jīng)存在租賃的情形，則對于抵押財產(chǎn)拍賣的價格產(chǎn)生直接的影響，因此這是受讓人在受讓債權(quán)時必須考慮。 3、起草、修改、審查相關(guān)法律文書，包括債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議書及相關(guān)法律文書交付清單、債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知書、變更申請執(zhí)行人的申請書等法律文書。這也是律師在非金融機構(gòu)受讓金融機構(gòu)貸款債權(quán)中從事的最主要的