淺議土地承包經(jīng)營權(quán)的轉(zhuǎn)讓

1、淺議土地承包經(jīng)營權(quán)的轉(zhuǎn)讓摘要：土地承包經(jīng)營權(quán)（以下簡稱為“承包經(jīng)營權(quán)）是反映我國經(jīng)濟(jì)體制改革中農(nóng)村承包經(jīng)營關(guān)系的新型物權(quán)。民法通那么規(guī)定了公民、集體的承包經(jīng)營權(quán)受法律保護(hù)（第80條第2款、第81條第3款）。一、土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的概念土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)，是指通過承包取得的土地承包經(jīng)營權(quán)可以依法采取轉(zhuǎn)包、出租、互換、轉(zhuǎn)讓或者其他方式流轉(zhuǎn).“土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)最早是1995年提出的，國發(fā)19957號國務(wù)院批轉(zhuǎn)農(nóng)業(yè)部關(guān)于穩(wěn)定和完善土地承包關(guān)系意見的通知的意見?中明確提出“建立土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)機(jī)制。?土地管理法?第十五條規(guī)定：“國有土地可以由單位或者個人承包經(jīng)營，從事種植業(yè)、林業(yè)、畜牧業(yè)、漁業(yè)生產(chǎn)。

2、農(nóng)民集體所有的土地，可以由本集體經(jīng)濟(jì)組織以外的單位或者個人承包經(jīng)營，從事種植業(yè)、林業(yè)、畜牧業(yè)、漁業(yè)生產(chǎn)。發(fā)包方和承包方應(yīng)當(dāng)訂立承包合同，約定雙方的權(quán)利和義務(wù)。土地承包經(jīng)營的期限由承包合同約定。承包經(jīng)營土地的單位和個人，有保護(hù)和按照承包合同約定的用途合理利用土地的義務(wù)。農(nóng)民集體所有的土地由本集體經(jīng)濟(jì)組織以外的單位或者個人承包經(jīng)營的，必須經(jīng)村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，并報鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府批準(zhǔn)。二、農(nóng)村集體組織是否是集體土地所有權(quán)人“農(nóng)民集體是指鄉(xiāng)農(nóng)民集體、村農(nóng)民集體和村內(nèi)兩個以上農(nóng)業(yè)集體經(jīng)濟(jì)組織，包括由原根本核算單位的生產(chǎn)隊延續(xù)下來的經(jīng)濟(jì)組織。行政執(zhí)法部門的這種解釋，在

3、一定的意義上將“農(nóng)民集體確定為“農(nóng)業(yè)集體經(jīng)濟(jì)組織。但這與正式的法律表述是不一致的。這種模糊不清的規(guī)定，導(dǎo)致了經(jīng)濟(jì)實踐中的混亂。?從我國現(xiàn)行法律關(guān)于農(nóng)村集體土地所有權(quán)的立法本意和相關(guān)規(guī)定上來分析，“農(nóng)民集體在概念上與“農(nóng)村集體組織有著十清楚顯的區(qū)別?！稗r(nóng)民集體不是指鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村或者村以內(nèi)的農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織、也不是指某級行政組織如鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）政府或某級自治組織如村民委員會。對于這一點，法律明確規(guī)定由農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織或者村民委員會經(jīng)營管理屬于村農(nóng)民集體所有的土地就是最好的說明。也就是說，農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織或者村民委員會都沒有土地所有權(quán)，它們只能經(jīng)營管理屬于“農(nóng)民集體所有的土地。但我們在調(diào)卷復(fù)查時發(fā)現(xiàn)，有些

4、地方的集體土地使用權(quán)證上“土地所有權(quán)人一欄填寫為“XX村民委員會。這顯然不符合?土地管理法?的規(guī)定，應(yīng)予及時糾正。將法律規(guī)定上的“農(nóng)民集體所有理解為“全體農(nóng)民共同所有，目前被稱之為農(nóng)村集體土地制度改革的重要思路之一。因不在本文討論X圍之內(nèi)，就不作涉及了。三、村民小組是否享有集體土地所有權(quán)。我國長期實行三級所有，隊為根底的農(nóng)村集體所有制。據(jù)國家統(tǒng)計局1981年公布的統(tǒng)計數(shù)據(jù)，我國農(nóng)村99%是以上生產(chǎn)隊為根本核算單位，90%以上的土地歸生產(chǎn)隊所有。在1983年撤銷人民公社時，生產(chǎn)大隊和生產(chǎn)隊也由村民委員會和村民小組所替代，雖然一局部在規(guī)模和X圍上作了調(diào)整，但總體上還是保持了原體制下的土地占有關(guān)系。

5、?根據(jù)這種情況，?土地管理法?和?農(nóng)業(yè)法?將?民法通那么?規(guī)定村和鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）兩級“農(nóng)民集體所有變更為三級類所有。但問題是?土地管理法?和?農(nóng)業(yè)法?規(guī)定的“村內(nèi)兩個以上農(nóng)業(yè)集體經(jīng)濟(jì)組織是否就是生產(chǎn)隊解體后的村民小組?對此，1992年6?月國家土地管理局政策法規(guī)司關(guān)于對?土地管理法?有關(guān)問題請示的答復(fù)中指出：“農(nóng)業(yè)集體經(jīng)濟(jì)組織必須有一定的組織機(jī)構(gòu)、管理人員、資金，具有一定的民事權(quán)利能力和民事行為能力，能夠以自已名義獨立承當(dāng)民事責(zé)任。“在生產(chǎn)隊解體為村民小組后，原生產(chǎn)隊所有的土地，可以屬于該村民小組相應(yīng)的農(nóng)業(yè)集體經(jīng)濟(jì)組織的農(nóng)民集體所有，不應(yīng)理解為村民小組擁有土地所有權(quán)。那么，什么是與村民小組相應(yīng)的農(nóng)業(yè)

6、集體經(jīng)濟(jì)組織?有關(guān)部門沒有進(jìn)一步解釋和確定。我們認(rèn)為，?土地管理法?和?農(nóng)業(yè)法?中規(guī)定的“村內(nèi)兩個以上的集體經(jīng)濟(jì)組織并不是集體土地的所有權(quán)主體，而只是一個級類劃分的單位概念。目前XX農(nóng)村并不存在這種村內(nèi)集體經(jīng)濟(jì)組織，絕大多數(shù)村民小組也沒有建立獨立的集體經(jīng)濟(jì)組織。如果將村內(nèi)集體土地確權(quán)給“村民小組相應(yīng)的農(nóng)業(yè)集體經(jīng)濟(jì)組織的農(nóng)民集體所有，顯然不符合農(nóng)村的實際情況。而由生產(chǎn)隊演變而來的村民小組已失去了前者的組織、管理職能，它作為一個社區(qū)概念，就是指村民小組農(nóng)民集體，其完全可以滿足級類劃分的需要，截止2002年12月31日，XX全市有82%的村的土地按組劃分。因此將農(nóng)村集體土地所有權(quán)的第三級法定主體表述

7、為“村民小組農(nóng)民集體更為符合實際。2001年11月國土資源部關(guān)于依法加快集體土地所有權(quán)登記發(fā)證工作的通知也規(guī)定：“但凡土地家庭聯(lián)產(chǎn)承包中未打破村民小組（原生產(chǎn)隊）界限，不管是以村的名義還是以組的名義與農(nóng)戶簽訂承包合同，土地應(yīng)確認(rèn)給村民小組農(nóng)民集體所有。分歧觀點認(rèn)為，村民小組組織松散、不具備行為能力，不應(yīng)再賦予它集體土地所有權(quán)。對此，我們認(rèn)為，對于一個級類劃分的單位概念不需要以組織體的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)展衡量，況且我國在對集體土地所有權(quán)的正式立法中從未要求所有權(quán)人要具備一定的組織形式和行為能力，正如一個無法定行為能力的未成年人需要監(jiān)護(hù)人卻不阻礙他擁有財產(chǎn)權(quán)利一樣。我們認(rèn)為，在具體訴訟活動中，村民小組可采用訴

8、訟代表人制度參加訴訟。村民小組的總?cè)藬?shù)都在10人以上符合民事訴訟法第五十四條“當(dāng)事人一方人數(shù)眾多的要求，村民小組的全體成員對土地有著共同的利益，可由村民小組會議（其組成成員、召開程序可參照?村民委員會組織法?對村民會議的規(guī)定）推選共同的代表人，村民小組推選不出代表人的，由人民法院提出代表人，要求村民小組會議協(xié)商，協(xié)商不成的，由人民法院在村民小組會議組成人員中指定代表人（通?？煽紤]由村民小組組長擔(dān)任）。代表人代為訴訟，代表人的訴訟行為對其所代表的村民小組發(fā)生效力，但代表人變更、放棄訴訟請求或者成認(rèn)對方當(dāng)事人的訴訟請求，進(jìn)展和解，必須經(jīng)村民小組會議表決同意。四、對外發(fā)包土地承包金收益的歸屬農(nóng)村土地

9、承包經(jīng)營權(quán)的實質(zhì)是集體土地使用權(quán)。一方面，“承包經(jīng)營就其法律上的本來含義，應(yīng)當(dāng)是由發(fā)包人投資，而由承包人經(jīng)營;承包土地上的種植物、養(yǎng)殖物和畜牧物等，應(yīng)當(dāng)由發(fā)包人所有并承當(dāng)風(fēng)險，承包人只承當(dāng)善良管理的債務(wù)上的責(zé)任。起初，承包經(jīng)營所需的土地和其他生產(chǎn)資料根本上都由集體提供，承包人付出的根本上只是勞動，這時的承包經(jīng)營是名副其實的。但是，隨著承包經(jīng)營制的開展，承包的農(nóng)民在農(nóng)業(yè)生產(chǎn)中的投資份額越來越大，要自行負(fù)擔(dān)種子、化肥和其他生產(chǎn)工具，而集體除了土地外，很少再作其他投入。這種投資角色的轉(zhuǎn)換，實際結(jié)果便是承包經(jīng)營權(quán)是有債權(quán)之名而行物權(quán)之實。事實上，農(nóng)村承包責(zé)任制實行不久后，農(nóng)民便開場單獨擁有承包土地上的

10、種植物、養(yǎng)殖物和畜牧物的所有權(quán)，并自行承當(dāng)風(fēng)險。這樣，農(nóng)民與集體原承包經(jīng)營關(guān)系已是十足的土地用益物權(quán)關(guān)系。另一方面，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)是基于農(nóng)民集體對土地的所有權(quán)而產(chǎn)生，為所有權(quán)單位的社區(qū)成員平等享有的法定權(quán)利。非經(jīng)農(nóng)民集體同意，社區(qū)以外成員不享有農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)。例如，?土地承包法?第15條規(guī)定：“家庭承包的承包方是本集體經(jīng)濟(jì)組織的農(nóng)戶。?土地管理法?第15條規(guī)定：“農(nóng)民集體所有的土地由本集體經(jīng)濟(jì)組織以外的單位或者個人承包經(jīng)營的，必須經(jīng)村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，并報鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府批準(zhǔn)。接下來的問題就是，農(nóng)村集體土地是否無償使用、農(nóng)村土地承包費的性質(zhì)是什么?有

11、人認(rèn)為，我國農(nóng)村在實行聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制后，農(nóng)民的勞動成果“交夠國家的、留足集體的、剩下自己的就是農(nóng)村集體土地有償使用的一種形式。我們認(rèn)為該觀點沒有法律依據(jù)，本社區(qū)的農(nóng)民作為土地的主人使用自己的土地是沒有理由交納地租的。我們同樣可以將此界定為社區(qū)公共職能費用。例外的情況是，將土地發(fā)包給本集體經(jīng)濟(jì)組織以外的單位或個人，即通常意義上的對外發(fā)包。我們認(rèn)為該承包項下收取的承包金具有土地使用費的性質(zhì)，應(yīng)屬于集體土地所有權(quán)人的收益。村委會等發(fā)包人作為農(nóng)民集體所有土地的經(jīng)營管理者無權(quán)擅自處分該承包金。五、違反法律規(guī)定的XX議定原那么的承包合同是否應(yīng)認(rèn)定無效我國法律對重要承包事項都規(guī)定了XX議定原那么，其法理依據(jù)

12、是土地的經(jīng)營管理者必須依照所有權(quán)人的集體意愿行事。相關(guān)法條有：?土地管理法?第十四條第二款、第十五條，?村民委員會組織法?第十九條第二款第（五）、（六）項，?土地承包法?第十八條第二款第（三）項、第二十七條第二款、第四十八條第一款。如果發(fā)包方違反上述強(qiáng)制性規(guī)定，越權(quán)發(fā)包，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該承包合同無效，并根據(jù)當(dāng)事人的過錯，確定其應(yīng)承當(dāng)?shù)南鄳?yīng)責(zé)任。由于農(nóng)產(chǎn)品生長周期長，季節(jié)較強(qiáng)，人民法院在審理農(nóng)村土地承包合同糾紛案件時，基于保護(hù)農(nóng)業(yè)生產(chǎn)穩(wěn)定開展的考慮，對承包合同的效力認(rèn)定應(yīng)當(dāng)特別慎重。根據(jù)最高院關(guān)于審理農(nóng)業(yè)承包合同糾紛案件假設(shè)干問題的規(guī)定（試行）（法釋199915號）第二條、第二十五條的規(guī)定，承包合同簽訂滿一年，或雖未滿一年，但承包人已實際做了大量的投入的情況下，人民法院不因發(fā)包方違反法律規(guī)定的XX議定原那么越權(quán)發(fā)包而確認(rèn)該承包合同無效但可對該承包合同的有關(guān)內(nèi)容進(jìn)展適當(dāng)調(diào)整。單從法釋199915號的文義解釋來看，該規(guī)定適用于發(fā)包方所屬的半數(shù)以上村民以發(fā)包方為被告，要求確認(rèn)承包合同的效力提起的訴訟。而我們認(rèn)為最高院此