經(jīng)濟法工業(yè)產(chǎn)權(quán)法案例

1、工業(yè)產(chǎn)權(quán)法案例案例1四川劉某等三人發(fā)明了純稻草制作飼料技術(shù)，1989年獲得國家專利局授予發(fā)明專利，但劉某發(fā)現(xiàn)該技術(shù)的實施過程中必須使用的稻草發(fā)酵技術(shù)，也已獲得國家專利，但該專利的所有者某飼料公司將該專利技術(shù)長期擱置未使用，該飼料公司不同意將稻草發(fā)酵技術(shù)的使用權(quán)轉(zhuǎn)讓給劉某等人也不許可劉某等使用該專利.問題:本案中劉某等應(yīng)該如何解決這個問題呢（P149）分析：劉某等可以向國家專利局申請強制實施許可因為，某飼料公司持有稻草發(fā)酵技術(shù)，但將其長期擱置，沒履行專利法第 52條規(guī)定的實施專利的義務(wù)，如果擱置已達3年，根據(jù)第52條規(guī)定，任何具備實施條件的單位都可申請該專利 的強制許可.劉某等人的純稻草制造飼料

2、技術(shù)這一專利比稻草發(fā)酵技術(shù)先進，其實施又有賴于前一技術(shù)的實施，因此劉某等有權(quán)向國家專利局申請稻草發(fā)酵技術(shù)的強制許可，但專利局頒發(fā)強制許可后，劉某等仍應(yīng)與飼料公司簽訂實施許可合同，并支付專利使用費.案例2劉某設(shè)計的節(jié)能型煤氣灶”,2000年1月被國家專利局授予實用新型專利.2001年，劉某與北京某廠簽訂了北京地區(qū)的獨家許可協(xié)議.2002年，劉某又與天津某廠簽訂了普通許可協(xié)議.2003年上海某廠未經(jīng)劉某同意擅自生產(chǎn)了節(jié)能型煤氣灶”，在北京等各大城市銷售.劉某于是向法院起訴，要求上海廠停止侵害，賠償損失.法院受理后，將北京廠和天津廠列為共同原 告.問題:北京廠和天津廠是否應(yīng)列為共同原告為什么分析:北

3、京廠因擁有獨家許可權(quán)利，具有排他性.上海廠的行為既侵犯了專利權(quán)人的權(quán)利，也侵害了北京廠的排他權(quán)，因此，北京廠作為共同原告是對的.而天津廠只是獲得普通許可，沒有排 他的權(quán)利，所以將天津廠作為共同原告是不恰當(dāng)?shù)?案例3許某曾任青山煤礦工程師，負(fù)責(zé)坑道消煙除塵研究工作，1988年10月退休。90年5月，許利用過去工作積累的資料，研究出消煙除塵空氣凈化器”，在某銅礦坑道試驗使用效果極佳。92年2月，許將凈化器以個人名義向?qū)＠痔岢鰧＠暾?，并?jīng)許同意銅礦在許指導(dǎo)下制造了 15臺在一些單位試用，準(zhǔn)備進一步組織生產(chǎn)。 92年12月9日，許的專利 獲得批準(zhǔn)并公告。青山煤礦得知消息后，向?qū)＠痔岢龀蜂N許專利權(quán)

4、的請求。1 .青山煤礦認(rèn)為許某開發(fā)的新技術(shù)是使用其工作期間積累的資料完成的，故屬于職務(wù)發(fā)明。青山煤礦的請求是否能夠成立？為什么？2.許某考慮自己是青山煤礦的老職工，取得的工作成績離不開單位的支持，所以與原單位 口頭協(xié)商，將專利技術(shù)交由單位持有。許某轉(zhuǎn)讓專利技術(shù)的行為是否有效？為什么？商標(biāo)法案例評析北京市清華文通信息技術(shù)公司訴清華紫光（集團）總公司案作者：中國人民大學(xué)法學(xué)院副教授 郭禾原告：北京市清華文通信息技術(shù)公司 被告：清華紫光（集團）總公司案由：商標(biāo)侵權(quán)糾紛 案情介紹 早在 80 年代中期，清華大學(xué)電子工程系開始開發(fā)漢字識別軟件。開發(fā)完成后與北京市清華文通信息技術(shù)公司 （以下簡稱文通公司）

5、訂立合同， 許可文通公司獨家銷售該軟件。文通公司于1992 年向國家工商行政管理局商標(biāo)局提出商標(biāo)注冊申請，在電子計算機及其外部設(shè)備、已錄制的計算機程序等商品申請注冊TH-OCR”。清華紫光（集團）總公司（以下簡稱紫光公司）的前身清華大學(xué)科技 開發(fā)總公司以TH”與其在先注冊的“天海商標(biāo)中的TH相似，以及OCR商品 通用名稱為由向商標(biāo)局提出異議。但該異議被商標(biāo)局駁回。 1995年文通公司的商標(biāo)注冊申請被核準(zhǔn)。 1996 年，文通公司發(fā)現(xiàn)紫光公司銷售的漢字識別軟件 紫 光OCR程序界面上使用了 THOCR字樣。經(jīng)法院勘驗認(rèn)定：在紫光OCR安裝 過程中，安裝窗口的標(biāo)題欄內(nèi)顯示有THOCRS裝系統(tǒng)、叮H

6、OCRSystem等 字樣。原告訴稱， 被告的行為已經(jīng)構(gòu)成了對原告商標(biāo)權(quán)的侵犯， 請求判令被告停止侵權(quán)，銷毀侵權(quán)產(chǎn)品，公開賠禮道歉；賠償經(jīng)濟損失100 萬元，并承擔(dān)有關(guān)訴訟費用。被告紫光公司辯稱：首先，原告商標(biāo)THOCR中，TH”為清華大學(xué)的英文名稱 Tsinghua 的縮寫。 清華大學(xué)曾有明文規(guī)定未經(jīng)校方同意不得隨意對外使用清華、清華大學(xué)”以及相應(yīng)的外文或漢語拼音等。而OCR則為英文Optical character Recognition （光學(xué)字符識別）的縮寫。二者合在一起使用表示清華大學(xué)推出的OCRa件。原告不應(yīng)當(dāng)對他人的非商標(biāo)性使用加以禁止。其次，窗口標(biāo)題欄中通常都是用作技術(shù)內(nèi)容的提

7、示， 故不至于造成商業(yè)上的混淆。 再次， 被 告商品從包裝、裝演，到產(chǎn)品名稱、用戶手冊等均以顯著位置標(biāo)注 紫光 OCR，只是在個別窗口的標(biāo)題欄中使用了 TH-OCR字樣，這完全不會導(dǎo)致消費者的誤 認(rèn)，故而沒有侵犯原告商標(biāo)權(quán)的故意。 處理 被告紫光公司在審理中表示，由于疏忽大意導(dǎo)致了一些不該出現(xiàn)的事情出現(xiàn)，造成文通公司一定經(jīng)濟損失，特向文通公司致歉。文通公司對此表示諒解，表示不再追究以前的侵權(quán)行為。 在法院主持下原、 被告雙方達成和解協(xié)議， 被告紫光公司在一年內(nèi)補償原告文通公司 20 萬元經(jīng)濟損失費用。該案以調(diào)解結(jié)案。 法理分析 一、在計算機程序視圖上使用他人商標(biāo)是否侵權(quán)通常情況下， 商標(biāo)權(quán)人有

8、禁止他人在同種或者類似商品上使用與其商標(biāo)相同或者相似的圖案作為商品的商標(biāo)、 名稱或者裝演等等。 這一做法為世界各國商標(biāo)法所承認(rèn)。我國商標(biāo)法第 3 條規(guī)定： 經(jīng)商標(biāo)局核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)為注冊商標(biāo)，商標(biāo)注冊人享有商標(biāo)專有權(quán)，受法律保護?！痹诒景钢?，原告的TH-OCR是經(jīng)過商標(biāo)局注冊核準(zhǔn)的商標(biāo)， 且核定使用的商品范圍為電子計算機及其外部設(shè)備、 已 錄制的計算機程序等商品。故而在原則上未經(jīng)商標(biāo)權(quán)人許可，將TH-OCR用于該 注冊商標(biāo)核定使用的商品或者與核定使用商品相類似的商品上， 應(yīng)當(dāng)屬于侵權(quán)行 為。法律保護商標(biāo)權(quán)的目的是為了區(qū)分不同的商品來源， 判斷商標(biāo)侵權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)之一也是看是否可能造成混淆。 現(xiàn)實中確有

9、一些雖然使用了他人用作商標(biāo)的圖案但并未侵犯其商標(biāo)權(quán)的情況。 比如， 熊貓 電子為現(xiàn)階段在我國有相當(dāng)知名度的商標(biāo)。 但如果有人在洗衣粉上使用 熊貓 作為商標(biāo)， 由于洗滌用品與電子產(chǎn)品絕非類似商品，還不致造成消費者的誤認(rèn)，故不屬于侵權(quán)行為。同樣地，將 熊貓 一詞用于文學(xué)。 藝術(shù)和科學(xué)作品中用以描述一種貓熊科珍稀動物， 顯然也不屬于侵權(quán)行為。 因為此時對于 熊貓 一詞的使用不僅不屬于在類似商品上， 更為重要的是，這已經(jīng)不再是商標(biāo)意義上的使用了。可見，即使是注冊商標(biāo)，其權(quán)利也不可能隨意延伸。 其權(quán)利效力在理論上應(yīng)當(dāng)僅限于凝結(jié)在其上的商業(yè)信譽所能延伸之處。 換一個角度也可以說， 商標(biāo)權(quán)的效力最多只能延伸

10、到該標(biāo)記尚具備顯著性的領(lǐng)域。關(guān)于商標(biāo)的顯著性在后面將會詳述，這里暫不討論。本案爭議的商標(biāo)TH-OCR由原告向商標(biāo)局提出注冊申請，并經(jīng)商標(biāo)局核準(zhǔn)。 顯然應(yīng)當(dāng)享有法定的商標(biāo)專有權(quán)。另一方面，TH-OCR經(jīng)過原告的使用和宣傳， 在相關(guān)行業(yè)已經(jīng)有一定的知名度， 即有一定的商業(yè)信譽。 從公平原則以及誠實信用原則出發(fā)，也應(yīng)當(dāng)對這一標(biāo)記予以適當(dāng)?shù)谋Ｗo。被告在其軟件 “紫光OCR中使 用原告受保護的商標(biāo)， 盡管僅僅在程序界面的對話框中的標(biāo)題欄中使用， 客觀上 已在一定程度上利用了原告在其商標(biāo)上的商業(yè)信譽。一般而言， 商標(biāo)的信譽是在使用中形成的。 一個圖案， 無論是文字還是圖形，要成為商標(biāo)，首先必須與特定的商品

11、（包括產(chǎn)品或者服務(wù)）相結(jié)合。否則便不是法律意義上的商標(biāo)。 與商品結(jié)合的方式通常有兩種， 即注冊和使用。 在注冊程序中， 要求注冊申請人明確使用商標(biāo)的商品范圍， 并通過公示程序告知公眾。 注冊是商標(biāo)圖案與商品的形式意義上的結(jié)合， 但這種結(jié)合方式是得到法律認(rèn)可的。 而使用則是圖案與商品的實際意義上的結(jié)合。 也只有在實際使用中商標(biāo)才能產(chǎn)生信譽。 而商標(biāo)的價值正是以這種信譽為基礎(chǔ)的。 即沒有商業(yè)信譽的商標(biāo)， 是沒有價值的。由此推知，商標(biāo)在投入實際使用之前，是沒有價值的。但是，這里需要特別注意的是， 在商標(biāo)投人使用之前， 雖然作為商標(biāo)還不具備任何商業(yè)信譽， 但并不能否認(rèn)這一特定的商標(biāo)設(shè)計方案沒有價值。

12、現(xiàn)實中， 有不少人常?；煜虡?biāo)的價值和商標(biāo)設(shè)計方案的價值。商標(biāo)設(shè)計方案是設(shè)計人經(jīng)過對使用商標(biāo)的商品。商品銷售或提供地的風(fēng)俗文化、消費者的心理狀態(tài)等許多方面進行綜合研究所提出的在形象或含義上具有美感、 在視覺效果上具有沖擊力的商標(biāo)方案。 有時， 一個商標(biāo)設(shè)計方案還包括圍繞該商標(biāo)的廣告設(shè)計、 企業(yè)形象設(shè)計等。 這種設(shè)計顯然屬于智力勞動成果， 尚不是以區(qū)別作為其惟一作用的標(biāo)記。 故不能將智力成果的價值當(dāng)作商標(biāo)的價值而混為一談。 否則在確定侵犯商標(biāo)權(quán)的賠償額時， 就可能會將商標(biāo)設(shè)計費作為賠償額。 現(xiàn)實中確有人以商標(biāo)設(shè)計費作為賠償依據(jù)。 結(jié)合本案情況， 在考慮侵權(quán)損失額時， 必須仔細(xì)考察侵權(quán)行為在何等程

13、度上損害了權(quán)利人的商業(yè)信譽。 應(yīng)當(dāng)指出， 企業(yè)的商業(yè)信譽是多方面的。 商標(biāo)只是商業(yè)信譽的一種載體。 但在判斷侵害商標(biāo)權(quán)的損害時， 則僅需考慮對凝結(jié)在商標(biāo)上的商業(yè)信譽的損害。從被告紫光公司在標(biāo)題欄中使用“TH-OCR的具體情況看，比起現(xiàn)實中一些直接假冒他人商標(biāo)的情況， 對原告商標(biāo)的侵害程度尚不算非常嚴(yán)重。 原告在最后接 受調(diào)解結(jié)案，也在一定程度上說明了這一點。二、應(yīng)該如何界定商品通用名稱在案件審理過程中，被告曾專門指出原告商標(biāo)TH-OCR在構(gòu)成上的含義。很 顯然， 關(guān)于清華大學(xué)對其校名使用的規(guī)定， 在效力上僅限于其校內(nèi)管理。 更何況 TH”可以有很多種解釋，比如被告的“天?！鄙虡?biāo)中就含有TH”字

14、母。僅看TH” 兩個字母，普通公眾很難聯(lián)想到清華大學(xué)。故不能簡單地推斷TH”就僅代表清華大學(xué)。由此可以認(rèn)為，至少在構(gòu)成該商標(biāo)的 6 個字符中有3 個字符，即 TH- 在含義上是具有一定隨意性的。再看原告商標(biāo)白后半部分，OCR在英文詞典中，可以是Optical CharacterRecognition （光學(xué)字符識別）、 Optical Character Reader （光學(xué)字符讀出器）的縮寫。很顯然在相關(guān)的行業(yè)里，OCR是早已為人所熟知的通用名詞。如果僅僅以此作為商標(biāo)，就如同以 電腦 二字作為電子計算機的商標(biāo)一樣。 電腦牌電子計算機 ，看上去略顯滑稽，但如果允許這種商標(biāo)享有商標(biāo)權(quán)，則對公眾利

15、益構(gòu)成極大的侵害， 同時造成了競爭環(huán)境的不公平。 因為這關(guān)系到其他商家能不能把自己生產(chǎn)或經(jīng)營的電子計算機叫做電腦； 同時關(guān)系到消費者在選購電腦時的選擇范圍。鑒于此，各國商標(biāo)法都不允許將商品的通用名稱作為商標(biāo)使用。原告商標(biāo)TH-OCR從其構(gòu)成上盡管包含了 “OCR”,但畢竟還有TH-與之結(jié)合， 故從總體上勉強認(rèn)為具備一定的顯著性。 這也許就是商標(biāo)局駁回被告就該商標(biāo)提出異議的理由。 在這里， 顯著性即指一圖案作為商標(biāo)所必須具備的能夠區(qū)別商品來源的法定必有特征。 如果不具備顯著性， 不能發(fā)揮區(qū)別功效， 則該圖案不可作為商標(biāo)使用。當(dāng)然，某些原本不具備顯著性的圖案，由于長期使用，使得消費者將這一特定圖案

16、與某一商品聯(lián)系在一起， 以至于一提到該圖案便聯(lián)想到使用該圖案作為商標(biāo)的人。 這時， 這種原本在圖案的自然構(gòu)成上不具備顯著性的商標(biāo)經(jīng)過使用產(chǎn)生了第二含義，從而具備了顯著性。比如， BritainTelecommunication （英國電信），本不是一個具備顯著性的商標(biāo)，但經(jīng)過長期不懈的使用和宣傳，使消費者將這兩個單詞的組合與特定的企業(yè)聯(lián)系在一起了。1 這便產(chǎn)生了顯著性。故商標(biāo)顯著性的產(chǎn)生可以有兩種途徑：一是在商標(biāo)設(shè)計時直接設(shè)計強商標(biāo)， 使商標(biāo)在構(gòu)成上自然具備顯著性； 二是通過長期使用和宣傳使原本不具備顯著性的圖案產(chǎn)生第二含義， 從而具備顯著性。 從商標(biāo)保護的角度看，本案中的TH-OCR顯然不屬

17、于強商標(biāo)，但尚不同于完全不具備顯著性的商標(biāo)，因為其中還包含著TH- 三個字符，可以認(rèn)為是一個顯著性微弱的商標(biāo)。對于顯著性如此微弱的圖案應(yīng)否核準(zhǔn)其商標(biāo)注冊，確是值得研究的問題。但無論如何，商標(biāo)顯著性微弱將產(chǎn)生商標(biāo)保護水平降低的后果。三、含有商品通用名稱的商標(biāo)的權(quán)利效力TH-OCR作為注冊商標(biāo)依法受我國商標(biāo)法保護。另一方面，該商標(biāo)因其在構(gòu) 成上包含通用名稱， 導(dǎo)致其顯著性微弱， 故在保護力度上必然會有影響。 具體體現(xiàn)在對于相似商標(biāo)的判斷上， 原告不能因其享有商標(biāo)權(quán)而禁止他人在相應(yīng)的商品上使用OCR。假如，被告紫光公司僅在其文字識別軟件中使用 “紫光OCR則 原告便不可以紫光OCR與TH-OCR相似

18、而禁止被告使用。因為OCR在相關(guān)行 業(yè)已經(jīng)成為文字識別產(chǎn)品的通用名稱了。由此可以看出， 商標(biāo)的設(shè)計應(yīng)當(dāng)綜合考慮多方面因素。采用如原告文通公司這樣的弱商標(biāo)， 固然在商品上市之初容易為消費者所接受。 只要看到這一商標(biāo)便知道該產(chǎn)品的功效。 但這種營銷形象上的優(yōu)勢是以犧牲商標(biāo)保護力度為代價換來的。 這實際上是一個長期利益和短期利益的交換。 對于一些壽命較短的商品所專門使用的商標(biāo)， 采用這種方式是有益處的。 但對于在相當(dāng)長一段時期都會有市場的商品一味地追求短期利益肯定是不明智的?，F(xiàn)實中還有另外一種情況， 也可能使商標(biāo)中包含著通用名稱。 舉例來說， 當(dāng) 可口可樂（Coca-Cola）上市之初，可樂（Col

19、a） 一詞顯然僅僅是商標(biāo)的一部 分， 并不是商品通用名稱。 但由于可口可樂在使用中名聲大大， 以至于物極必反， 其商標(biāo)中的一部分被淡化為通用名稱了， 致使可口可樂公司現(xiàn)在無法在世界范圍禁止他人使用 可樂 作為商品名稱。 類似的例子在案例 至寶 商標(biāo)注冊不當(dāng)案中 還有介紹。北京巴黎大磨坊食品有限公司訴北京太陽城商場商標(biāo)侵權(quán)糾紛案原告：北京巴黎大磨坊食品有限公司。被告：北京太陽城商場。原告北京巴黎大磨坊食品有限公司 （以下簡稱大磨坊公司） 訴稱， 原告是大磨坊注冊商標(biāo)專用權(quán)人，該商標(biāo)核定使用商品為面包。 1992年 10 月，原告與被告北京太陽城商場（以下簡稱太陽城商場）簽訂代銷協(xié)議，合同期限為

20、3 年，約定由被告食品部設(shè)代銷專柜，負(fù)責(zé)銷售原告的面包。原告向被告供貨到 1993 年4 月下旬后，未再供貨，而被告自同年 5 月 11 日起使用 大磨坊 注冊商標(biāo)出售從其他廠家購進的與原告生產(chǎn)的面包外形一樣的面包， 致使原告的注冊商標(biāo)專用權(quán)受到侵害。請求法院判令被告停止侵害，賠償侵權(quán)損失11 萬余元，在報紙上公開賠禮道歉，消除影響。被告太陽城商場辯稱， 雙方雖有合同約定， 但原告所供面包是散裝的， 每個面包上并沒有商標(biāo)； 被告并無侵權(quán)的故意， 未構(gòu)成侵權(quán)； 原告所提賠償損失數(shù)額沒有證據(jù)，不同意原告的訴訟請求。北京市中級人民法院經(jīng)審理查明： 1991 年 1 月 10 日， 經(jīng)國家工商局商標(biāo)局

21、核準(zhǔn)，原告取得大磨坊 商標(biāo)專用權(quán)，核定使用商品是面包。 1992年 10 月，大磨坊公司與被告太陽城商場簽訂了代銷面包協(xié)議。協(xié)議約定：被告設(shè)大磨坊 專柜出售原告生產(chǎn)的面包。原告必須提供名、優(yōu)、特、新的注冊商標(biāo)商品。合同簽訂后， 履行期間雙方未曾有過糾紛。 從 1993 年 4 月 24 日起， 原告未再給被告供過貨。 同年 6 月 8 日， 原告代理人前往被告處查看， 發(fā)現(xiàn)被告為代銷原告產(chǎn)品設(shè)置的 大磨坊 面包專柜中仍有與大磨坊面包外形一致的面包出售， 商品標(biāo)價簽上注明產(chǎn)地： 大磨坊。 原告遂請北京市崇文區(qū)公證處對被告的盒食部主任張新平進行詢問并作了現(xiàn)場記錄， 對專柜陳列的面包拍照， 對原告代

22、理人購買 大磨坊 專柜面包等作了三項公證。 被告承認(rèn)自 1993 年 5 月 11 日起， 從一個自稱是大磨坊公司下屬廠家進了與原告出產(chǎn)的面包外形一致的面包，該批面包進價為765.65 元，獲利 111.66 元。原告為取證、起訴支出：公證費 1020元，訴訟代理費2000元，往返租車費1538 6元。上述事實有雙方所簽協(xié)議、 公證書、 各項收據(jù)、 發(fā)票及當(dāng)事人陳述等證據(jù)在案證實。北京市中級人民法院認(rèn)為，原告大磨坊公司依法取得 大磨坊 商標(biāo)專用權(quán)，被核準(zhǔn)使用商品為面包。被告太陽城商場未經(jīng)原告許可，用為原告產(chǎn)品設(shè)置的 大磨坊 面包專柜，經(jīng)銷與 大磨坊 面包外形一致的其他廠家面包，足以使消費者混淆

23、不同廠家所生產(chǎn)的面包， 導(dǎo)致消費者誤購， 損害了享有商標(biāo)專用權(quán)的原告的利益，其行為違反了中華人民共和國商標(biāo)法第三十八條第一項的規(guī)定，構(gòu)成了侵權(quán)。 被告以其無侵權(quán)故意， 原告所供面包上并未有注冊商標(biāo)的標(biāo)識， 且系散裝食品， 否認(rèn)自己有侵權(quán)行為的理由不能成立。 使用商標(biāo)的方法， 商標(biāo)權(quán)人有選擇的自由。原告的起訴證據(jù)充分，理由正當(dāng)，應(yīng)當(dāng)支持。對被告侵權(quán)行為給原告經(jīng)濟上和商業(yè)信譽上造成的損害， 依照 中華人民共和國民法通則 第一百一十八條關(guān)于公民、 法人的商標(biāo)專用權(quán)受到侵害的， 有權(quán)要求停止侵害， 消除影響，賠償損失的規(guī)定， 應(yīng)當(dāng)給予原告適當(dāng)賠償。 但是， 鑒于原告尚無足夠的事實證明被告的侵權(quán)行為給其

24、造成了嚴(yán)重的損害， 故對原告提出的過高的賠償數(shù)額和在報刊上的賠禮道歉、消除影響的請求，本院不能準(zhǔn)許。據(jù)此，該院依照中華人民共和國民事訴訟法第一百二十八條之規(guī)定，于 1993 年 10 月 30 日判決如下：一、 被告太陽城商場自本判決生效之日起， 停止對原告大磨坊公司商標(biāo)專用權(quán)的侵害行為，今后不得再發(fā)生類似的侵權(quán)行為。二、被告太陽城商場自本判決生效之日起， 10 日內(nèi)一次支付給原告大磨坊公司侵權(quán)損失賠償費 14897.21 元（包括律師代理費 2000元、調(diào)查取證費 2020元、侵權(quán)食品款765.55 元及利潤 111.66 元、商標(biāo)信譽損失10， 000 元）。三、駁回原、被告其他訴訟請求。

25、本案訴訟費 595.89 元，由被告太陽城商場負(fù)擔(dān)。案例評析：（一）、雙方糾紛屬于違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的競合。在本案中， 原告是以被告侵犯商標(biāo)專用權(quán)為由起訴的。 但從案情分析， 該案還涉及到雙方的代銷協(xié)議， 而且被告行為發(fā)生時還處在合同規(guī)定的代銷期間。 因此該案定性就有探討余地。一種觀點認(rèn)為， 該代銷協(xié)議已經(jīng)解除。 因此原告只能按照侵權(quán)糾紛進行訴訟。而代銷協(xié)議解除的標(biāo)志就是原告沒有繼續(xù)供貨， 被告也未提出異議。 因此合同解除 。 另一種觀點認(rèn)為本案屬于責(zé)任競合， 即違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競合。 我們認(rèn)為第二種觀點更為可取。 因為根據(jù)當(dāng)時發(fā)生效力的 經(jīng)濟合同法 的有關(guān)規(guī)定，變更或解除合同的通知或協(xié)議

26、，應(yīng)當(dāng)采取書面形式（包括文書、電報等）。而原被告雙方之間并沒有就雙方解除合同達成一致意見。不能認(rèn)為雙方合同已經(jīng)解除。 而且更重要的是， 不能將原告的停止供貨視為解除合同的標(biāo)志。 作為一個為期 3 年的代銷合同， 如果在合同中沒有將暫時的事實上的停止供貨作為一方解除合同的條件， 對于一個代銷合同來說， 不能將這種停止供貨作為單方解除合同的條件。 而責(zé)任競合的理論同樣可以解決這個問題， 而且對于保護當(dāng)事人的合法權(quán)益更為有利。 既然雙方簽署的代銷協(xié)議沒有解除， 合同還在有效期內(nèi)， 被告在為原告設(shè)立的專柜上出售他人生產(chǎn)的面包， 這是一種違約行為。 同時被告的行為還構(gòu)成一種侵犯原告注冊商標(biāo)權(quán)的行為（具體

27、理由見（二）。對于這種既構(gòu)成違約行為，又構(gòu)成侵權(quán)行為的違法行為，根據(jù)1989 年最高人民法院印發(fā)的全國沿海地區(qū)涉外、涉港澳臺經(jīng)濟審判工作座談會紀(jì)要中的規(guī)定： 一個法律事實或法律行為有時可以產(chǎn)生兩個法律關(guān)系， 最常見的是債權(quán)與物權(quán)關(guān)系并存， 或者被告的行為同時構(gòu)成破壞合同和民事侵害。 原告可選擇二者之中有利于自己的一種訴因起訴， 有管轄權(quán)的受訴法院不應(yīng)以存在其他訴因為由拒絕受理。 但當(dāng)事人不得就同一法律事實或法律行為，分別以不同的訴因提起兩個訴訟。 原告有權(quán)選擇是依據(jù)違約起訴， 還是依據(jù)侵權(quán)行為訴訟。 當(dāng)然本案原告選擇了商標(biāo)侵權(quán)這一有利于自己的訴因向法院提起訴訟，法院自然應(yīng)當(dāng)以侵權(quán)糾紛進行審理。

28、（二）、被告的行為構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)行為。被告聲稱原告供給的面包是散裝的， 每個面包上并沒有商標(biāo)， 且被告并無侵權(quán)的故意，因而不構(gòu)成侵權(quán)，這個理由不能成立。首先被告知道原告享有 大磨坊商標(biāo)的專用權(quán)。因為原被告雙方在被告發(fā)生侵權(quán)行為之前已簽署代銷協(xié)議，約定原告提供名、優(yōu)、特、新的注冊商標(biāo)商品，被告作為專業(yè)經(jīng)銷商場，自然知道大磨坊 注冊商標(biāo)屬于大磨坊公司。 另外本案涉及散裝商品的注冊商標(biāo)的使用問題。我國商標(biāo)法第 26 條規(guī)定，使用注冊商標(biāo)應(yīng)當(dāng)表明 注冊商標(biāo) 字樣或者表明標(biāo)記?注或?。 在商品上不便表明的， 應(yīng)當(dāng)在商品包裝活兒說明書以及其他附著物上標(biāo)明。 因此商品商標(biāo)并非必須標(biāo)明在商品上。 原告專門在被告

29、商場設(shè)立專柜，并在專柜上標(biāo)明了 大磨坊 標(biāo)志， 同樣屬于標(biāo)明商標(biāo)的行為， 而且這正是因為考慮到散裝食品的商標(biāo)使用問題。 而被告一方面在標(biāo)明原告商標(biāo) 大磨坊 字樣的專柜中銷售其他廠商生產(chǎn)的與原告出產(chǎn)面包外形一致的面包， 另一方面在商品的標(biāo)價簽上注明生產(chǎn)廠家為大磨坊。這已經(jīng)構(gòu)成了商標(biāo)法第 38 條第（ 1）、（2）項規(guī)定的商標(biāo)侵權(quán)行為， 而且被告的行為還屬于欺騙消費者的行為， 應(yīng)當(dāng)由工商行政管理部門對其進行處罰。本案的侵權(quán)行為有一個與一般侵權(quán)行為不同的特點，即侵權(quán)主體不是生產(chǎn)同一商品的另一生產(chǎn)者，而是經(jīng)銷商品的經(jīng)營者。（三）、在侵權(quán)行為人為故意時，律師費及其他費用均屬于賠償范圍。在本案中， 法院在

30、認(rèn)定原告的損失時， 不僅將被告因侵權(quán)獲得的利潤作為原告的損失，而且將原告為制止侵權(quán)所支出的費用（如律師費、調(diào)查取證費等）亦作為原告所受的損失。 而且法院還判決被告賠償原告一定的商譽損失， 這也是值得注意的。 我們認(rèn)為， 從目前位我國立法和司法實踐來看， 被告賠償原告的律師費用，往往需要被告的行為已經(jīng)構(gòu)成了故意侵權(quán)行為的情況下，才有可能實現(xiàn)。在本案中， 被告的行為就屬于在明知的情況下實施的侵權(quán)行為， 構(gòu)成一種故意侵權(quán)行為，所以賠償原告的律師費用、調(diào)查取證費等是合理的。使用商標(biāo)未注冊案案例：佛山酒廠。 1987 年 3 月，佛山酒廠生產(chǎn)出一種新型優(yōu)質(zhì)白酒，在沒有申請商標(biāo)注冊之前，即使用“糧食牌”商標(biāo)在市場銷售白酒。佛山工商行政管理局發(fā)現(xiàn)后，予以制止。評析： 我國商標(biāo)法第八條第六款規(guī)定， 商標(biāo)不得作用 “直接表示商品質(zhì)量、 主要原料、 功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點的”文字、圖形。糧食是白酒釀造的主要原料，故“糧食牌”屬直接表示商品主要原料的文字， 是法律禁止使用商標(biāo)的文字。 佛山縣工商行政管理局對佛山酒廠既不申請又違反商標(biāo)