勞動合同及規(guī)章制度(新勞動合同法背景下企業(yè)的操作)

1、?勞動合同法?背景下企業(yè)規(guī)章制度與勞動合同文本制訂技巧學(xué)生講義主講 ： 黃榮興?勞動合同法?對勞動合同文本及規(guī)章制度制訂的影響解讀：建立勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)書面訂立勞動合同已建立勞動關(guān)系，未同時訂立書面合同的給一個月寬限期勞動關(guān)系自實際用工起算，用工是唯一標準唯一合法-書面合同-1月到1年-1 年以上訂立書面勞動合同未訂立書面勞動合同時勞動報酬不明確的解決第十一條用人單位未在用工的同時訂立書面勞動合同，與勞動者約定的勞動報酬不明確的，新招用的勞動者的勞動報酬按照集體合同規(guī)定的標準執(zhí)行；沒有集體合同或者集體合同未規(guī)定的，實行同工同酬。 第十二條勞動合同分為固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同和以完成一

2、定工作任務(wù)為期限的勞動合同。 勞動合同的種類第十三條固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定合同終止時間的勞動合同。用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以訂立固定期限勞動合同。 固定期限勞動合同 第十四條無固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同。用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以訂立無固定期限勞動合同。有以下情形之一，勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同：一勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的；無固定期限勞動合同 二用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且

3、距法定退休年齡缺乏十年的；三連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動合同的。用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。 無固定期限勞動合同 解讀： 9年半問題無固定期勞動合同： 無確定的終止時間，出現(xiàn)法定要件或者雙方協(xié)商一致，可解除終止。 勞動者提出續(xù)訂、訂立無固的 應(yīng)當(dāng)訂立無固 勞動者提出續(xù)訂、訂立有固的 應(yīng)當(dāng)訂立有固 單位提出續(xù)訂、訂立無固的，勞動者同意的應(yīng)當(dāng)訂立無固單位提出續(xù)訂、訂立勞動者同意的，即使單位要求訂立有固的，也應(yīng)當(dāng)訂立無固無固定期限勞動合同以完成一定工作任務(wù)

4、為期限的勞動合同第十五條以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同，是指用人單位與勞動者約定以某項工作的完成為合同期限的勞動合同。用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以訂立以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同。 解讀：常見情況以完成單項工作任務(wù)為期限的勞動合同以工程承包方式完成承包任務(wù)的勞動合同因季節(jié)原因用工的勞動合同其他以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同勞動合同期限條款種類適用范圍簽訂條件經(jīng)濟補償金應(yīng)注意的問題固定期限適用范圍廣協(xié)商確定到期終止可能需要支付經(jīng)濟補償金明確起始期限無固定期限保密性強、技術(shù)復(fù)雜、需要保持人員穩(wěn)定的崗位協(xié)商確定+法定情形之一終止的不需要支付經(jīng)濟補償金不得將解除條件設(shè)定為終止條件以完成

5、一定的工作為期限難以確定工作時間的生產(chǎn)經(jīng)營項目協(xié)商確定終止時不需要支付經(jīng)濟補償金不等同于勞務(wù)合同案例企業(yè)在簽訂勞動合同時的誤區(qū)序號存在誤區(qū) 可能導(dǎo)致的風(fēng)險 正確做法 1不簽合同對自己有利 支付雙倍工資自身利益無法保護無固定期期限勞動合同條件成立 簽訂合同 2“臨時工”不用簽合同同上 簽訂合同 3試用期過后再簽合同 支付補償金、處罰 試用期在合同中約定 4收取押金、扣押證件等 行政處罰、 賠償損失 不收押金、 不扣押證件等無效勞動合同的預(yù)防序號 原因 責(zé)任主體 法律責(zé)任1 違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定勞資雙方1、支付勞動者工資2、面臨行政處罰3、賠償損失2 欺詐、脅迫、乘人之危勞資雙方3 免除

6、自己的法定責(zé)任排除員工權(quán)利用人單位第十六條勞動合同由用人單位與勞動者協(xié)商一致，并經(jīng)用人單位與勞動者在勞動合同文本上簽字或者蓋章生效。勞動合同文本由用人單位和勞動者各執(zhí)一份。 解讀：生效可約定附條件和附期限生效不同于勞動關(guān)系建立勞動合同的生效 第十七條勞動合同應(yīng)當(dāng)具備以下條款：一用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負責(zé)人；二勞動者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號碼；三勞動合同期限；四工作內(nèi)容和工作地點；五工作時間和休息休假；六勞動報酬；七社會保險；八勞動保護、勞動條件和職業(yè)危害防護；九法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)納入勞動合同的其他事項。勞動合同的內(nèi)容 第十七條勞動合同除前款規(guī)定的必備條款

7、外，用人單位與勞動者可以約定試用期、培訓(xùn)、保守秘密、補充保險和福利待遇等其他事項。 勞動合同的內(nèi)容 勞動合同對勞動報酬和勞動條件約定不明確的解決第十八條勞動合同對勞動報酬和勞動條件等標準約定不明確，引發(fā)爭議的，用人單位與勞動者可以重新協(xié)商；協(xié)商不成的，適用集體合同規(guī)定；沒有集體合同或者集體合同未規(guī)定勞動報酬的，實行同工同酬；沒有集體合同或者集體合同未規(guī)定勞動條件等標準的，適用國家有關(guān)規(guī)定。 解讀：新增職業(yè)危害條款工作地點明確約定工作時間要求先申請后用工勞動報酬約定內(nèi)容：種類、金額、支付方式、支付時間、拖欠的法律后果報酬約定不明： 重新協(xié)商-集體合同-同工同酬勞動條件約定不明 協(xié)商-集體合同-國

8、家規(guī)定工作內(nèi)容與工作地點條款設(shè)計 工作內(nèi)容條款應(yīng)當(dāng)將工作和崗位盡量明確，做到定崗定位。因為崗位的設(shè)定直接關(guān)系到勞動者是否能夠勝任工作、是否負有保密責(zé)任等一系列問題。工作地點條款，工作地點需要精確的范圍要視公司的性質(zhì)而定。工作地點一旦確定就不可隨意調(diào)整。工作時間條款 工時制度 種類區(qū)別標準工時制不定時工時制綜合計算工時制性質(zhì)工作時間定工作量 直接確定工作量工作時間定工作量范圍 一般勞動者特定的三類人員 特定的三類人員內(nèi)容8小時/天40小時/周無固定時間要求 一個周期內(nèi)平均8小時/天、 40小時/周要求不需要批準需勞動部門批準需勞動部門批準加班工作時超過時間就是加班；休息日、節(jié)假日安排勞動也是加班

9、一般不存在加班，只有法定節(jié)假日安排其工作的算加班一個周期超過標準時間屬于加班；節(jié)假日安排工作也是加班。不定時工時制適用的三類人員1、企業(yè)中的高級管理人員、外勤人員、推銷人員、局部值班人員和其他因工作無法按標準工作時間衡量的職工；2、企業(yè)中的長途運輸人員、出租汽車司機和鐵路、港口、倉庫的局部裝卸人員以及因工作性質(zhì)特殊，需機動作業(yè)的職工；3、其他因生產(chǎn)特點、工作特殊需要或職責(zé)范圍的關(guān)系適合實行不定時工作制的職工。綜合計算工時制適用的三類人員1、交通、鐵路、郵電、水運、航空、漁業(yè)等行業(yè)中因工作性質(zhì)特殊，需連續(xù)作業(yè)的職工；2、地質(zhì)及資源勘探、建筑、制鹽、旅游等受季節(jié)和自然條件限制的行業(yè)的局部職工；3、

10、其他適合實行綜合計算工時工作制的職工。勞動報酬條款不得低于最低工資工資、獎金、福利待遇等第十九條勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。試用期包含在勞動合同期限內(nèi)。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。 試用期 解讀：試用期中權(quán)力和義務(wù)問題第二十條勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的

11、百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。 試用期工資 解讀： 勞動合同約定了試用期工資，法定標準，按約定約定試用期工資應(yīng)當(dāng)表達同工同酬關(guān)于試用期工資，本條做了兩個最低標準規(guī)定1不低于本單位相同崗位最低檔工資；2不低于勞動合同約定工資的百分之八十 正確的理解是兩者相比取其高，且不低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY。無固定期限勞動合同第二十一條在試用期中，除勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形外，用人單位不得解除勞動合同。用人單位在試用期解除勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者說明理由。 解讀：放大了解除權(quán)違法解除的責(zé)任 48條 繼續(xù)履行 賠償金試用期內(nèi)解除勞動合同 第二十二條用人單位為勞動者提

12、供專項培訓(xùn)費用，對其進行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的，可以與該勞動者訂立協(xié)議，約定效勞期。勞動者違反效勞期約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。違約金的數(shù)額不得超過用人單位提供的培訓(xùn)費用。用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過效勞期尚未履行局部所應(yīng)分攤的培訓(xùn)費用。用人單位與勞動者約定效勞期的，不影響按照正常的工資調(diào)整機制提高勞動者在效勞期期間的勞動報酬。 效勞期 解讀：效勞期條件：1專項培訓(xùn)經(jīng)費按工資總額比例提取的職業(yè)培訓(xùn)費用不算2必須是專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)，必要的職業(yè)培訓(xùn)不可約定 3培訓(xùn)形式企業(yè)自主決定違約金的性質(zhì)和合法約定效勞期條款1、設(shè)定效勞期的條件 2、效勞期的期限 3、違約金的數(shù)額 4、效勞期期限與勞

13、動合同的期限不一致如何處理 案例設(shè)定效勞期的條件培訓(xùn)費用必須是專項的。培訓(xùn)的性質(zhì)必須是專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)。效勞期的期限具體的效勞期的期限，法律沒有做出規(guī)定。法律沒有作出規(guī)定，要根據(jù)企業(yè)為員工培訓(xùn)的時間長短、費用多寡來確定。 違約金的數(shù)額根據(jù)效勞期的期限等額分攤，逐年遞減原那么。 勞動合同期限與效勞期不一致 案例胡先生系某公司職員，雙方簽訂的勞動合同期限至2006年12月31日。2004年1月，公司派胡先生去歐洲培訓(xùn)2個月，為此支付了6萬元的培訓(xùn)費用。出國培訓(xùn)前雙方簽訂了效勞期協(xié)議書，約定胡先生培訓(xùn)結(jié)束后要為公司效勞5年，假設(shè)違反約定提前辭職需要支付違約金。培訓(xùn)結(jié)束后胡先生回到公司繼續(xù)工作。很快，20

14、06年12月31日到來了，雙方勞動合同即將期限屆滿，由于胡先生的效勞期還有2年多，公司通知胡先生續(xù)訂勞動合同，胡先生要求升職、加薪，雙方無法就此達成一致意見。胡先生那么認為雙方不能就續(xù)簽合同達成協(xié)議，原合同就應(yīng)期滿終止，便不再來公司上班。公司幾經(jīng)通知不見胡先生人影，便向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，要求胡先生依據(jù)約定支付公司違約金。勞動爭議仲裁委員會支持了公司的請求。第二十三條用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項。對負有保密義務(wù)的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業(yè)限制期限內(nèi)按

15、月給予勞動者經(jīng)濟補償。勞動者違反競業(yè)限制約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。 保密義務(wù)和競業(yè)限制 解讀：忠誠義務(wù)和保密義務(wù)的延續(xù)性競業(yè)限制的經(jīng)濟補償金競業(yè)時間的限制知識產(chǎn)權(quán)的所有權(quán)問題第二十四條競業(yè)限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術(shù)人員和其他負有保密義務(wù)的人員。競業(yè)限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定，競業(yè)限制的約定不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定。在解除或者終止勞動合同后，前款規(guī)定的人員到與本單位生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的有競爭關(guān)系的其他用人單位，或者自己開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的競業(yè)限制期限，不得超過二年。 競業(yè)限制的范圍和期限 第二十五條除本法第

16、二十二條和第二十三條規(guī)定的情形外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔(dān)違約金。 三種不同模式違約金 商業(yè)秘密保護條款1、前提條件。商業(yè)秘密存在2、義務(wù)主體。3、競業(yè)限制期限。最長不能超過2年4、競業(yè)限制的范圍。雙方約定，包括行業(yè)范圍和地域范圍。5、經(jīng)濟補償。保密津貼競業(yè)限制經(jīng)濟補償金。 6、違約金。雙方約定，法律沒有限制但要注意合理性。7、競業(yè)限制與脫密期的運用。商業(yè)秘密三要素商業(yè)秘密的范疇商業(yè)秘密三要素1、具有客觀秘密性 2、具有實用性和價值性 3、具有主觀保密性采取了合理的保密措施 商業(yè)秘密的范疇1、技術(shù)信息 2、經(jīng)營管理信息 3、其他信息 技術(shù)信息國家科委?關(guān)于加強員流動中技術(shù)秘密管理的

17、假設(shè)干意見?：技術(shù)信息，包括但不限于設(shè)計圖紙含草圖、試驗結(jié)果和試驗記錄、工藝、配方、樣品、數(shù)據(jù)、計算機程序等等。 經(jīng)營管理信息國家工商行政管理局在?關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的假設(shè)干規(guī)定?：經(jīng)營管理信息，包括用人單位的管理訣竅、客戶名單、貨源情報、產(chǎn)銷策略、投標的方法及標書內(nèi)容等信息。關(guān)于客戶名單：?最高院關(guān)于不正當(dāng)競爭解釋?第11條：商業(yè)秘密中的客戶名單，一般是指客戶的名稱、地址、聯(lián)系方式以及交易的習(xí)慣、意向、內(nèi)容等構(gòu)成的區(qū)別于相關(guān)公知信息的特殊客戶信息，包括聚集眾多客戶的客戶名冊，以及保持長期穩(wěn)定交易關(guān)系的特定客戶。其他信息符合商業(yè)秘密構(gòu)成要素的其他信息 義務(wù)主體必須是商業(yè)秘密的知悉者，即實

18、際接觸、了解或掌握企業(yè)商業(yè)秘密的相關(guān)人員和企業(yè)高級管理人員，而不是所有員工。?勞動合同法?第24條第1款規(guī)定，競業(yè)限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術(shù)人員和其他知悉用人單位商業(yè)秘密的人員。實踐中，競業(yè)限制的義務(wù)主體主要包括以下6類關(guān)鍵崗位員工：1高層管理者；2技術(shù)研發(fā)人員；3高級營銷人員；4重要管理崗位的人員，如財務(wù)管理、法務(wù)管理人員；5秘書人員；6重要信息員。保密津貼競業(yè)限制經(jīng)濟補償金 保密津貼 競業(yè)限制經(jīng)濟補償金 作用不同 保密的津貼 競業(yè)限制的補償 性質(zhì)不同 可發(fā)也可以不發(fā) 必須發(fā)放 支付時間不同 在職期間 離職之后案例競業(yè)限制與脫密期的運用1、兩者的區(qū)別； 2、兩者只能選擇其

19、一 類別 區(qū)別點 脫密措施 競業(yè)限制適用范圍 技術(shù)更新快的高科技企業(yè)所有擁有商業(yè)秘密的企業(yè)適用時間 在職在職和離職后限制措施 調(diào)崗 限制員工離職后從事特定行業(yè)適用期限6個月以內(nèi) 2年以內(nèi)適用成本不需要支付經(jīng)濟補償金、成本小 需要支付經(jīng)濟補償金、成本高控制程度脫密期內(nèi)屬于單位員工容易控制離職后難以控制第四條第一款用人單位應(yīng)當(dāng)依法建立和完善勞動規(guī)章制度，保障勞動者享有勞動權(quán)利、履行勞動義務(wù)。第四條第二款用人單位在制定、修改或者決定直接涉及勞動者切身利益的勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動平安衛(wèi)生、保險福利、職工培訓(xùn)、勞動紀律以及勞動定額管理等規(guī)章制度或者重大事項時，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會或者全體職工討

20、論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。規(guī)章制度 第四條第三款在規(guī)章制度實施過程中，工會或者職工認為用人單位的規(guī)章制度不適當(dāng)?shù)?，有?quán)向用人單位提出，通過協(xié)商作出修改完善。直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度應(yīng)當(dāng)公示，或者告知勞動者。關(guān)于企業(yè)規(guī)章制度 第八十條用人單位直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)規(guī)定的，由勞動行政部門責(zé)令改正，給予警告；給勞動者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。 規(guī)章制度違法的法律責(zé)任解讀： 規(guī)章制度生效的要件與規(guī)定三個程序：決定程序、異議程序、告知程序規(guī)章制度單決權(quán)VS 共決權(quán)比較：對規(guī)章制度制訂程序的要求勞動合同條例最高院司法解釋勞動合同法制訂程序未規(guī)定

21、民主公示，對民主程序未作具體要求民主公示，民主程序要求與職代會或全體職工討論，與工會或者職工代表平等協(xié)商。工會或職工有權(quán)要求協(xié)商修改。法律責(zé)任未規(guī)定未規(guī)定責(zé)令改正，給予警告；給勞動者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。工會職工是否遵守未規(guī)定未規(guī)定不必遵守書面約定，有權(quán)提出修改規(guī)章制度。新法之下規(guī)章制度制定操作指引一、規(guī)章制度的作用二、企業(yè)規(guī)章制度生效要件三、規(guī)章制度制定的程序 四、規(guī)章制作技術(shù)要求 五、規(guī)章制度制作時應(yīng)注意的問題 六、企業(yè)規(guī)章制度的執(zhí)行和修改七、規(guī)章制度合法要件欠缺的法律后果規(guī)章制度的作用1、可以幫助企業(yè)實現(xiàn)標準管理運作 2、可以作為證據(jù)使用 規(guī)章制度是法律法規(guī)的延伸和具體，被稱為“

22、企業(yè)內(nèi)部法。合法有效的企業(yè)規(guī)章制度，是企業(yè)日常人力資源管理行為的重要依據(jù)，可以幫助企業(yè)實現(xiàn)標準管理運作，有利企業(yè)的運作、開展和強大。?最高法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律假設(shè)干問題的解釋一?第19條規(guī)定：用人單位根據(jù)?勞動法?第4條之規(guī)定，通過民主程序制定的規(guī)章制度，不違反國家法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，并已向勞動者公示的，可以作為人民法院審理勞動爭議案件的依據(jù)。規(guī)章制度生效要件圖 主體適格經(jīng)過民主程序或平等協(xié)商程序規(guī) 章 制 度 生 效 要 件 實 體 要 件程 序 要 件不違反公序良俗不與勞動合同、集體勞動合同沖突內(nèi)容合法、合理向勞動者公示或告知規(guī)章制度制定的程序 1、提出議案2、審查、立項3、起草4、討論批準、協(xié)商確定5、公示或告知規(guī)章制作技術(shù)要求 1、目的明確2、語言簡