企業(yè)并購重組中的法律風(fēng)險詳解完整版課件

1、企業(yè)并購重組中的法律風(fēng)險詳解點(diǎn)擊添加文本點(diǎn)擊添加文本點(diǎn)擊添加文本點(diǎn)擊添加文本目錄一、并購概述三、并購的一般操作流程四、并購中的法律風(fēng)險五、特殊項目并購的法律風(fēng)險四、并購中的法律風(fēng)險四、并購中的法律風(fēng)險點(diǎn)擊添加文本點(diǎn)擊添加文本點(diǎn)擊添加文本點(diǎn)擊添加文本一、并購概述點(diǎn)擊添加文本所謂并購，并購（Merger and Acquisition）：是企業(yè)兼并與收購的總稱，前者是指在競爭中占優(yōu)勢的企業(yè)購買另一家企業(yè)的全部財產(chǎn)，合并組成一家企業(yè)的行為；后者則指一家企業(yè)通過公開收購另一家企業(yè)一定數(shù)量的股份而獲取該企業(yè)控制權(quán)和經(jīng)營權(quán)的行為。1、概念 美國著名經(jīng)濟(jì)學(xué)家，諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎得主喬治斯蒂伯格對此有過精辟的描述

2、：“一個企業(yè)通過兼并其競爭對手的途徑成為巨額企業(yè)是現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)史上的一個突出現(xiàn)象”，“沒有一個美國大公司不是通過某種程度、某種方式的兼并而成長起來，幾乎沒有一家大公司主要是靠內(nèi)部擴(kuò)張成長起來。”企業(yè)重組：是對企業(yè)的資金、資產(chǎn)、 勞動力、技術(shù)、管理等要素進(jìn)行重新 配置，構(gòu)建新的生產(chǎn)經(jīng)營模式，使企 業(yè)在變化中保持競爭優(yōu)勢的過程。 企業(yè)重組貫穿于企業(yè)發(fā)展的 每一個階段。點(diǎn)擊添加文本點(diǎn)擊添加文本點(diǎn)擊添加文本點(diǎn)擊添加文本2、種類：（5）新設(shè)型并購、吸收型并購和控股型并購（3）善意并購和惡意并 購 VS強(qiáng)制并購和自由并購 （2）橫向并購、縱向并購和混合并購 （4）直接并購和間接并購 （6）現(xiàn)金購買資產(chǎn)式并購、

3、現(xiàn)金購買股票式并購、股票換取資產(chǎn)式并購和股票互換式并購 （7）杠桿收購和非杠桿收購（1）資產(chǎn)并購和股權(quán)并 購 目的：在于區(qū)分不同的并購種類以確定律師的工作內(nèi)容、工作重點(diǎn)、交易結(jié)構(gòu)及防范法律風(fēng)險的內(nèi)容不同。點(diǎn)擊添加文本點(diǎn)擊添加文本點(diǎn)擊添加文本點(diǎn)擊添加文本按并購雙方的行業(yè)關(guān)系，并購可以劃分為橫向并購、縱向并購和混合并購。 橫向并購（即水平并購）指并購雙方處于相同或橫向相關(guān)行業(yè)，生產(chǎn)經(jīng)營相同或相關(guān)的產(chǎn)品的企業(yè)之間的并購。 縱向并購（即垂直并購）指生產(chǎn)和銷售過程處于產(chǎn)業(yè)鏈的上下游、相互銜接、緊密聯(lián)系的企業(yè)之間的并購。 混合并購指即非競爭對手又非現(xiàn)實的或潛在的客戶或供應(yīng)商的企業(yè)之間的并購。 （2）橫向并

4、購、縱向并購和混合并購按并購是否取得目標(biāo)企業(yè)的同意與合作，并購可以劃分為善意并購和惡意并購。 善意并購（即友好并購）指目標(biāo)企業(yè)接受并購企業(yè)的并購條件并承諾給與協(xié)助。 惡意并購（即敵意并購）指并購企業(yè)在目標(biāo)企業(yè)管理層對其并購意圖不清楚或?qū)ζ洳①徯袨槌址磳B(tài)度的情況下，對目標(biāo)企業(yè)強(qiáng)行進(jìn)行的并購。點(diǎn)擊添加文本點(diǎn)擊添加文本點(diǎn)擊添加文本點(diǎn)擊添加文本（3）善意并購和惡意并購VS 強(qiáng)制并購和自由并購 按并購企業(yè)是否負(fù)有并購目標(biāo)企業(yè)股權(quán)的強(qiáng)制性義務(wù)，并購可以劃分為強(qiáng)制并購和自由并購。 強(qiáng)制并購指并購企業(yè)持有目標(biāo)企業(yè)股份達(dá)到一定比例30%，可能操縱后者的董事會并對股東的權(quán)益造成影響時，根據(jù)證券法第96條之規(guī)定，

5、并購企業(yè)負(fù)有對目標(biāo)企業(yè)所有股東發(fā)出收購要約，并以特定價格收購股東手中持有的目標(biāo)企業(yè)股份的強(qiáng)制性義務(wù)而進(jìn)行的并購。 自由并購指并購方可以自由決定收購被并購方任一比例股權(quán)的并購。點(diǎn)擊添加文本點(diǎn)擊添加文本點(diǎn)擊添加文本點(diǎn)擊添加文本強(qiáng)制并購和自由并購 點(diǎn)擊添加文本點(diǎn)擊添加文本點(diǎn)擊添加文本點(diǎn)擊添加文本按并購雙方是否直接進(jìn)行并購活動，并購可以劃分為直接并購和間接并購。 直接并購又稱協(xié)議收購，指并購企業(yè)直接向目標(biāo)企業(yè)提出并購要求，雙方通過一定程序進(jìn)行磋商，共同商定并購的各項條件，然后根據(jù)協(xié)議的條件達(dá)到并購目的。 間接并購又稱要約收購，指并購企業(yè)不直接向目標(biāo)企業(yè)提出并購要求，而是通過證券市場以高于目標(biāo)企業(yè)股票市

6、價的價格收購目標(biāo)企業(yè)的股票，從而達(dá)到控制目標(biāo)企業(yè)的目的。 （4）直接并購和間接并購 按并購?fù)瓿珊竽繕?biāo)企業(yè)的法律狀態(tài)來分，并購可以劃分為新設(shè)型并購、吸收型并購和控股型并購。 新設(shè)型并購指并購雙方都解散，成立一個新的法人的并購。 吸收型并購指目標(biāo)企業(yè)解散而為并購企業(yè)所吸收的并購。 控股型并購指并購雙方都不解散，但被并購企業(yè)所控股的并購。 點(diǎn)擊添加文本點(diǎn)擊添加文本點(diǎn)擊添加文本點(diǎn)擊添加文本（5）新設(shè)型并購、吸收型并購和控股型并購點(diǎn)擊添加文本點(diǎn)擊添加文本點(diǎn)擊添加文本點(diǎn)擊添加文本按并購方的出資方式，并購可以劃分為現(xiàn)金購買資產(chǎn)式并購、現(xiàn)金購買股票式并購、股票換取資產(chǎn)式并購和股票互換式并購。 現(xiàn)金購買資產(chǎn)式并

7、購指并購企業(yè)用現(xiàn)金購買被并購方全部或絕大部分資產(chǎn)所進(jìn)行的并購。 現(xiàn)金購買股票式并購指并購企業(yè)用現(xiàn)金購買目標(biāo)企業(yè)的股票所進(jìn)行的并購。 （6）現(xiàn)金購買資產(chǎn)式并購、現(xiàn)金購買股票式并購、股票換取資產(chǎn)式并購和股票互換式并購 點(diǎn)擊添加文本點(diǎn)擊添加文本點(diǎn)擊添加文本點(diǎn)擊添加文本 股票換取資產(chǎn)式并購指并購企業(yè)向目標(biāo)企業(yè)發(fā)行股票，以換取目標(biāo)企業(yè)的大部分資產(chǎn)而進(jìn)行的并購。股票互換式并購指并購企業(yè)直接向目標(biāo)企業(yè)的股東發(fā)行股票，以換取目標(biāo)企業(yè)的股票而進(jìn)行的并購。 點(diǎn)擊添加文本點(diǎn)擊添加文本點(diǎn)擊添加文本點(diǎn)擊添加文本按并購企業(yè)是否利用自己的資金，并購可以劃分為杠桿收購和非杠桿收購。 杠桿收購指并購企業(yè)通過信貸所融資本獲得目標(biāo)

8、企業(yè)的產(chǎn)權(quán)，并以目標(biāo)企業(yè)未來的利潤和現(xiàn)金流償還負(fù)債的并購方式。 非杠桿收購指并購企業(yè)不用目標(biāo)企業(yè)的自有資金及營運(yùn)所得來支付或擔(dān)保并購價金的并購方式。（7）杠桿收購和非杠桿收購 點(diǎn)擊添加文本點(diǎn)擊添加文本點(diǎn)擊添加文本點(diǎn)擊添加文本實踐中的公司并購形態(tài)，不僅包括傳統(tǒng)意義上的資產(chǎn)并購和股權(quán)并購，還衍生出增資、新設(shè)合并、債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)、股權(quán)置換、股權(quán)出資、表決權(quán)征集、一致行動、協(xié)議控制（如境外上市業(yè)務(wù)中VIE模式）、國有產(chǎn)權(quán)無償劃轉(zhuǎn)、股權(quán)托管、改制并購等各種并購形態(tài)。 其他公司并購形態(tài)點(diǎn)擊添加文本點(diǎn)擊添加文本點(diǎn)擊添加文本點(diǎn)擊添加文本3、動因及意義：擴(kuò)大市場份額補(bǔ)充企業(yè)所缺的資源銷售網(wǎng)絡(luò)技術(shù)及技術(shù)人員提高管理的

9、水平和管理的效率擴(kuò)大生產(chǎn)規(guī)模上下游產(chǎn)品及原材料的配套與整合點(diǎn)擊添加文本點(diǎn)擊添加文本點(diǎn)擊添加文本點(diǎn)擊添加文本二、并購對企業(yè)發(fā)展的影響1、并購是企業(yè)資本運(yùn)作中最常見也是最重要的一種方式。2、并購是在行業(yè)、企業(yè)發(fā)展到一定階段的戰(zhàn)略選擇3、并購是企業(yè)實現(xiàn)跨越式發(fā)展及迅速做大做強(qiáng)的必然選擇點(diǎn)擊添加文本點(diǎn)擊添加文本點(diǎn)擊添加文本點(diǎn)擊添加文本添加文本并購有利于企業(yè)自身資源的合理組合，獲得最佳的效益；并購有利于企業(yè)的快速、低成本的擴(kuò)張；并購有利于整合社會資源，獲得社會資源的最佳組合，從而提高社會的整體效率和福利水平。點(diǎn)擊添加文本點(diǎn)擊添加文本點(diǎn)擊添加文本點(diǎn)擊添加文本 所謂資本運(yùn)作，是指對企業(yè)資本進(jìn)行運(yùn)籌、謀劃、決

10、策、理財和投資的業(yè)務(wù)。具體說，是對企業(yè)可以支配的各種資源和生產(chǎn)要素進(jìn)行運(yùn)籌謀劃和優(yōu)化配置，以實現(xiàn)最大限度的資本增值的目標(biāo)。資本運(yùn)營的客體主要是市場化的企業(yè)， 其動機(jī)是追求企業(yè)利益最大化， 其本質(zhì)是企業(yè)產(chǎn)權(quán)的交易， 其結(jié)果是企業(yè)產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移或重新劃分及由此引起的企業(yè)資產(chǎn)控制權(quán)和剩余索取權(quán)的轉(zhuǎn)移或重新劃分。資本運(yùn)營是一種更高層次的經(jīng)營。 生產(chǎn)經(jīng)營VS.資本運(yùn)作點(diǎn)擊添加文本點(diǎn)擊添加文本點(diǎn)擊添加文本點(diǎn)擊添加文本添加文本吉利并購VOLVO和黃發(fā)展模式：收購英國O2電訊公司聯(lián)想并購IBM2并購案例131、2015年3月25日，和記黃埔與西班牙電信(Telefnica)(NYSE：TEF)已就收購英國電訊營運(yùn)

11、商O2達(dá)成協(xié)議，收購成本達(dá)到約854億元人民幣，是目前李嘉誠海外交易的最大手筆。在收購?fù)瓿珊螅陀淈S埔旗下3英國將成為當(dāng)?shù)刈畲蟮牧鲃与娪崰I運(yùn)商?？袋c(diǎn)：（1）公用事業(yè)（自然壟斷）：需要英國政府批準(zhǔn)（2）預(yù)期可產(chǎn)生顯著的協(xié)同效應(yīng)，并將加強(qiáng)3英國的規(guī)模和財務(wù)實力，成為英國快速演變的電訊市場中更具效率和更積極進(jìn)取的競爭者，合并后的業(yè)務(wù)將具備更強(qiáng)大的競爭能力，商業(yè)客戶與消費(fèi)者均可從更大的網(wǎng)絡(luò)覆蓋與服務(wù)中受惠。（3）強(qiáng)強(qiáng)聯(lián)合、優(yōu)勢互補(bǔ)： 3英國在流動數(shù)據(jù)上的領(lǐng)先優(yōu)勢與O2強(qiáng)大的覆蓋網(wǎng)絡(luò)將是一個理想組合，兩家公司高度互補(bǔ)的網(wǎng)絡(luò)資產(chǎn)合并后，將會提供領(lǐng)先市場的覆蓋范圍與容量，以更好的條件滿足快速增長的需求，為客

12、戶帶來更優(yōu)質(zhì)的通話、短訊和數(shù)據(jù)服務(wù)。效果：鞏固了李嘉誠在歐洲電訊業(yè)的龍頭地位。根據(jù)公司2014年中期報告，3在歐洲共有2259萬活躍用戶，如果加上英國O2的客戶數(shù)量，3在歐洲的客戶總數(shù)將接近5000萬。2、聯(lián)想并購IBM： 2004年12月8日，聯(lián)想集團(tuán)正式宣布收購IBMPC事業(yè)部，收購范圍為IBM全球的臺式電腦和筆記本電腦的全部業(yè)務(wù)。聯(lián)想獲得IBM在個人電腦領(lǐng)域的全部知識產(chǎn)權(quán)，遍布全球160多個國家的銷售網(wǎng)絡(luò)、一萬名員工，以及在為期五年內(nèi)使用“IBM”和“Think”品牌的權(quán)利。（1）背景聯(lián)想： 國際化、全球化的發(fā)展抱負(fù) 發(fā)展品牌、核心技術(shù)、自主知識產(chǎn)權(quán) 拓展全球營銷渠道IBM： 全球PC需

13、求下滑 IBM自2001-2004年業(yè)績連續(xù)下滑 需集中力量爭奪IT服務(wù)及服務(wù)器等高技術(shù)含量、高利潤高附加值的領(lǐng)域。（2）籌備安排 聘請麥肯錫評估顧問 高盛財務(wù)顧問 安全審查美國前國務(wù)卿游說（3）交易結(jié)構(gòu)代價支付 17.5億美元=現(xiàn)金6.5億美元+聯(lián)想集團(tuán)增發(fā)的無投票權(quán)的股票6億美元+承擔(dān)IBM的PC部分5億美元債務(wù)品牌管理 5年3個階段 前兩年：IBM繼續(xù)銷售其自有品牌 中間兩年：合作開發(fā)新品牌 最后一年：確定Lenovo為主要品牌（標(biāo)明IBM的貢獻(xiàn)）業(yè)務(wù)整合 5年過渡期：業(yè)務(wù)、維修、質(zhì)保、市場支持 收購后的整合聯(lián)想確定了整合原則：“坦誠、尊重和妥協(xié)”。整合初期以穩(wěn)定為主，促進(jìn)供應(yīng)鏈的整合調(diào)

14、整組織架構(gòu)新聯(lián)想總部設(shè)在美國紐約，在北京和羅利設(shè)立主要運(yùn)營中心；以中國為主要生產(chǎn)基地。市場渠道資源整合：留住客戶全球銷售、市場、研發(fā)等部門悉數(shù)由原IBM相關(guān)人士負(fù)責(zé)，將總部搬到紐約，目的是把聯(lián)想并購帶來的負(fù)面影響降到最低人力資源整合：留用外方人才美國管理大師德魯克在并購成功的五要素中指出，公司高層管理人員任免是否得當(dāng)是并購成功的關(guān)鍵。主管人員選派不當(dāng)會造成目標(biāo)公司人才流失、客戶減少，經(jīng)營混亂，影響整合和并購目標(biāo)的實現(xiàn)。在新聯(lián)想中，楊元慶擔(dān)任董事局主席，CEO則由原IBM高級副總裁 、兼IBMPC事業(yè)部總經(jīng)理斯蒂芬沃德?lián)?。目前，在?lián)想14位副總裁和高級副總裁中，五位來自IBM，另有五位的背景是

15、跨國公司或國際咨詢公司。品牌資源整合：保留IBM的高端品牌形象 根據(jù)雙方約定，新聯(lián)想在今后五年內(nèi)無償使用IBM的品牌，并完全獲得“Think”系列商標(biāo)及相關(guān)技術(shù)。鑒于IBM是全球品牌、高價值品牌、高形象品牌，新聯(lián)想在并購后大力宣傳ThinkPad(筆記本)品牌和ThinkCentre桌面品牌，以此作為進(jìn)軍國際市場的敲門磚。與此同時，新聯(lián)想確定了國內(nèi)Lenovo主打家用消費(fèi)，IBM主打商用的策略，兩條產(chǎn)品線將繼續(xù)保持不同的品牌、市場定位，并在性能和價格方面做出相應(yīng)配合。文化資源整合：融合雙方優(yōu)秀的企業(yè)文化因素并購的七七定律是：70的并購沒有實現(xiàn)期望的商業(yè)價值，其中70的并購失敗于并購后的文化整合

16、。文化沖突在跨國并購的情況下要較國內(nèi)并購更為明顯。因為跨國并購不僅存在并購雙方自身的文化差異，而且還存在并購雙方所在國之間的文化差異，即所謂的雙重文化沖突。3、吉利并購VOLVO2010年8月2日，吉利控股集團(tuán)正式完成對福特汽車公司旗下沃爾沃轎車公司的全部股權(quán)收購。 天時：金融危機(jī)后VOLVO深陷虧損危機(jī)，成為了福特手中燙手的山芋。 地利：吉利定位節(jié)能環(huán)保型小排量汽車，在中國市場獲得巨大成功，啟動全球化戰(zhàn)略，已完成對澳大利亞的全球第二大自動變速器公司DSI和馬來西亞寶騰汽車公司。人和：后期整合到位，3年內(nèi)不調(diào)整沃爾沃管理團(tuán)隊，穩(wěn)定隊伍，不干涉公司的日常經(jīng)營。點(diǎn)擊添加文本點(diǎn)擊添加文本點(diǎn)擊添加文本

17、點(diǎn)擊添加文本三、并購的一般操作流程盡職調(diào)查并購談判并購的目的、策略、計劃交易架構(gòu)設(shè)計并購協(xié)議并購交接并購后的整合1、并購的前期準(zhǔn)備發(fā)出并購意向書，發(fā)出并購意向書不是法定的必需步驟，但可以通知目標(biāo)公司并購意圖，了解目標(biāo)公司的態(tài)度，目標(biāo)公司也可以對并購的主要條件一目了然，提交其董事會或股東會討論，做出決議。盡職調(diào)查，目標(biāo)公司同意并購，并購公司就需進(jìn)一步對目標(biāo)公司的情況進(jìn)行核查，以進(jìn)一步確定交易價格與其他條件。目標(biāo)公司的設(shè)立與存續(xù)過程及其合法性，尤其是注冊資本的出資情況點(diǎn)擊添加文本點(diǎn)擊添加文本點(diǎn)擊添加文本點(diǎn)擊添加文本律師的盡職調(diào)查應(yīng)包括以下主要方面的事項：目標(biāo)公司資產(chǎn)（含專利、商標(biāo)等無形資產(chǎn)）的權(quán)利

18、狀態(tài)，尤其是權(quán)證的合法性與效力點(diǎn)擊添加文本目標(biāo)公司的生產(chǎn)經(jīng)營情況、產(chǎn)品質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)和質(zhì)量控制情況目標(biāo)公司的管理架構(gòu)與層次、子公司與分支機(jī)構(gòu)情況目標(biāo)公司對外提供擔(dān)保等或自然債務(wù)情況目標(biāo)公司的財務(wù)制度與財務(wù)狀況，尤其是應(yīng)收款與應(yīng)付款的情況目標(biāo)公司的涉訟（含仲裁）情況與潛在的糾紛情況目標(biāo)公司的勞動用工制度、待遇標(biāo)準(zhǔn)、養(yǎng)老金計劃以及社會保險情況點(diǎn)擊添加文本點(diǎn)擊添加文本點(diǎn)擊添加文本點(diǎn)擊添加文本點(diǎn)擊添加文本點(diǎn)擊添加文本目標(biāo)公司適用的稅收政策及其納稅情況收購方案的擬定？交易架構(gòu)的設(shè)計？什么樣的收購方案風(fēng)險最??？如何繞開目標(biāo)公司可能存在的法律或財務(wù)“陷阱”？如何降低收購成本？如何滿足有關(guān)法例的強(qiáng)制要求？如何合法而

19、巧妙地規(guī)避操作上的法律障礙？2、并購協(xié)商階段磋商與談判 并購雙方都同意并購，且目標(biāo)公司的情況已核查清楚，接下來就是就并購進(jìn)行協(xié)商談判。公司收購不同于普通的商業(yè)交易。由于交易標(biāo)的的特殊性，對于目標(biāo)公司的價值往往是見仁見智。另一方面，公司收購不是靜態(tài)事件，資產(chǎn)重組、資源整合、持續(xù)經(jīng)營等等雖然發(fā)生在收購?fù)瓿芍螅湟?guī)劃與安排卻是必須在收購環(huán)節(jié)完成的。有時候，還會出現(xiàn)收購與反收購的矛盾。并購雙方形成決議，同意并購。談判后擬定合同文本，并依法就需要召開并購雙方董事會，形成決議。簽訂并購合同。公司通過了并購決議，同時也會授權(quán)一名代表代表公司簽訂并購合同。并購合同簽訂后，雖然交易可能要到約定的將來某個日期

20、完成，但在所簽署的合同生效之后并購公司即成為目標(biāo)公司所有者，自此準(zhǔn)備接管目標(biāo)公司。3、并購實施和履約階段這包括雙方的交付行為，合同規(guī)定事宜的具體執(zhí)行，并報工商行政管理機(jī)關(guān)變更登記，并購行為基本完成。股權(quán)過戶登記是一項專業(yè)較強(qiáng)的工作，在上市公司的收購中更是如此。因此，實踐中往往需要律師參與該項工作，以確保工作的效率與效力。另一方面，公司收購的結(jié)果往往是公司控股股權(quán)易手和新股東入主，這就必然引起公司經(jīng)營管理權(quán)力和公司財產(chǎn)實際支配權(quán)的交接。交接的進(jìn)展情況，不僅直接關(guān)系著收購方是否能夠獲得對公司的實際控制權(quán)，而且對于目標(biāo)公司能否實現(xiàn)平穩(wěn)過渡、生產(chǎn)經(jīng)營能否不受消極影響、新的經(jīng)營管理層能否快速整合也有著制

21、約作用。因此，交接工作往往也需要律師參與甚至見證。點(diǎn)擊添加文本點(diǎn)擊添加文本點(diǎn)擊添加文本點(diǎn)擊添加文本4、并購?fù)瓿珊蟮暮罄m(xù)工作 人員整合 機(jī)構(gòu)的重置與調(diào)整 達(dá)成廣泛共識 穩(wěn)定人心 生產(chǎn)經(jīng)營計劃的調(diào)整與執(zhí)行 企業(yè)文化的融合（1）著重點(diǎn)在于對并購障礙（如股權(quán)或資產(chǎn)的瑕疵、權(quán)利限制或負(fù)擔(dān)，章程特殊條款等）、資產(chǎn)情況、債務(wù)和責(zé)任情況、或有風(fēng)險情況、其他風(fēng)險和責(zé)任等方面的審視，對于相應(yīng)的權(quán)屬證書一定要核對原件，并要特別關(guān)注其效力的存續(xù)、瑕疵和完整；（2）盡職調(diào)查清單要及時更新和補(bǔ)充；（3）要具備通過資料挖掘資料的能力；點(diǎn)擊添加文本點(diǎn)擊添加文本點(diǎn)擊添加文本點(diǎn)擊添加文本1、盡職調(diào)查風(fēng)險 四、并購中的法律風(fēng)險（4

22、）法務(wù)、財務(wù)、業(yè)務(wù)等參與盡調(diào)的人員之間要有交流和討論；【案例】在我們參與對開封某中華老字號的并購時，財務(wù)人員就是從一筆往來款項中發(fā)現(xiàn)了目標(biāo)公司未披露的一項重大對外投資，而這是法律人員所無力單獨(dú)發(fā)現(xiàn)的。（5）及時要求相對方對相關(guān)問題作出書面說明或解釋；（6）對于提交的資料要由提交方確認(rèn)、蓋章，而且要在框架協(xié)議中約定確認(rèn)方和責(zé)任方，因為提交方和簽約方不一定就是同一主體。點(diǎn)擊添加文本點(diǎn)擊添加文本點(diǎn)擊添加文本點(diǎn)擊添加文本所謂交易結(jié)構(gòu)設(shè)計是指買方或賣方為完成一個企業(yè)的最終交割而對該企業(yè)在資產(chǎn)、財務(wù)、稅務(wù)、人員、法律等方面進(jìn)行重組，設(shè)計出一個更易為市場所接受的“商品”的過程。企業(yè)的收購兼并為什么需要結(jié)構(gòu)設(shè)

23、計？這是由并購的交易特性決定的。企業(yè)并購與商品買賣或資金拆放不同，后者一般具有標(biāo)準(zhǔn)化的屬性。即交易活動中，買賣雙方只需對一些要點(diǎn)如規(guī)格、數(shù)量、價格或金額、利率、期限等進(jìn)行談判即可。而企業(yè)不是一個標(biāo)準(zhǔn)化產(chǎn)品，而是一個動態(tài)的開放系統(tǒng)。盡管近百年來大規(guī)模的企業(yè)并購活動中人們已積累了許多經(jīng)驗，例如在財務(wù)評價，資產(chǎn)評估，稅務(wù)評價等方面已形成了一些經(jīng)驗性方法、但在交易的可量化度和準(zhǔn)確性方面仍然留下很大的一塊相當(dāng)模糊的空間，結(jié)構(gòu)設(shè)計就是將這塊模糊的空間盡可能的澄清，使買賣雙方比較容易地找到利益的平衡點(diǎn)，并規(guī)避相關(guān)的法律風(fēng)險。2、交易結(jié)構(gòu)風(fēng)險 點(diǎn)擊添加文本點(diǎn)擊添加文本點(diǎn)擊添加文本點(diǎn)擊添加文本所謂的結(jié)構(gòu)設(shè)計，無

24、非包括兩部分：路徑和流程。需要注意的是，交易結(jié)構(gòu)的設(shè)計一定要綜合考慮合法性、稅負(fù)、時間要求等全部要素，避免顧此失彼從而損害交易。路徑就是要解決通過什么樣的安排，能夠合法實現(xiàn)交易雙方的商務(wù)目標(biāo)；而且還要考慮，通過什么樣的安排，能夠降低交易成本和稅負(fù)；甚至還要考慮，什么樣的安排能夠在最短的時間內(nèi)完成交易；在相當(dāng)多的案例中，甚至要考慮通過什么樣的路徑安排，才不會受到法律法規(guī)的限制或規(guī)制。點(diǎn)擊添加文本點(diǎn)擊添加文本點(diǎn)擊添加文本點(diǎn)擊添加文本 流程則是在路徑明晰后，梳理出不同工作事項的先后順序，設(shè)計不同的節(jié)點(diǎn)安排。先后順序不同，可能控制力就不同，或許交易的稅負(fù)也不同；而在不同的節(jié)點(diǎn)，所要滿足的目標(biāo)不同，各方

25、的權(quán)利義務(wù)安排可能也不同。【案例】資產(chǎn)并購VS 股權(quán)并購點(diǎn)擊添加文本點(diǎn)擊添加文本點(diǎn)擊添加文本點(diǎn)擊添加文本（1）路徑合法性風(fēng)險無論何種路徑，合法性是第一位的要求?！景咐抗P者在參與某企業(yè)發(fā)債項目時，發(fā)現(xiàn)某上市企業(yè)利用政府招商引資機(jī)會獲得了某目標(biāo)公司控股權(quán)，但為了完全控制該企業(yè)，又對處于參股地位的國有股進(jìn)行了托管，但卻由國有股的持股人向其支付托管報酬。個人認(rèn)為，這種“反向支付報酬”的托管路徑設(shè)計就存在合法性瑕疵，而且也使得國有單位經(jīng)辦人面臨高度法律風(fēng)險。遠(yuǎn)不如利用優(yōu)先股制度或者其他安排更具備合法性。業(yè)務(wù)中常遇到投資或財務(wù)機(jī)構(gòu)咨詢，老股東在轉(zhuǎn)讓控股權(quán)后期望獲取穩(wěn)定收益，作出的路徑安排是在并購時作出特

26、別或補(bǔ)充約定：小股東不參與經(jīng)營管理獲取固定回報。這種安排同樣面臨合法性瑕疵，在此情況下，優(yōu)先股制度就不能滿足轉(zhuǎn)讓控股權(quán)后小股東的利益預(yù)期，而合法的安排是由大股東進(jìn)行股權(quán)托管或表決權(quán)征集，由大股東向小股東支付托管報酬或征集費(fèi)用。交易結(jié)構(gòu)中，除了合法性風(fēng)險，第二位的風(fēng)險就是稅務(wù)風(fēng)險。我國稅務(wù)法規(guī)的高度政策化、文件化無疑又加重了這些風(fēng)險。因此，需要高度關(guān)注重組結(jié)構(gòu)設(shè)計的稅務(wù)風(fēng)險，一定要聽取財務(wù)甚至稅務(wù)顧問的專業(yè)意見。在某項并購中，正是對方的稅務(wù)顧問香港安永提出了企業(yè)分立所派生新設(shè)的企業(yè)在12個月內(nèi)不能發(fā)生股權(quán)變動，否則不能適用所得稅特別處理，我們才及時調(diào)整了分立企業(yè)的資產(chǎn)安放方案，將需要交易的資產(chǎn)留

27、在老企業(yè)以實施股權(quán)交易。而且如果目標(biāo)公司是自然人股東，股權(quán)溢價交易就存在20%個人所得稅問題，以及收購方的代扣代繳法律義務(wù)。因此，需要進(jìn)行必要的股權(quán)調(diào)整安排，從而過濾自然人屬性的股東股權(quán)再實施交易。點(diǎn)擊添加文本點(diǎn)擊添加文本點(diǎn)擊添加文本點(diǎn)擊添加文本（2）稅務(wù)風(fēng)險 點(diǎn)擊添加文本點(diǎn)擊添加文本點(diǎn)擊添加文本點(diǎn)擊添加文本由于并購交易金額大、周期長、環(huán)節(jié)多，而且相當(dāng)多的交易風(fēng)險會在并購交易結(jié)束后才能逐步釋放。因此交易各方風(fēng)險點(diǎn)、發(fā)現(xiàn)周期不盡相同，對于擔(dān)保制度的設(shè)計著眼點(diǎn)也不相同。在擔(dān)保主體上，從定性上一方面要連帶、不可撤銷、不可抗辯，另一方面要追溯到作為實際控制人的自然人，避免各擔(dān)保主體的“有限責(zé)任”；從定

28、量上，擔(dān)保主體多多益善，盡可能實現(xiàn)一旦出現(xiàn)問題，責(zé)任方的關(guān)聯(lián)企業(yè)一損俱損。在擔(dān)保具體內(nèi)容上，要準(zhǔn)確界定擔(dān)保責(zé)任形式、擔(dān)保期限、擔(dān)保范圍、不同擔(dān)保手段之間的關(guān)系等，尤其要特別注意避免擔(dān)保效力瑕疵情形，以及對擔(dān)保人被通知、同意權(quán)的排除。3、擔(dān)保設(shè)計風(fēng)險 并購交易中的財務(wù)風(fēng)險主要表現(xiàn)在：（1）財務(wù)資料完整性風(fēng)險由于財務(wù)資料歸屬于目標(biāo)公司，但老股東往往會顧慮于財務(wù)資料包含的“不利”因素，往往會隱瞞或甚至毀損部分財務(wù)資料，從而導(dǎo)致財務(wù)資料、財務(wù)檔案不完整，造成目標(biāo)公司可能遭受處罰。（2）審計報告及財務(wù)報表附注風(fēng)險審計報告是公司財務(wù)事項的第三方審視，往往會披露一些風(fēng)險事項，而財務(wù)報表附注通常都是需要關(guān)注的

29、財務(wù)事項，在這些信息中尤其是保留意見、強(qiáng)調(diào)事項中都會包含目標(biāo)公司的財務(wù)瑕疵信息。點(diǎn)擊添加文本點(diǎn)擊添加文本點(diǎn)擊添加文本點(diǎn)擊添加文本4、財務(wù)風(fēng)險（3）利潤歸屬確定如果并購交易主體中涉及到上市公司，存在利潤歸屬節(jié)點(diǎn)的界定問題，這種歸屬約定之際關(guān)系到上市公司的業(yè)績。（4）期后事項風(fēng)險由于并購交易活動都會持續(xù)一段時間，而目標(biāo)公司通常又不可能終止經(jīng)營等待并購?fù)瓿?，雙方據(jù)以交易的審計報告、評估報告都是基于一個暫定的基準(zhǔn)日，從基準(zhǔn)日到實際交割日所持續(xù)的時間是不確定的，該期間所發(fā)生的事項如何調(diào)整、經(jīng)營盈虧如何承擔(dān)或享有都需要予以明確。（5）價款支付風(fēng)險交易價款的支付，需要根據(jù)具體的交易結(jié)構(gòu)合理安排，既要考慮相應(yīng)

30、的節(jié)點(diǎn)控制，還要考慮相應(yīng)的風(fēng)險控制，并且一定要留有尾款在交易完成后一定期間后支付，以防范交割、交接后風(fēng)險的釋放。點(diǎn)擊添加文本點(diǎn)擊添加文本點(diǎn)擊添加文本點(diǎn)擊添加文本正式合同簽署時，不同于框架協(xié)議，不僅要求簽約主體在法律形式上予以最終落地，而且從形式到內(nèi)容的合法性、有效性、完整性也需要特別關(guān)注，可能包括各種附件、附屬協(xié)議的簽訂與完備。當(dāng)然，正式合同并不意味著契約文本的結(jié)束，可能還需要針對甩尾事項、特別事項簽署補(bǔ)充協(xié)議，但至少要對這些事項的處理原則加以明確。正式文本的風(fēng)險還需要關(guān)注不同文本之間的效力順位和效力沖突安排，尤其是簽約文本很可能與工商機(jī)關(guān)或其他政府部門要求備案、報批的文本并不一定完全一致，這

31、種情況下就要明確約定各種文本之間的效力安排。點(diǎn)擊添加文本點(diǎn)擊添加文本點(diǎn)擊添加文本點(diǎn)擊添加文本5、正式合同風(fēng)險 基于不同的目標(biāo)公司，股權(quán)交割的要求、主管機(jī)關(guān)不盡相同，辦理股權(quán)交割的流程以及所要一并辦理的變更事項也不相同，有些股權(quán)交割還需要前置審批（如外商投資企業(yè)），有的需要辦理鑒證手續(xù)，對于各種特殊法律規(guī)范的特別性要求要予以特別的關(guān)注，以免存在程序或效力瑕疵。點(diǎn)擊添加文本點(diǎn)擊添加文本點(diǎn)擊添加文本點(diǎn)擊添加文本6、股權(quán)交割風(fēng)險股權(quán)交割只是對目標(biāo)公司實際控制的前提，但并不意味著對公司的實質(zhì)性控制，對公司的交接，包括法律交接（各機(jī)關(guān)的更換、相應(yīng)證照的變更等）和實時交接，才是對公司控制的現(xiàn)實層面。該等交接

32、可以在股權(quán)交割前、交割后或交割中實施。在公司交接中，一方面要注意目標(biāo)公司的平穩(wěn)交接，另一方面要完善各種交接手續(xù)，制定完善的交接文書，以界定責(zé)任、保存證據(jù)。在公司交接前，通常都會存在過渡安排，以體現(xiàn)交易各方對公司的共管安排，避免目標(biāo)公司處于單方控制下的變動風(fēng)險。點(diǎn)擊添加文本點(diǎn)擊添加文本點(diǎn)擊添加文本點(diǎn)擊添加文本7、公司交接風(fēng)險公司交接清單（1） 公司印章的交接：公章、合同章、部門章和財務(wù)章等（2）公司營業(yè)執(zhí)照的交接（3）公司財務(wù)賬簿的交接（4）公司股東名冊的交接（5）公司董事會、監(jiān)事會成員的交接（6）公司授權(quán)書的交接（7）公司章程的變更與交接（8）公司其他資料的交接（9）權(quán)利證書的交界（10）合同

33、的交接，包括采購合同、銷售合同、技術(shù)合作與開發(fā)合同、許可合同、特許經(jīng)營合同、水電氣供應(yīng)合同房租合同、融租賃合同、勞動合同等（11）債權(quán)債務(wù)的交接與處理（12）各種資產(chǎn)的交接，如設(shè)備、材料、庫存等并購交易通常都會涉及到員工遣散問題、尤其是高管安置、董事監(jiān)事更換問題：一方面在盡職調(diào)查時就要關(guān)注是否存在高額的離職補(bǔ)償安排或者遣散更換的限制條件甚至是禁止條款，另一方面在正式交易文本中一定要清晰約定此類事項的處理方法，明確責(zé)任的主體、責(zé)任內(nèi)容、責(zé)任救濟(jì)、替代處理方案等相關(guān)內(nèi)容。點(diǎn)擊添加文本點(diǎn)擊添加文本點(diǎn)擊添加文本點(diǎn)擊添加文本8、勞動事務(wù)風(fēng)險交接及交割的完成并不意味著并購交易的真正結(jié)束，而只是后并購階段的

34、開始，這個階段的風(fēng)險并不因為交易形式的結(jié)束而結(jié)束。對于目標(biāo)公司的實際控制是后并購階段的最重要內(nèi)容，不僅包括：1、對公司經(jīng)營管理層面的實際控制，2、對公司未遣散人員的控制力，3、對公司資產(chǎn)、債務(wù)、相關(guān)責(zé)任事項處理的實際控制（如資產(chǎn)涉及第三方事項、債務(wù)人發(fā)生擠兌等都是失控的具體表現(xiàn)），以及4、對目標(biāo)公司運(yùn)營模式和治理架構(gòu)的控制和協(xié)調(diào)、對目標(biāo)公司文化的融合和統(tǒng)一等。點(diǎn)擊添加文本點(diǎn)擊添加文本點(diǎn)擊添加文本點(diǎn)擊添加文本9、并購后實際控制及整合風(fēng)險不僅僅私募投資中會存在對賭安排，在一些并購交易中，如果目標(biāo)公司的并購對價嚴(yán)重依賴公司的財務(wù)利潤指標(biāo)，而非僅僅依賴公司資產(chǎn)指標(biāo)（如果并購主導(dǎo)方是上市公司存在合并報表

35、的強(qiáng)烈需求或者并購后存在強(qiáng)烈上市安排的話通常都是利潤指標(biāo)需求下的并購），都會對目標(biāo)公司在交割后一定期限的利潤狀況作出對賭安排，這種安排的本身就是風(fēng)險。一方面，并購如果改變了公司控制權(quán)或者至少改變了公司經(jīng)營控制權(quán)的話，從本質(zhì)上就不同于私募投資的“戰(zhàn)略投資”屬性，這種情況下的對賭安排對于交出目標(biāo)公司公司實際控制權(quán)或運(yùn)營控制權(quán)的老股東而言是難以控制的；另一方面，如果老股東如果仍然實際控制目標(biāo)公司或者即便是僅僅控制目標(biāo)公司運(yùn)營的話，在設(shè)計對賭制度的時候一定要明確對賭條款的具體內(nèi)容、對賭條件的具體環(huán)境因素以及觸發(fā)對賭責(zé)任的相應(yīng)情況，避免最后“得不償失”的逆轉(zhuǎn)。點(diǎn)擊添加文本點(diǎn)擊添加文本點(diǎn)擊添加文本點(diǎn)擊添加

36、文本10、對賭風(fēng)險 點(diǎn)擊添加文本點(diǎn)擊添加文本點(diǎn)擊添加文本點(diǎn)擊添加文本11、知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險（1）知識產(chǎn)權(quán)類別、取得方式？相關(guān)合同？（2）合法性？有效性？如專利年費(fèi)是否按時繳納？（3）專有技術(shù)、商業(yè)秘密是否受到有效保護(hù)？有無泄密的情況及可能？（4）特許經(jīng)營的取得市普通的還是排他的？公司章程：潛在債權(quán)債務(wù)、對外擔(dān)保經(jīng)營資質(zhì)環(huán)保 點(diǎn)擊添加文本點(diǎn)擊添加文本點(diǎn)擊添加文本點(diǎn)擊添加文本12、其他法律風(fēng)險點(diǎn)擊添加文本點(diǎn)擊添加文本點(diǎn)擊添加文本點(diǎn)擊添加文本五、特殊項目并購的法律風(fēng)險并購上市公司并購房地產(chǎn)企業(yè)涉及國有股的并購?fù)赓Y并購點(diǎn)擊添加文本點(diǎn)擊添加文本點(diǎn)擊添加文本點(diǎn)擊添加文本1、外資并購我國對外資并購的法律規(guī)制不斷

37、隨著我國的外資政策在調(diào)整，這里面不僅要關(guān)注10號令所規(guī)定的具體流程和特別要求，還要關(guān)注其他相關(guān)規(guī)定，如外資準(zhǔn)入政策、外資審批政策、外資間接并購的管制、外資并購房地產(chǎn)的特殊規(guī)制、外資并購安全審查制度、外匯及外債管理以及視同外資的特殊主體規(guī)制（外商投資的創(chuàng)投企業(yè)、以投資業(yè)務(wù)為主的中外合伙企業(yè)）等。根據(jù)10號令，外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)，系指：1、外國投資者購買境內(nèi)非外商投資企業(yè)（以下稱“境內(nèi)公司”）股東的股權(quán)；或，2、認(rèn)購境內(nèi)公司增資，使該境內(nèi)公司變更設(shè)立為外商投資企業(yè)（以下稱“股權(quán)并購”）;或者，3、外國投資者設(shè)立外商投資企業(yè)，并通過該企業(yè)協(xié)議購買境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)且運(yùn)營該資產(chǎn)，或，4、外國投資者協(xié)議購

38、買境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)，并以該資產(chǎn)投資設(shè)立外商投資企業(yè)運(yùn)營該資產(chǎn)（以下稱“資產(chǎn)并 購”）。 注意事項：1、依照外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄：不允許外國投資者獨(dú)資經(jīng)營的產(chǎn)業(yè)、需由中方控股或相對控股的產(chǎn)業(yè)、禁止外國投資者經(jīng)營 的產(chǎn)業(yè)。2、審批機(jī)關(guān)：中華人民共和國商務(wù)部或省級商務(wù)主管部門 (以下稱“省級審批機(jī)關(guān))， 登記管理機(jī)關(guān)：各級工商行政管理總 局 外匯管理機(jī)關(guān)：各級外匯管理 局 3、返程投資：境內(nèi)公司、企業(yè)或自然人以其在境外合法設(shè)立或控制的公司名義并 購與其有關(guān)聯(lián)關(guān)系的境內(nèi)的公司，應(yīng)報商務(wù)部審批（第十一條 ）。 4、國家安全審查：外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)并取得實際控制權(quán)，涉及重點(diǎn)行業(yè)、存在 影響或可能影響國家經(jīng)

39、濟(jì)安全因素或者導(dǎo)致?lián)碛旭Y名商標(biāo)或中華老字號的境內(nèi)企 業(yè)實際控制權(quán)轉(zhuǎn)移的，當(dāng)事人應(yīng)就此向商務(wù)部進(jìn)行申報。（第十二條） 點(diǎn)擊添加文本點(diǎn)擊添加文本點(diǎn)擊添加文本點(diǎn)擊添加文本2、并購房地產(chǎn)企業(yè)房地產(chǎn)項目由于投資基數(shù)大、流轉(zhuǎn)審批程序繁瑣、涉及主體多等因素，通常都會以股權(quán)轉(zhuǎn)讓的形式進(jìn)行，而且目標(biāo)公司如果不是所交易項目的單純性項目公司的話，還會先進(jìn)行公司分立等相關(guān)的重組安排。在房地產(chǎn)項目公司的并購中，最為重要的是項目權(quán)屬或有風(fēng)險、稅務(wù)風(fēng)險、項目涉及第三方的合同風(fēng)險、和手續(xù)風(fēng)險等。其中僅稅務(wù)風(fēng)險就非常復(fù)雜，在并購交易的本身程序中，不僅包括股權(quán)轉(zhuǎn)讓涉稅風(fēng)險、個人股東的個稅風(fēng)險，還包括視同土地轉(zhuǎn)讓納稅的風(fēng)險；點(diǎn)擊添

40、加文本點(diǎn)擊添加文本點(diǎn)擊添加文本點(diǎn)擊添加文本在并購?fù)瓿珊?，涉及到土地增值稅及企業(yè)所得稅風(fēng)險，因為股權(quán)交易的相關(guān)成本并不能進(jìn)入目標(biāo)公司自身的成本，這就意味著對于接手方來講交易價款不僅不能進(jìn)入土地開發(fā)成本，也不能進(jìn)入項目公司經(jīng)營成本，而只能是目標(biāo)公司新股東方的投資成本?！景咐奎c(diǎn)擊添加文本點(diǎn)擊添加文本點(diǎn)擊添加文本點(diǎn)擊添加文本3、涉及國有股的并購涉及國有資產(chǎn)的并購交易，不僅要關(guān)注國家的國有資產(chǎn)管理法律規(guī)范和政策，更要關(guān)注目標(biāo)公司所在地的區(qū)域性國資管理政策。不僅僅是改制并購要關(guān)注，股權(quán)并購也同樣要關(guān)注?！景咐吭趨⑴c上海某集團(tuán)公司對河南某企業(yè)的改制并購中，就發(fā)現(xiàn)區(qū)域性的國資管理政策之間并不一致，甚至與國家的統(tǒng)一性政策規(guī)定也不盡相同。如在國有資產(chǎn)協(xié)議出讓的條件上，河南省2007年就規(guī)定需要經(jīng)過兩次公示仍然只有一個出讓主體的，才能進(jìn)行協(xié)議轉(zhuǎn)讓。點(diǎn)擊添加文本點(diǎn)擊添加文本點(diǎn)擊添加文本點(diǎn)擊添加文本【案例】再如在劃撥土地處理上，2006年100號文后由于土地出讓金收支體制的變化，土地出讓金就只能返還用于安置職