《合同法二解釋》word版

1、PAGE PAGE 7合同法解釋二的重大變化一、情事變更原則的有限應用針對這波金融危機的影響，最高法及時出臺了合同法解釋二，其中第26條明確了情事變更原則，這是對合同法的重大突破。合同法草案稿曾三次規(guī)定了該原則，考慮到情事變更與不可抗力特別是商業(yè)風險不易區(qū)分，并擔心法官因此而濫用自由裁量權才為在合同法中沒明確規(guī)定。通說認為，情事變更原則是指：在合同成立后至其被履行完畢前這段時間內，因不可歸責于雙方當事人的原因而發(fā)生情事變更，致使繼續(xù)維持該合同之原有效力對受情事變更影響的一方當事人顯失公平，則允許該當事人單方變更或解除合同?？芍槭伦兏瓌t的適用條件（即其要件）包括以下幾項:1、須有情事之變更；

2、2、 情事變更須于法律行為成立后、債務關系消滅以前發(fā)生；3、情事之變更，須未為當事人所預料，而且具有不能預料之性質；4、 情事之變更須因不可歸責于當事人之事由而發(fā)生；5、情事的變更導致履行合同將會顯失公平。但掌握起來很難界定。為此，最高法負責人要求，對使用情事變更的個案要層報高級人民法院審查批準。情事變更原則在最高人民法院法釋20056號關于審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋第十六條中有明顯體現(xiàn)（因承包方不收取流轉價款或者向對方支付費用的約定產生糾紛，當事人協(xié)商變更無法達成一致，且繼續(xù)履行又顯失公平的，人民法院可以根據發(fā)生變更的客觀情況，按照公平原則處理）。最高人民法院關于武漢市煤

3、氣公司訴重慶檢測儀表廠煤氣表裝配線技術轉讓合同購銷煤氣表散件合同糾紛一案適用法律問題的函(1992年3月6日)，法函199227號中首次承認情勢變更。海南省海口市濱海娛樂有限公司與海南華信物業(yè)公司房屋買賣合同糾紛上訴案（最高人民法院2001民一終字第29號）按照情事變更原則進行了判決。商業(yè)交易風險在法律中沒有明文規(guī)定，但商業(yè)交易風險一般是屬于交易雙方可以預見到的正常風險。如某以商品的漲價規(guī)律是能預測的，這就是商業(yè)風險，不能使用情事變更原則。福建三木集團股份有限公司與福建省泉州市煌星房地產發(fā)展有限公司商品房預售合同糾紛案最高人民法院民事判決書(2004)民一終字第104號對于商品房合同項下房產價

4、格比當時當地的同類房屋交易價格有所上漲，亦屬與三木公司應當預見的商業(yè)風險。所謂不可抗力，在我國民法通則上是指“不能預見、不能避免和不能克服的客觀情況”。不可抗力主要包括以下幾種情形： （1）自然災害、如臺風、洪水、冰雹； （2）政府行為，如征收、征用； （3）社會異常事件，如罷工、騷亂。 在不可抗力的適用上，有以下問題值得注意： （1）合同中是否約定不可抗力條款，不影響直接援用法律規(guī)定； （2）不可抗力條款是法定免責條款，約定不可抗力條款如小于法定范圍，當事人仍可援用法律規(guī)定主張免責；如大于法定范圍，超出部分應視為另外成立了免責條款； （3）不可抗力作為免責條款具有強制性，當事人不得約定將不可

5、抗力排除在免責事由之外。3不可抗力的免責效力。因不可抗力不能履行合同的，根據不可抗力的影響，部分或全部免除責任。但有以下列外： （1）金錢債務的遲延責任不得因不可抗力而免除。 （2）遲延履行期間發(fā)生的不可抗力不具有免責效力。也就是說，雖然不能預見也不能避免，但能克服的也不構成不可抗力。民法通則153條、合同法117條都進行了明確規(guī)定。中機通用進出口公司訴天津港第二港埠有限公司港口作業(yè)合同糾紛案天津高院(1999)高經終字第9號否決了不可抗力的情形；羅倩訴奧士達公司人身損害賠償糾紛案支持了不可抗力。二、格式條款的進一步完善合同法解釋二第六條規(guī)定了格式條款的完善方式，“ 提供格式條款的一方對格式條

6、款中免除或者限制其責任的內容，在合同訂立時采用足以引起對方注意的文字、符號、字體等特別標識，并按照對方的要求對該格式條款予以說明的，人民法院應當認定符合合同法第三十九條所稱“采取合理的方式”。提供格式條款一方對已盡合理提示及說明義務承擔舉證責任”。這一條款對于提供格式條款的保險公司、電力公司、自來水公司等部門可以說一大好消息。這些公司通過完善合同條款，達到保護自己的正當利益。因此該解釋的出臺對廣大消費者簽訂合同提出了更高的要求，廣大消費者在簽訂合同時一定要對該內容高度注意，慎重使用自己的權利。三、效力性規(guī)范與管理性規(guī)范對合同效力的影響合同法解釋二第十四條規(guī)定：合同法第五十二條第（五）項規(guī)定的“

7、強制性規(guī)定”，是指效力性強制性規(guī)定。對強制性規(guī)定做了限制性解釋，認為只有違反效力性規(guī)范的才能確認合同無效。最高人民法院副院長奚曉明先生在全國民商事審判工作會議上的講話（2007年5月30日）對兩個規(guī)范作了明確闡述。管理性規(guī)范是指法律及行政法規(guī)未明確規(guī)定違反此類規(guī)范將導致合同無效的規(guī)范。此類規(guī)范只在管理和處罰違反規(guī)定的行為，但并不否認該行為在民商法上的效力。效力性規(guī)范是指法律及行政法規(guī)明確規(guī)定違反該類規(guī)定將導致合同無效的規(guī)范，或者雖未明確規(guī)定違反之后將導致合同無效，但若使合同繼續(xù)有效將損害國家利益和社會公共利益的規(guī)范。此類規(guī)范不僅旨在處罰違反之行為，而且意在否定其在民商法上的效力。因此，只有違反

8、了效力性的強制規(guī)范的，才應當認定合同無效。管理性規(guī)范通常使用“不得”、“應當”、“必須”等字眼，學理上又稱為義務性規(guī)范，即使違反了此規(guī)范，不一定導致合同無效，可以通過處罰等方式進行規(guī)范。城市房地產管理法第三十七條“未依法登記領取權屬證書的房地產，不得轉讓”條款屬于管理性規(guī)范，而不是效力性規(guī)范，其僅僅是對物權行為的限制，并非是中華人民共和國合同法第五十二條規(guī)定的合同無效的情形，故該條規(guī)定不能作為確認合同無效的依據。我國公司法第16條和第122條規(guī)定的是公司內部決策程序，課以了公司董事、股東、實際控制人特殊義務，但是并不直接約束公司相對人。正如政府采購法規(guī)定了政府采購的眾多強制性規(guī)則，然而根據該法

9、第8章規(guī)定只有違反特定強制性規(guī)則并且合同尚未履行的，才可以撤銷合同，否則只是相關當事人接受公法處罰，但是并不影響合同的效力。公司法第16條和第122條的強制性實際上是對公司法定代表人行使權限的限制，認定公司違規(guī)提供的擔保是否有效應當適用合同法第50條而非第52條。因此，公司違規(guī)提供擔保的，只要擔保債權人不知道也不應當知道公司擔保違規(guī)的，該擔保行為即為有效。而效力性規(guī)范通常使用“應。否則。”字眼。如，法律規(guī)定“不動產贈與合同應采用書面形式，否則無效”，就是一個效力行規(guī)范。無效合同是指已經成立，因欠缺法定有效要件，在法律上確定當然自始不發(fā)生法律效力的合同。民通意見第118條關于承租人可以請求人民法

10、院宣告出租人與第三人房屋買賣無效的規(guī)定在理論上不科學，且與合同法關于合同無效的規(guī)定是相違背。出租人與第三人的買賣合同是一個獨立的意思表示，民通意見第118條規(guī)定的宣告合同無效情況,并不是因為合同雙方意思表示欠缺法定有效要件，而是因為承租人主張權利而造成合同無效，這意味著還存在雙方意思表示一致,可能因民通意見第118條承租人不主張權利而有效的情況，也可因承租人承租人主張權利而合同無效，這與合同無效的本質不相符合。依合同法第52條的規(guī)定理解,如果第三人不知道出租人出賣的房屋上附有已經出租的負擔，或者雖然知道房屋已出租，但不知道出租人未盡通知義務，就不能認定為無效。特別依物權法的規(guī)定，出租人已經將房

11、屋過戶登記給善意第三人后，就更不宜當認定合同無效。最高人民法院于2003年在函復云南省高級人民法院時指出：“關于房屋租賃合同未經消防驗收或者經消防驗收不合格，是否應認定房屋租賃合同無效的問題，應根據不同情況分別對待：第一，出租中華人民共和國消防法第十條規(guī)定的必須經過公安消防機構驗收的房屋，未經驗收或者驗收不合格的，應當認定租賃合同無效。第二，租賃合同涉及的房屋不屬于法律規(guī)定必須經過公安消防機構驗收的，人民法院不應當以該房屋未經消防驗收合格為由而認定合同無效。第三，租賃房屋用于開設經營賓館、飯店、商場等公眾聚集場所的，向當地公安消防機構申報消防安全檢查的義務人為該企業(yè)的開辦經營者，但租賃標的物經

12、消防安全驗收合格，不是認定房屋租賃合同效力的必要條件?！彪m然沒明確規(guī)定無效，但繼續(xù)有效將損害社會利益可以認定為效力行規(guī)范，以此確認合同無效。四、明確了摁指印及違約金等規(guī)定的條款當事人在合同書上摁手印的，人民法院應當認定其具有與簽字或者蓋章同等的法律效力。即使不簽字，只要按指印也應認為有效成立，增加了合同成立的形式。對于合同法第七十四條規(guī)定的“明顯不合理的低價”，“過分高于造成的損失”、“請求人民法院增加違約金的，增加后的違約金數額以不超過實際損失額為限”。進行明確。對于調整違約金有了明顯的法律依據。第一次明確了懸賞廣告的效力，結束了對懸賞廣告效力的爭議。擴大了“交易習慣”的范圍。對“其他違背誠

13、實信用原則的行為”，人民法院可以根據案件的具體情況和相對人的請求，判決相對人自己辦理有關手續(xù)；對方當事人對由此產生的費用和給相對人造成的實際損失，應當承擔損害賠償責任。強調了當事人意思自治原則，對于依照合同法第九十九條的規(guī)定可以抵銷的到期債權，當事人約定不得抵銷的，人民法院可以認定該約定有效。第九十四條有下列情形之一的，當事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的；（二）在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務；（三）當事人一方遲延履行主要債務，經催告后在合理期限內仍未履行；（四）當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的；（五）法

14、律規(guī)定的其他情形?！踞屃x】本條是關于法定解除合同的規(guī)定。法定解除，指合同生效后，沒有履行或者未履行完畢前，當事人在法律規(guī)定的解除條件出現(xiàn)時，行使解除權而使合同關系消滅。法定解除與約定解除既有區(qū)別又有聯(lián)系。其區(qū)別表現(xiàn)在，法定解除是法律直接規(guī)定解除合同的條件，當條件具備時，解除權人可直接行使解除權，將合同解除；而約定解除是雙方的法律行為，一方的行為不能導致合同解除。其聯(lián)系表現(xiàn)在：約定解除可以對法定解除作補充。比如約定違反合同中的任何一項規(guī)定，不論程度如何，均可解除合同。本條規(guī)定的解除合同的條件有：一、因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同的目的的何謂不可抗力，我國民法通則第一百五十三條規(guī)定：不可抗力是指不能預

15、見、不能避免并不能克服的客觀情況。不能預見，指行為人主觀上對于某一客觀情況的發(fā)生無法預測。對于某一客觀情況的發(fā)生可否預見，因人的認知能力不同，科學技術的發(fā)展水平各異，預見能力必然有差別。因此，不可預見，應以一般人的預見能力作為判斷標準。不能避免并不能克服，表明某一事件的發(fā)生具有客觀必然性。不能避免，指當事人盡了最大的努力，仍然不能避免事件的發(fā)生。不能克服，指當事人在事件發(fā)生后，盡了最大的努力，仍然不能克服事件造成的損害后果?？陀^情況，指獨立于當事人行為之外的客觀情況。不能預見、不能避免并不能克服是對不可抗力范圍的原則規(guī)定，至于哪些可作為影響合同履行的不可抗力事件，我國法律沒有具體規(guī)定，各國法律

16、規(guī)定不盡相同，一般說來，以下情況被認為屬于不可抗力：1自然災害。自然災害包括地震、水災等因自然界的力量引發(fā)的災害。自然災害的發(fā)生，常常使合同的履行成為不必要或者不可能，需要解除合同。比如，地震摧毀了購貨一方的工廠，使其不再需要訂購的貨物，要求解除合同。需要注意的是，一般各國都承認自然災害為不可抗力，但有的國家認為自然災害不是不可抗力。因此，在處理涉外合同時，要特別注意各國法律的不同規(guī)定。2戰(zhàn)爭。戰(zhàn)爭的爆發(fā)可能影響到一國以至于更多國家的經濟秩序，使合同履行成為不必要。3社會異常事件。主要指一些偶發(fā)的阻礙合同履行的事件。比如罷工、騷亂，一些國家認為屬于不可抗力。4政府行為。主要指合同訂立后，政府頒

17、布新的政策、法律，采取行政措施導致合同不能履行，如發(fā)布禁令等，有些國家認為屬于不可抗力。不可抗力事件的發(fā)生，對履行合同的影響可能有大有小，有時只是暫時影響到合同的履行，可以通過延期履行實現(xiàn)合同的目的，對此不能行使法定解除權。只有不可抗力致使合同目的不能實現(xiàn)時，當事人才可以解除合同。五、法律規(guī)定的其他解除情形除了上述四種法定解除情形，本法還規(guī)定了其他解除合同的情形。比如，因行使不安抗辯權而中止履行合同，對方在合理期限內未恢復履行能力，也未提供適當擔保的，中止履行的一方可以請求解除合同。法律規(guī)定解除的條件，并不是說具備這些條件，當事人必須解除合同，是否行使解除的權利，應由當事人決定；同時，法定解除

18、條件，也是對任意解除合同的限制，為了鼓勵交易，避免資源浪費，合理保護雙方當事人的合法權益，非當事人要求，又必須解除的合同，不應解除而應繼續(xù)履行。 第九十六條當事人一方依照本法第九十三條第二款、第九十四條的規(guī)定主張解除合同的，應當通知對方。合同自通知到達對方時解除。對方有異議的，可以請求人民法院或者仲裁機構確認解除合同的效力。法律、行政法規(guī)規(guī)定解除合同應當辦理批準、登記等手續(xù)的，依照其規(guī)定?！踞屃x】本條是關于解除合同程序的規(guī)定。當事人一方依照本法第九十三條第二款、第九十四條規(guī)定解除合同，應當遵守下列程序規(guī)定：一、必須具備法定解除合同的條件合同法第九十三條第二款和第九十四條對約定解除權和法定解除作

19、了規(guī)定，按照這兩條規(guī)定，具備以下條件，不必經對方當事人同意，只需向對方作出解除合同的意思表示，就可以解除合同：1當事人約定的解除合同的條件成就；2因不可抗力不能實現(xiàn)合同目的的；3在履行期限屆滿之前，另一方當事人明確表示或者以其行為表明不履行主要義務的；4另一方當事人遲延履行主要債務，經催告后在合理期限內仍未履行的；5另一方當事人遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的的；6法律規(guī)定的其他解除情形。不具備上述條件，一方當事人不能解除合同。二、行使解除權應當通知對方當事人當事人一方行使解除合同的權利，必然引起合同的權利義務的終止，為了防止一方當事人因不知道對方已行使合同解除權而仍為履行的

20、行為，從而遭受損害，本條規(guī)定，當事人根據約定解除權和法定解除權主張解除合同的，應當通知對方。合同自通知到達對方時解除。對方當事人接到解除合同的通知后，認為不符合約定的或者法律規(guī)定的解除合同的條件，不同意解除合同的，可以請求人民法院或者仲裁機構確認能否解除合同。三、法律、行政法規(guī)規(guī)定解除合同應當辦理批準、登記手續(xù)的，未辦理有關手續(xù)，合同不能終止。比如，中外合資經營企業(yè)法規(guī)定：合營企業(yè)如發(fā)生嚴重虧損、一方不履行合同和章程規(guī)定的義務、不可抗力等，經合營各方協(xié)商同意，報審查批準機關批準，并向國家工商行政管理部門登記，可終止合同。如果沒有履行法律規(guī)定的批準登記手續(xù)，中外合資經營合同沒有終止。第九十七條合

21、同解除后，尚未履行的，終止履行；已經履行的，根據履行情況和合同性質，當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施，并有權要求賠償損失?！踞屃x】本條是關于合同解除的效力的規(guī)定。 合同解除后債權債務如何處理？我國法學界有不同認識。一種觀點認為，合同解除具有溯及既往的效力。既合同解除后與自始沒有合同相同，已履行的部分恢復原狀，未履行的部分不再履行。另一種觀點認為，合同解除并未使合同關系消滅而只是阻止其發(fā)生作用，因此，合同解除原則上只能對將來發(fā)生效力，未履行的不再履行，已履行的部分，產生返還請求權。還有一種觀點認為，合同解除一般溯及既往，但不能一刀切。因為如果不溯及既往，已經履行的部分只能基于不當得利之債

22、提出返還請求權，而溯及既往可以基于所有權請求恢復原狀，所有權的效力優(yōu)于債權，當違約方有數個債權人的情況下，基于所有權請求返還財產更能保護非違約方的利益。不僅如此，因不當得利返還，往往以受領人的現(xiàn)存利益為限，而因恢復原狀返還，即使受領人現(xiàn)有財產減少，也不能免除返還義務，對非違約方有利。但要求所有被解除的合同都溯及既往也不可能，某些合同從其性質和履行情況看，就不適于溯及既往。英美法系認為，合同因違約而解除，違約一方在解除前應付的款項仍須支付，已付的款項不得收回。無辜一方付給違約一方的款項，可按一般原則收回，并可收回已支付的訂金。合同解除后，雙方未來的義務不再履行。合同因意外受挫而解除，在意外發(fā)生前

23、應支付的款項，假如未付不必付，假如已付則可收回。假如應收或已收款項的一方，在意外發(fā)生之前根據或者為了履行合同支付或欠下費用，法庭在考慮所有情況后認為公平的話，可允許他保留對方已付的部分款項，或者追收應支付的部分款項，最高額不得超越他實際所支付或欠下的費用。我國合同法從實際出發(fā)，借鑒國外經驗，遵循經濟活動高效的原則，對合同解除的效力作了比較靈活的規(guī)定，即合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經履行的，根據履行情況和合同性質，當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施，并有權要求賠償損失。 所謂根據履行情況，指根據履行部分對債權的影響。如果債權人的利益不是必須通過恢復原狀才能得到保護，不一定采用恢復原

24、狀。當然如果債務人已經履行的部分，對債權人根本無意義，可以請求恢復原狀。所謂根據合同性質，指根據合同標的的屬性。根據合同的屬性不可能或者不容易恢復原狀的，不必恢復原狀。這類情況主要有：1以使用標的為內容的連續(xù)供應合同。比如水、電、氣的供應合同，對以往的供應不可能恢復原狀；租賃合同，一方在使用標的后，也無法就已使用的部分作出返還。2以行為為標的的合同。比如勞務合同，對于已經支付的勞務，很難用同樣的勞動者和同質量的勞務返還。3涉及善意第三人利益的合同。比如，合同標的物的所有權已經轉讓給他人，如果返還將損害第三人利益；解除委托合同，如果允許將已辦理的委托事務恢復原狀，就意味著委托人與第三人發(fā)生的法律

25、關系失效，將使第三人的利益失去保障。所謂恢復原狀，指恢復到訂約前的狀態(tài)?；謴驮瓲顣r，原物存在的，應當返還原物，原物不存在的，如果原物是種類物，可以用同一種類物返還。恢復原狀還包括：1返還財產所產生的孳息；2支付一方在財產占有期間為維護該財產所花費的必要費用；3因返還財產所支出的必要費用。其他補救措施，包括請求修理、更換、重作、減價等措施。合同解除后還能否請求損害賠償？國外法學界有不同的觀點：一種意見認為，合同解除與損害賠償不能并存。理由是，合同解除使合同關系回復到訂約前的狀態(tài)，與未發(fā)生合同關系一樣，因違約而承擔損害賠償責任沒有存在的基礎。另一種意見認為，合同解除與債務不履行的損害賠償可以并存。理由是，因債務不履行而產生的損害賠償責任在合同解除前就存在，不因合同解除而喪失。還有的認為，合同解除與信賴利益的損害賠償并存。理由是，合同因解除而消滅，不再有因債務不履行的損害賠償責任，但非違約方卻會遭受因相信合同存在而實際不存在所致的損害，對