工傷事故是現(xiàn)代社會無法避免的一個問題

1、工傷事故是現(xiàn)代社會無法避免的一個問題。一般來說，工業(yè)事故和職業(yè)病危害對勞動者人身造成的損害習(xí)慣上被稱之為工傷。由于工傷事故侵害了勞動者的人身權(quán)（生命權(quán)或健康權(quán)、身體權(quán)），對受害人的救濟無疑屬于侵權(quán)責(zé)任法的使命之一。早期對工傷事故損害的救濟，就是通過侵權(quán)責(zé)任法來實現(xiàn)的。工傷事故責(zé)任屬于侵權(quán)損害賠償責(zé)任之一種，受害人可以依照侵權(quán)責(zé)任法的規(guī)定就其因工傷事故遭受的人身損害請求侵權(quán)損害賠償。但這種救濟方式存在諸多局限性:受害人面臨舉證（雇主的過錯）不能和執(zhí)行不能的風(fēng)險、訴訟過程漫長且成本高昂、適用過失相抵等規(guī)則會使得受害人獲得的賠償大打折扣。隨著工傷事故的增多,國家為了保護勞動者的利益便設(shè)立了工傷保險制

2、度。工傷保險是指勞動者在工作中或法定的特殊情況下發(fā)生意外事故，或因職業(yè)性有害因素危害而負(fù)傷（或患職業(yè)?。?、致殘、死亡時,對本人或其供養(yǎng)的親屬給予物質(zhì)幫助和經(jīng)濟補償?shù)囊豁椛鐣Ｕ现贫?。?）以工傷保險的方式賠償工業(yè)事故和職業(yè)病受害人的人身損害，具有十分明顯的優(yōu)勢：受害人（或其近親屬）可以迅速獲得賠償、受害人和雇主都可以避免費事費錢的民事訴訟程序、不因受害人的一般過失而減少賠償金等。（2）工傷保險制度的產(chǎn)生，使得對工傷事故的救濟出現(xiàn)了兩種方式：工傷保險賠償和侵權(quán)損害賠償中的人身損害賠償。這樣的法律狀況在我國也是存在的:作為行政法規(guī)的工傷保險條例規(guī)定受害人有權(quán)請求給付工傷保險基金；最高人民法院的司法

3、解釋（法釋200320號）則規(guī)定，在第三人致害的情況下，受害人有權(quán)請求第三人承擔(dān)一般人身損害的賠償責(zé)任。那么,這兩種賠償責(zé)任或者說受害人可能享有的雙重賠償請求權(quán)的關(guān)系如何、在我國現(xiàn)行法律制度下行政部門和司法部門如何適用相關(guān)的法律、受害人應(yīng)該如何正確行使自己的權(quán)利以及未來的相關(guān)法制如何構(gòu)建，就成為必須在理論上做出科學(xué)回答的問題。一、從法律發(fā)展歷程看侵權(quán)責(zé)任法和工傷保險制度的功能替代（一）工傷事故責(zé)任從侵權(quán)責(zé)任中分離出來的歷程及其意義自工業(yè)社會以來，工傷事故頻頻發(fā)生，對工傷事故損害的救濟制度經(jīng)歷了從民法到勞動法（社會保障法）的發(fā)展階段。縱觀二百年多來工傷事故損害救濟制度的發(fā)展，大致可分為三個階段：

4、第一個階段是從18世紀(jì)工業(yè)革命到19世紀(jì)80年代，在此時期，盛行個人自由主義，關(guān)于工傷賠償完全讓以過失責(zé)任為基礎(chǔ)的侵權(quán)行為法來處理。（3）這在當(dāng)時的情形下是當(dāng)然的選擇。然而，隨著工傷事故的日益增多，傳統(tǒng)侵權(quán)法在救濟工傷損害上日益顯示出其局限性：（1）侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件及舉證責(zé)任方面的局限性。由于侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件方面的限制，以及以過錯為歸責(zé)原則,雇工需要證明這些構(gòu)成要件，存在相當(dāng)大的難度。尤其是需要證明雇主的過錯,有時完全是不可能的，因為許多事故是由于機器的缺陷造成的，其原因通常也無法查詢，雇主還可以聲稱自己已經(jīng)采取了當(dāng)時的科學(xué)與技術(shù)所允許的種種預(yù)防措施，因而事故的發(fā)生與他本人的過錯無關(guān)（4）。因

5、此，雇工面臨著舉證不能而敗訴的風(fēng)險。（2）雇主責(zé)任承擔(dān)能力的限制。由于個人責(zé)任的局限,即便雇工能夠獲得勝訴判決，賠償款的落實也不能得到保障，責(zé)任人可能無力承擔(dān)大額的賠償責(zé)任。因此，雇工還面臨著因執(zhí)行不能而不能獲得補償或不能獲得及時補償?shù)娘L(fēng)險。（3）企業(yè)的經(jīng)營風(fēng)險。由于工傷事故的頻發(fā),以及發(fā)生工傷事故時損害程度往往較為嚴(yán)重（經(jīng)常發(fā)生嚴(yán)重職業(yè)病、致殘或致死的嚴(yán)重后果），雇主極有可能會因為發(fā)生嚴(yán)重的工傷事故而需要支付大額賠償，從而極有可能會使企業(yè)陷入經(jīng)營困境。（4）進一步加深了勞資糾紛。頻繁的訴訟，一方面使企業(yè)疲于應(yīng)付，另一方面訴訟中的對立（雇主是否承擔(dān)責(zé)任的對立、賠償數(shù)額多少的對立等）也進一步加深

6、了雇主和雇工之間的矛盾。由于保障制度方面的不利，工人階級因為勞動事故或職業(yè)病幾乎瀕于絕境。第二個階段是從19世紀(jì)80年代至20世紀(jì)中期。在此時期，社會責(zé)任思想發(fā)達，工會主義抬頭。為加強保護勞工利益，各種模式之勞工傷害補償制度漸次創(chuàng)設(shè)。（5）所謂勞工補償制度，是指法律直接規(guī)定帶有某種身份的自然人（如存在勞動關(guān)系的本單位職工），在法定情況下（工作時間、地點、性質(zhì)），按法定標(biāo)準(zhǔn)（醫(yī)療、傷殘、撫恤等項目）直接領(lǐng)取工傷待遇（6）?，F(xiàn)在,仍有一些國家和地區(qū)實行著此種意義上的勞工補償制度。此時，對工傷事故損害的救濟已經(jīng)轉(zhuǎn)換為基準(zhǔn)法的救濟，在法定條件下，工傷事故中的受害雇工可以直接依照法律的規(guī)定領(lǐng)取法定標(biāo)準(zhǔn)的

7、工傷補償款。這一方面使雇工在法定情形下可以直接領(lǐng)取賠償款,簡化了求償程序，避免了雇工因舉證不能而敗訴的風(fēng)險；另一方面也避免了雇主和雇工之間在賠償數(shù)額上的糾紛。但勞工補償制度的責(zé)任承擔(dān)者仍然是雇主，雇主仍然面臨著因大額給付而陷入經(jīng)營困境的風(fēng)險,雇工也面臨著雇主因經(jīng)濟能力而給付不能的風(fēng)險。在此種情形下,為了轉(zhuǎn)嫁工傷事故帶來的風(fēng)險,雇主紛紛投保工傷事故雇主責(zé)任險。工傷事故責(zé)任保險在一定程度上降低了企業(yè)大額給付的風(fēng)險，也提升了雇主承擔(dān)工傷事故給付責(zé)任的能力，但其作為一種商業(yè)保險，仍然有很多弊端。由于商業(yè)保險建立在自愿基礎(chǔ)上，一些雇主不愿意繳納大額保險費為雇主進行工傷保險，而保險公司對事故多的生產(chǎn)單位往

8、往拒絕承保，導(dǎo)致這類單位的工人得不到可靠的工傷保障。而且商業(yè)保險的形式完全根據(jù)交納保險費的多少決定，支付率較低。（7）因此,此種方式仍然存在很大的局限性。第三階段為二戰(zhàn)以來的近晚時期。在這一階段,工傷事故社會保險得到普遍的推行。為克服工傷事故雇主責(zé)任保險的不足，工傷保險逐漸走向社會化的方式，并形成了工傷事故社會保障制度。工傷保險制度通過法定的形式,規(guī)定工傷的判斷標(biāo)準(zhǔn)、工傷等級以及每級應(yīng)享受的待遇。而工傷待遇的特點就是，通過測算出一個補償標(biāo)準(zhǔn)，再套上法定的、具體的計算公式以適用于所有工傷受害人。工傷待遇的計發(fā)根本不考慮單位、職工和第三人的主觀過錯。一旦發(fā)生工傷事故就按照工傷保險法的規(guī)定直接進行工

9、傷損害填補，而不需要象私法那樣維持相當(dāng)高的成本。（8）此時，工傷事故責(zé)任便實現(xiàn)了與傳統(tǒng)民法的分離，成為了社會保障法的一個部分。由上可知，對工傷事故的救濟經(jīng)歷了從民事侵權(quán)責(zé)任到勞工補償再到社會保障的過程，工傷事故責(zé)任制度也經(jīng)歷了從民法到社會保障法的發(fā)展歷程。英國著名社會保險法專家奧加斯（Ogus）將工傷保險制度誕生的原因歸納為四點:一是傳統(tǒng)侵權(quán)體系對于工傷賠償?shù)木窒?二是工會權(quán)力的強大;三是社會對于工傷事故頻頻發(fā)生的關(guān)注；四是勞動者康復(fù)和生活保障以及鼓勵產(chǎn)業(yè)安全的需要。（9）工傷保險制度建立的初衷就是為了彌補原有侵權(quán)損害賠償制度的不足，原有侵權(quán)損害賠償制度的缺陷就是工傷保險制度產(chǎn)生的根本原因。從

10、這個角度來看,工傷保險制度設(shè)立之初就是為了取代工傷賠償領(lǐng)域的侵權(quán)損害賠償?shù)倪m用。工傷事故社會保險相較于民事侵權(quán)損害賠償而言，具有如下優(yōu)點：（1）有利于保護受害人。一方面，工傷保險實行用人單位無過錯責(zé)任，并且原則上不考慮勞動者是否有過錯，只要發(fā)生工傷，工傷保險經(jīng)辦機構(gòu)就應(yīng)給予全額賠償,工傷補償?shù)那疤岵皇菍αx務(wù)的違反，而是基于工傷事故發(fā)生的事實;侵權(quán)損害賠償考慮受害人自身是否存在過失,實行過失相抵。因此，依工傷保險，受害人更容易獲得全額賠償。另一方面，工傷保險實行社會統(tǒng)籌，并且往往有國家財政的支持，補償資金有保障，不受企業(yè)資金能力影響，有利于受害人及時獲得充分救濟。由于避免了訴訟的拖延和侵權(quán)賠償?shù)?/p>

11、不確定性，工傷事故的受害人一般均能迅速、確定地獲得補償。因此，工傷保險制度更有利于保護受害人。正如有學(xué)者所言;工傷保險制度突破了傳統(tǒng)侵權(quán)法的法律邏輯，“充滿了人文關(guān)懷和社會溫情，使受害人感受到的是受害威脅與社會補償安全的有機統(tǒng)一，通過社會保障使受害人獲得生存和發(fā)展的權(quán)利。”（10）（2）有利于企業(yè)免責(zé)和分散經(jīng)營風(fēng)險。企業(yè)只需依法繳納工傷保險費用，參加工傷保險,便可完全免除（替代模式時尤其如此）或部分免除發(fā)生工傷事故時的民事賠償責(zé)任,從而分散了企業(yè)的賠償責(zé)任,有利于企業(yè)擺脫高額給付造成的困境，減少經(jīng)營風(fēng)險。（3）有利于勞資關(guān)系的和諧，避免在發(fā)生工傷事故時引發(fā)勞資沖突和糾紛。（4）有利于節(jié)省社會成

12、本。工傷保險效率高，由于工傷保險不涉及對立的雙方當(dāng)事人，免除了大量調(diào)查取證的工作，并且工傷保險經(jīng)辦機構(gòu)規(guī)模小，運行成本低，節(jié)省了大量費用。據(jù)英國皮爾遜委員會估計，將1美元轉(zhuǎn)化為受害人的賠償金，通過侵權(quán)行為法要花費85美分，而通過社會保險計劃只需要不到10美分。（H）可見，工傷保險對用人單位和勞動者雙方都有利。以上對工傷保險法律史的盤點具有如下意義:工傷保險賠償制度是從侵權(quán)損害賠償制度中分離出來的,這種分離有諸多原因，最主要原因是為了彌補傳統(tǒng)侵權(quán)責(zé)任在工傷事故損害救濟方面的缺陷和不足，其創(chuàng)立的初衷就是為了在工傷事故救濟領(lǐng)域替代侵權(quán)責(zé)任的救濟，工傷保險制度創(chuàng)立之后，實踐也證明其在對工傷事故損害的救

13、濟方面比侵權(quán)責(zé)任的救濟更迅速有效;因此，在發(fā)生工傷事故時，工傷保險賠償制度應(yīng)該取代侵權(quán)損害賠償制度。正因為此，絕大多數(shù)國家都建立了工傷保險制度，許多國家均在發(fā)生工傷事故時用工傷保險取代侵權(quán)損害賠償。在澳大利亞，“越來越多的洲政府和聯(lián)邦，已經(jīng)限制或取消了工傷工人起訴其雇主的過失的權(quán)利。這一趨勢在20世紀(jì)90年代尤其明顯”。（12）（二）侵權(quán)責(zé)任法的填補功能與工傷保險制度的免責(zé)及補償功能從兩種制度各自的功能來看，工傷保險制度也完全能夠替代侵權(quán)賠償制度。相較于侵權(quán)損害賠償，工傷保險最核心的功能在于對受害人的補償功能和對企業(yè)的免責(zé)功能。而傳統(tǒng)觀點認(rèn)為，補償功能和懲戒功能是侵權(quán)責(zé)任的兩大主要功能。侵權(quán)法

14、通過責(zé)令責(zé)任人支付侵權(quán)賠償?shù)姆绞酵匦袨槿?，使之采取更?jǐn)慎的行動，從而達到預(yù)防事故發(fā)生的作用。從表面上來看,責(zé)令有過錯的責(zé)任人支付侵權(quán)賠償，既實現(xiàn)了對受害人的賠償，同時也是對責(zé)任人的一種懲戒,使侵權(quán)法的補償功能和懲戒功能相得益彰，可謂是一舉兩得。但實際上，就像刑罰并沒有能有效地預(yù)防犯罪行為發(fā)生一樣，民事責(zé)任制度對不法行為的懲戒和遏制作用具有相當(dāng)?shù)木窒扌?因而其預(yù)防事故發(fā)生的作用是十分有限的。具體原因為：第一，因為傳統(tǒng)侵權(quán)法的威懾作用是通過支付侵權(quán)賠償?shù)姆绞絹韺崿F(xiàn)的，因此，其發(fā)生作用的前提是侵權(quán)人實際承擔(dān)責(zé)任,如果責(zé)任人根本沒有支付賠償?shù)哪芰?，侵?quán)人根本不可能實際支付賠償，則支付賠償就不能對其發(fā)

15、生任何威懾作用。第二,侵權(quán)賠償?shù)慕痤~是按照造成損害的大小,而不是按照過錯程度決定的，嚴(yán)重的過錯可能只造成很小的損害,從而只產(chǎn)生很小的賠償責(zé)任，如果雖有過錯但沒有造成損害，行為人就不必承擔(dān)責(zé)任,損害賠償與過失的程度并不具有等比例的關(guān)系。（13）因此,有學(xué)者指出,“侵權(quán)責(zé)任對于防止損害的發(fā)生并不是特別有效。因為只有在造成損害后才會有賠償?shù)陌l(fā)生,逃避侵權(quán)責(zé)任的過失（negligenee）的案件大量存在。再者，損害賠償與過失的程度并不具有等比例的關(guān)系，而是根據(jù)應(yīng)當(dāng)補償?shù)氖芎θ说膿p失計算的。甚至還有一個缺陷，大量的不法行為人生活在一種絕對不可能實際賠償受害人的狀態(tài)?！保?4）第三，由于侵權(quán)訴訟之累，起訴

16、率是很低的，許多事故根本沒有進入侵權(quán)訴訟系統(tǒng),侵權(quán)責(zé)任對這些事故也沒有預(yù)防作用。第四,和其他事故預(yù)防機制相比,侵權(quán)責(zé)任并不能明確地指示人們應(yīng)該做什么,或者不應(yīng)該作什么,不能提供指導(dǎo)人們避免事故的具體措施,這也是其預(yù)防作用的局限。（25）第五，侵權(quán)責(zé)任威懾作用的發(fā)生是以事故的發(fā)生可以由人的意志控制,在實施行為時有選擇的余地為條件的。但現(xiàn)代社會事故發(fā)生的原因多種多樣,而且具有復(fù)雜化的趨勢，有些事故的發(fā)生并不能由人控制，人們在事故發(fā)生時，根本沒有選擇的余地。這種情況下,侵權(quán)責(zé)任的威懾作用也無從發(fā)揮。（26）因此,侵權(quán)法的預(yù)防和懲戒功能相當(dāng)有限，其最主要的功能仍然是填補損害。而如上文所述,在工傷賠償領(lǐng)

17、域，侵權(quán)法的填補損害功能的實現(xiàn)受到諸多制約，在工傷保險給付水平足夠高的條件下，工傷保險的補償功能是完全能夠取代工傷賠償領(lǐng)域侵權(quán)法的填補損害功能的。因此，從功能上看，用工傷保險取代侵權(quán)賠償也是完全可行的。（27）二、幾種法律模式和立法建議檢討（一）國外法的四種模式及其評價在建立了工傷保險制度的國家，在工傷事故賠償領(lǐng)域存在工傷保險賠償責(zé)任與普通人身損害賠償責(zé)任的競合或者不競合的問題。從權(quán)利人請求權(quán)的角度來看，則是工傷保險賠償請求權(quán)與普通人身損害賠償請求權(quán)的競合或者不競合的問題。對于兩種請求權(quán)的關(guān)系之處理，國外立法例提供了四種模式：1.選擇模式（非真正競合模式）在工傷事故案件同時符合普通侵權(quán)責(zé)任要件

18、和工傷保險給付的條件時，受害人只能在工傷保險賠償請求權(quán)和普通人身損害賠償請求權(quán)之間擇一行使，即要么選擇依據(jù)社會保障法請求給付工傷保險，要么依據(jù)民法請求人身損害賠償。這意味著受害人享有選擇的權(quán)利，但兩種請求權(quán)相互排斥，不得同時主張。英國和其它英聯(lián)邦國家早期的雇員賠償法曾一度采納此種模式,但后來均被廢止。有人將這樣的模式理解為“競合模式”，如同我國合同法第122條規(guī)定的請求權(quán)競合。但仔細觀察，就會發(fā)現(xiàn)它并不能等同于責(zé)任競合或請求權(quán)競合,因為在責(zé)任競合或請求權(quán)競合之情形,義務(wù)主體為同一人。在這種選擇模式中,義務(wù)主體則分別為侵權(quán)行為人和工傷保險基金會。這是一種“非真正競合模式”。有學(xué)者認(rèn)為，該模式從表

19、面上看，受害人可以選擇對其有利的侵權(quán)訴訟并可以獲得較多的賠償,但權(quán)利人面臨著舉證不能和執(zhí)行不能等諸多風(fēng)險。相比而言,工傷保險給付雖然數(shù)額較低但是穩(wěn)固、直接，能迅速救濟當(dāng)事人，當(dāng)事人往往被迫選擇工傷保險賠償。因此，“該模式實際上剝奪了事故受害人在侵權(quán)行為法上的救濟權(quán)除非它是為了在特定的情景下，從根本上廢除侵權(quán)行為責(zé)任，否則，在此種選擇狀態(tài)下，不存在任何合理的社會正義”。（18）有學(xué)者進一步認(rèn)為，該模式“表面上似屬恰當(dāng)，實務(wù)上很麻煩,不易操作”。（19）免除模式（非競合模式）又稱替代模式，即以工傷保險賠償完全取代普通侵權(quán)損害賠償。在工傷事故符合工傷保險給付條件時，受害雇員只能請求工傷保險給付，不享

20、有普通人身損害賠償請求權(quán)。這意味著完全免除了侵權(quán)行為人（雇主）的民事賠償責(zé)任，而由工傷保險責(zé)任替代。德國、法國、瑞士、挪威等國采此模式，其中以德國最為典型。德國國家保險條例第636條規(guī)定:“因勞動災(zāi)害而受損害者，僅得請領(lǐng)傷害保險給付,不得向雇主依侵權(quán)行為法的規(guī)定請求損害賠償?！边@一模式的優(yōu)點是顯而易見的:雙方當(dāng)事人免于訴訟之累，受害人可以及時得到給付。學(xué)者對此模式的批評意見主要有兩條：第一，認(rèn)為工傷保險制度不能保證受害人的損失得到完全賠償。工傷保險給付的數(shù)額普遍偏低，尤其是在我國這樣的發(fā)展中國家，社會保障仍處于較低的水平，很多時候不能完全補償受害人的損失,并且對精神損害部分不能提供救濟。而侵權(quán)

21、責(zé)任法奉行完全賠償原則，有多少損失即有多少賠償，其賠償范圍和額度較高。替代模式會剝奪權(quán)利人獲得完全賠償?shù)臋?quán)利。第二，認(rèn)為此種模式不利于對工傷事故的預(yù)防和制裁，而侵權(quán)責(zé)任法的教育與懲戒功能有利于預(yù)防和減少工傷事故的發(fā)生。由于雇主對工傷所負(fù)的責(zé)任僅限于支付保險金，發(fā)生工傷事故后不考慮造成損害的事件或行為是否應(yīng)受到道德上的評價，從而喪失了制裁功能；同時,雇主承擔(dān)的工傷責(zé)任（支付保險金）與其在預(yù)防工傷事故方面是否有積極作為無關(guān)，使其喪失了一般的預(yù)防功能。（20）兼得模式（聚合模式）該模式也稱相加模式，是指在發(fā)生工傷事故時，允許受害雇員同時請求工傷保險給付和普通人身損害賠償，從而獲得雙份利益。采納此種模

22、式的國家很少，典型的是英國。依英國1948年的國民保險法,受害雇員除可以獲得侵權(quán)行為損害賠償外，還可請領(lǐng)五年內(nèi)傷害及殘疾給付的50%。此項規(guī)定是基于英國工會對政府施加強大壓力而制定的，主要理由是勞工本身須負(fù)擔(dān)幾近半數(shù)之保險費。（21）這一模式的優(yōu)點在于給予受害人十分充分乃至有些過分的保護。對這一模式的批評觀點也有兩點:第一，該模式完全背離了工傷保險創(chuàng)設(shè)的目的，工傷保險的建立是為了減輕雇主責(zé)任并使責(zé)任社會化，而兼得模式不僅沒有使雇主免責(zé)，而且加重了雇主的負(fù)擔(dān)。第二，在此種模式下，受害人可以獲得雙份補償，其所得賠償款總額可能會超過其實際所受損害，從而違背了“受害人不應(yīng)因遭受侵害獲得意外收益”的準(zhǔn)則

23、。4.補充模式該模式是指在發(fā)生工傷事故后，受害雇員可以同時請求工傷保險給付和普通人身損害賠償，但其取得的賠償金或保險金總額，不得超過其實際遭受的損害。一般而言，受害人先請求工傷保險給付，然后再對其實際損失與工傷保險給付的差額部分請求侵權(quán)損害賠償。日本、智利及北歐等國采此模式。我國不少學(xué)者贊成補充模式，認(rèn)為該模式一方面避免了受害人獲得雙份利益，減輕雇主的工傷負(fù)擔(dān)，節(jié)約有限的社會資源;另一方面又可以保證受害人獲得完全賠償，維持相關(guān)法律制度的懲戒和預(yù)防功能。（22）但是，這一模式又兼具競合模式和兼得模式的缺點:糾紛的處理機制復(fù)雜、當(dāng)事人負(fù)擔(dān)沉重，而且雇主會在繳納工傷保險基金之后還要承擔(dān)事先無法預(yù)期的

24、賠償責(zé)任，使得企業(yè)的經(jīng)營狀況存在較大的不確定性。學(xué)者對兼得模式和選擇模式的批評意見最多。選擇模式現(xiàn)已基本被廢除，采取兼得模式的國家也已相當(dāng)少。除上文中學(xué)者們提到的各種批評意見外，從公平和效率的角度分析，這兩種模式也不理想。選擇模式是低效率的。在請求權(quán)競合（或非真正競合）時，如何行使選擇權(quán)，至今仍是理論界和實務(wù)界的難題，紛爭頗多。正如學(xué)者所言,“表面上似屬恰當(dāng),實務(wù)上很麻煩，不易操作”。（23）另一方面，該模式也容易造成司法救濟的不公正，當(dāng)事人會因其法律知識、法律水平的不同乃至運氣不同，而得到不同的救濟，盡管損害后果是一樣的。兼得模式無疑是違背公平原則的。這也決定了對我國法釋200320號第12

25、條規(guī)定中的第三人加害行為下的工傷事故責(zé)任不能理解為兼得模式。否則，造成的后果必然是，同樣的工傷事故，只因加害行為有無第三者的介入而導(dǎo)致不同的救濟:在無第三人介入時，受害人只能獲得工傷保險賠償,而在有第三人介入時，受害人則能獲得雙份賠償，這顯然是極不公平的。我國有學(xué)者比較贊許補充模式。筆者認(rèn)為，這種模式也是低效率的，對一個損害的救濟需要提起兩次救濟程序，增加了當(dāng)事人求償?shù)碾y度，也浪費司法資源。同時，既然工傷保險是為了彌補侵權(quán)賠償制度的諸多缺陷和風(fēng)險而創(chuàng)設(shè)的，在依工傷保險不能獲得完全賠償時再請求侵權(quán)賠償,侵權(quán)賠償制度的諸多缺陷仍然存在，受害人仍然面臨著舉證不能和執(zhí)行不能的風(fēng)險。鑒于求償?shù)碾y度，這種

26、補充的救濟方式仍然形同虛設(shè)。因此此種模式并不比選擇模式高明。而且，在工傷保險給付水平足以彌補當(dāng)事人損害的前提下,補充模式存在的基礎(chǔ)也就喪失了。筆者原則上贊成采納替代模式，而在特別情形輔之以改良的選擇模式。反對替代模式的兩點理由都是站不住腳的：第一個方面的問題可以通過提高工傷保險給付水平解決，而提高工傷保險給付水平是社會發(fā)展的趨勢，也是容易解決的問題;至于第二個方面的問題，本文第一部分的討論已經(jīng)表明：侵權(quán)責(zé)任法的重要功能是救濟或說填補，懲戒和預(yù)防功能的發(fā)揮有相當(dāng)?shù)木窒扌?更多的只是人們一廂情愿的想法。并且,替代模式對工傷事故的救濟無疑是更有效率的。（二）學(xué)者立法建議稿的觀點對工傷保險賠償與普通人

27、身損害賠償?shù)年P(guān)系,我國理論界長期存在爭論。有學(xué)者認(rèn)為,工傷事故發(fā)生后，工傷職工只能依工傷保險程序獲得各種工傷保險待遇，而不能放棄工傷保險賠償選擇民事侵權(quán)賠償。其主要理由是:工傷保險制度是為彌補民事訴訟程序的缺陷而發(fā)展起來的，而且，企業(yè)為職工投保，也意味著它已經(jīng)將工傷賠償風(fēng)險做了有對價的轉(zhuǎn)嫁,應(yīng)免除其人身損害賠償責(zé)任。（24）也有學(xué)者認(rèn)為，工傷事故既具有侵權(quán)行為性質(zhì),又具有工傷保險性質(zhì),應(yīng)當(dāng)依照民法通則關(guān)于人身損害賠償?shù)囊?guī)定和工傷保險法的規(guī)定處理工傷事故的賠償。（25）中國人民大學(xué)法學(xué)院民商事法律科學(xué)研究中心（王利明教授主持）起草的“民法典草案建議稿”第1995條規(guī)定:“勞動者執(zhí)行職務(wù)過程中非因

28、第三人的行為受到人身傷害,可以請求工傷保險補償?shù)?，?yīng)當(dāng)先向保險人要求補償。再就工傷保險補償與實際財產(chǎn)損失之間的差額以及精神損害,請求用人者承擔(dān)侵權(quán)損害賠償責(zé)任?！钡?996條規(guī)定:“勞動者執(zhí)行職務(wù)過程中因第三人的行為受到人身傷害的，應(yīng)當(dāng)先請求工傷保險補償，再就工傷保險補償與實際財產(chǎn)損失之間的差額以及精神損害不足的部分請求行為人承擔(dān)侵權(quán)損害賠償責(zé)任?！笨梢?，該草案采取的是補充模式。中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所（梁慧星研究員主持）起草的“民法典草案建議稿”則未對此事項做出規(guī)定。學(xué)者們在民法典建議稿中采用補充模式，在一定程度上觀察到了現(xiàn)行規(guī)定存在的問題，并試圖通過侵權(quán)責(zé)任法規(guī)則給予受害人更充分的保護。這

29、一出發(fā)點是值得肯定的。但是，應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到，這樣的制度安排效率很低。正確的解決之道還是提高工傷保險給付水平,使其與普通人身損害賠償水平大致相當(dāng)。這樣一來,“補充”和“選擇”都不再具有實際意義。三、對我國現(xiàn)行規(guī)定的實證分析（一）賠償范圍和標(biāo)準(zhǔn)的實體差異工傷賠償與普通人身損害賠償在賠償范圍和計算標(biāo)準(zhǔn)等方面的一些差異是問題產(chǎn)生的根源。如果兩種賠償?shù)姆秶蜆?biāo)準(zhǔn)是相同的，符合兩個請求權(quán)構(gòu)成要件的受害人或其近親屬無論行使何種請求權(quán),其所得到的賠償金額是相同的或者基本相同的,則不會發(fā)生重大分歧。下面我們考察一下現(xiàn)行規(guī)定。工傷賠償與普通人身損害賠償項目與標(biāo)準(zhǔn)對照表（26）工傷賠償普通人身損害賠償差異比較死亡補助金

30、/死亡賠償金一次性工亡補助金標(biāo)準(zhǔn)為48個月至60個月的統(tǒng)籌地區(qū)上年度職工月平均工資。按照受訴法院所在地上一年度城鎮(zhèn)居民人均可支配收入或者農(nóng)村居民人均純收入標(biāo)準(zhǔn)，按二十年計算。但六十周歲以上的,年齡每增加一歲減少一年;七十五周歲以上的，按五年計算。賠償權(quán)利人舉證證明其住所地或者經(jīng)常居住地城鎮(zhèn)居民人均可支配收入或者農(nóng)村居民人均純收入高于受訴法院所在地標(biāo)準(zhǔn)的，死亡賠償金可以按照其住所地或者經(jīng)常居住地的相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)計算。前者主要取決于統(tǒng)籌地區(qū)的上年度職工平均工資；后者主要取決于受訴法院所在地（受害人死亡前經(jīng)常居住地）上一年度城鎮(zhèn)居民人均可支配收入或者農(nóng)村居民人均純收入以及死者的年齡傷殘津貼/殘疾賠償一級傷

31、殘為本人工資的90%，二級傷殘為本人工資的85%，三級傷殘為本人工資的80%，四級傷殘為本人工資的75%。傷殘津貼實際金額低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)的，由工傷保險基金補足差額。五級傷殘為16個月的本人工資，六級傷殘為14個月的本人工資;七級傷殘為12個月的本人工資，八級傷殘為10個月的本人工資，九級傷殘為8個月的本人工資，十級傷殘為6個月的本人工資。根據(jù)受害人喪失勞動能力程度或者傷殘等級，按照受訴法院所在地上一年度城鎮(zhèn)居民人均可支配收入或者農(nóng)村居民人均純收入標(biāo)準(zhǔn)，自定殘之日起按二十年計算。但六十周歲以上的,年齡每增加一歲減少一年;七十五周歲以上的，按五年計算。受害人因傷致殘但實際收入沒有減少，或者傷

32、殘等級較輕但造成職業(yè)妨害嚴(yán)重影響其勞動就業(yè)的，可以對殘疾賠償金作相應(yīng)調(diào)整。賠償權(quán)利人舉證證明其住所地或者經(jīng)常居住地城鎮(zhèn)居民人均可支配收入或者農(nóng)村居民人均純收入高于受訴法院所在地標(biāo)準(zhǔn)的，殘疾賠償金可以按照其住所地或者經(jīng)常居住地的相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)計算。前者的基準(zhǔn)為受害人本人的工資；后者的基準(zhǔn)是受訴法院所在地上一年度城鎮(zhèn)居民人均可支配收入或者農(nóng)村居民人均純收入標(biāo)準(zhǔn)以及受害人的年齡。具體案件計算的結(jié)果差異較大醫(yī)療費享受工傷醫(yī)療待遇;職工治療工傷應(yīng)當(dāng)在簽訂服務(wù)協(xié)議的醫(yī)療機構(gòu)就醫(yī)，情況緊急時可以先到就近的醫(yī)療機構(gòu)急救。醫(yī)療費根據(jù)醫(yī)療機構(gòu)出具的醫(yī)藥費、住院費等收款憑證，結(jié)合病歷和診斷證明等相關(guān)證據(jù)確定前者強調(diào)固定的

33、醫(yī)療機構(gòu);后者無此要求住院伙食補助費按照本單位因公出差伙食補助標(biāo)準(zhǔn)的70%發(fā)給住院伙食補助費參照當(dāng)?shù)貒覚C關(guān)一般工作人員的出差伙食補助標(biāo)準(zhǔn)予以確定前者以70%打折，后者無折扣營養(yǎng)費無。根據(jù)受害人傷殘情況參照醫(yī)療機構(gòu)的意見確定。前者無此項賠償內(nèi)容，后者有。護理費生活不能自理的工傷職工在停工留薪期需要護理的,由所在單位負(fù)責(zé)工傷職工已經(jīng)評定傷殘等級并經(jīng)勞動能力鑒定委員會確認(rèn)需要生活護理的，從工傷保險基金按月支付生活護理費。2.按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3個不同等級支付，其標(biāo)準(zhǔn)分別為統(tǒng)籌地區(qū)上年度職工月平均工資的50%、40%或者30%。1.護理人員有收入的，參照誤工

34、費的規(guī)定計算;護理人員沒有收入或者雇傭護工的，參照當(dāng)?shù)刈o工從事同等級別護理的勞務(wù)報酬標(biāo)準(zhǔn)計算。護理人員原則上為一人，但醫(yī)療機構(gòu)或者鑒定機構(gòu)有明確意見的，可以參照確定護理人員人數(shù)。2.護理期限應(yīng)計算至受害人恢復(fù)生活自理能力時止。受害人因殘疾不能恢復(fù)生活自理能力的，可以根據(jù)其年齡、健康狀況等因素確定合理的護理期限,但最長不超過二十年。3.受害人定殘后的護理，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其護理依賴程度并結(jié)合配制殘疾輔助器具的情況確定護理級別。均分為幾種具體情況處理，具體案件的計算結(jié)果差異較大。繼續(xù)治療費工傷復(fù)發(fā)確認(rèn)需要治療的，同醫(yī)療費、殘疾輔助器具費。賠償義務(wù)人繼續(xù)給付相關(guān)費用五至十年。后者限定了繼續(xù)治療費的給付期限。

35、供養(yǎng)親屬撫恤金/被撫養(yǎng)人生活費配偶:死亡職工死亡前每月工資的40%;其他親屬:每人每月死亡職工死亡前每月工資的30%;孤寡老人或者孤兒每人每月在上述標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上增加10%。被扶養(yǎng)人生活費根據(jù)扶養(yǎng)人喪失勞動能力程度，按照受訴法院所在地上一年度城鎮(zhèn)居民人均消費性支出和農(nóng)村居民人均年生活消費支出標(biāo)準(zhǔn)計算。被扶養(yǎng)人為未成年人的，計算至十八周歲;被扶養(yǎng)人無勞動能力又無其他生活來源的，計算二十年。但六十周歲以上的，年齡每增加一歲減少一年；七十五周歲以上的，按五年計算。被扶養(yǎng)人生活費的相關(guān)計算標(biāo)準(zhǔn)，依照死亡賠償金的計算標(biāo)準(zhǔn)確定。前者標(biāo)準(zhǔn)較確定，取決于死者死亡前的工資水平;后者主要取決于被撫養(yǎng)人的年齡和受訴法

36、院所在地上一年度城鎮(zhèn)居民人均消費性支出和農(nóng)村居民人均年生活消費支出。具體案件計算的結(jié)果差異較大。喪葬補助金/喪葬費6個月的統(tǒng)籌地區(qū)上年度職工月平均工資。受訴法院所在地上一年度職工月平均工資標(biāo)準(zhǔn)，以六個月總額計算。計算的結(jié)果大致相同殘疾輔助器具費輔助器具,所需費用按照國家規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)從工傷保險基金支付。按照普通適用器具的合理費用標(biāo)準(zhǔn)計算。傷情有特殊需要的，可以參照輔助器具配制機構(gòu)的意見確定相應(yīng)的合理費用標(biāo)準(zhǔn)。更換周期和賠償期限參照配制機構(gòu)的意見確定。前者強調(diào)國家規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，后者注重“合理費用”和專業(yè)部門的意見。誤工工資（收入）在停工留薪期內(nèi)，原工資福利待遇不變，由所在單位按月支付（原則上不超過12

37、個月）。誤工費根據(jù)受害人的誤工時間和收入狀況確定。誤工時間根據(jù)受害人接受治療的醫(yī)療機構(gòu)出具的證明確定。受害人因傷致殘持續(xù)誤工的,誤工時間可以計算至定殘日前一天。受害人有固定收入的，誤工費按照實際減少的收入計算。受害人無固定收入的,按照其最近三年的平均收入計算;受害人不能舉證證明其最近三年的平均收入狀況的,可以參照受訴法院所在地相同或者相近行業(yè)上一年度職工的平均工資計算。計算的結(jié)果大致相同；前者強調(diào)12個月,后者強調(diào)實際誤工的時間和定殘時間交通費經(jīng)同意外出治療的交通費,按因公出差標(biāo)準(zhǔn)報銷。交通費根據(jù)受害人及其必要的陪護人員因就醫(yī)或者轉(zhuǎn)院治療實際發(fā)生的費用計算。后者的范圍更廣,包括必要的護理人員的

38、交通費?？祻?fù)（治療）費到簽訂服務(wù)協(xié)議的醫(yī)療機構(gòu)進行康復(fù)性治療的費用，符合工傷保險診療項目等規(guī)定的,從工傷保險基金支付。器官功能恢復(fù)訓(xùn)練所必要的康復(fù)費、適當(dāng)?shù)恼葙M以及其他后續(xù)治療費，賠償權(quán)利人可以待實際發(fā)生后另行起訴。前者強調(diào)“符合規(guī)定”，后者強調(diào)“必要”精神損害賠償無。有（按照最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋予以確定）后者增加的項目由上表大致可以得出以下結(jié)論：（1）普通人身損害賠償?shù)馁r償范圍大一些，有些項目是工傷保險給付所沒有的；（2）工傷賠償?shù)脑S多項目之賠償標(biāo)準(zhǔn)十分具體而且缺乏彈性，而普通人身損害賠償?shù)南喈?dāng)多項目之賠償標(biāo)準(zhǔn)具有較大的彈性或可選擇性；（3）些相同的賠

39、償項目，依據(jù)工傷保險給付計算出來的賠償數(shù)額較低,而依據(jù)普通人身損害賠償標(biāo)準(zhǔn)計算出來的賠償數(shù)額則較高。綜合觀察，普通人身損害賠償?shù)馁r償范圍較寬泛、賠償標(biāo)準(zhǔn)較高、賠償?shù)慕痤~較大。這就是問題產(chǎn)生的根本原因。（二）模式選擇:對我國有關(guān)規(guī)定的理解盡管存在上述實體規(guī)范上的差異，但是民法通則和其他普通民事法律并沒有對采用何種模式或者說如何適用法律做出直接的規(guī)定。以下是對近十多年來有關(guān)這一問題的法律、行政法規(guī)、行政規(guī)章和司法解釋之規(guī)定的理解。1.曾經(jīng)出現(xiàn)過的補充模式1996年8月勞動部頒布的企業(yè)職工工傷保險試行辦法（已被工傷保險條例所取代）第28條規(guī)定:“由于交通事故引起的工傷,應(yīng)當(dāng)首先按照道路交通事故處理辦

40、法及有關(guān)規(guī)定處理。工傷保險待遇按照以下規(guī)定執(zhí)行：（一）交通事故賠償已給付了醫(yī)療費、喪葬費、護理費、殘疾用具費、誤工工資的，企業(yè)或者工傷保險經(jīng)辦機構(gòu)不再支付相應(yīng)待遇（交通事故賠償?shù)恼`工工資相當(dāng)于工傷津貼）。企業(yè)或者工傷保險經(jīng)辦機構(gòu)先期墊付有關(guān)費用的，職工或其親屬獲得交通事故賠償后應(yīng)當(dāng)予以償還。（二）交通事故賠償給付的死亡補償費或者殘疾生活補助費，已由傷亡職工或親屬領(lǐng)取的,工傷保險的一次性死亡補助金或者一次性傷殘補助金不再發(fā)給。但交通事故賠償給付的死亡補償費或者殘疾生活補助費低于工傷保險的一次性工傷補助金或者一次性傷殘補助金的，由企業(yè)或者工傷保險經(jīng)辦機構(gòu)補足差額部分。”上述規(guī)定實質(zhì)上確定了交通事故

41、民事賠償優(yōu)先、工傷保險給付補充的原則，屬于補充模式。但是這一模式并沒有被后來的工傷保險條例所繼承。對職業(yè)病防治法和安全生產(chǎn)法有關(guān)規(guī)定的理解2002年5月1日施行的職業(yè)病防治法第一次涉及到了職業(yè)病工傷賠償與民事賠償?shù)年P(guān)系。該法第52條規(guī)定:“職業(yè)病病人除依法享有工傷保險外，依照有關(guān)民事法律，尚有獲得賠償?shù)臋?quán)利的，有權(quán)向用人單位提出賠償要求?！?002年6月29日全國人民代表大會頒布的安全生產(chǎn)法是我國最早對工傷保險賠償與民事侵權(quán)賠償?shù)年P(guān)系做出規(guī)定的立法。該法第48條規(guī)定:“因生產(chǎn)安全事故受到損害的從業(yè)人員，除依法享有工傷保險外，依照有關(guān)民事法律尚有獲得賠償?shù)臋?quán)利的,有權(quán)向本單位提出賠償要求。”對安

42、全生產(chǎn)法的這條規(guī)定存在三種不同理解:第一種觀點認(rèn)為:“工傷保險和民事賠償不能相互取代，從業(yè)人員可以享受雙重的保障?！保?7）因此，發(fā)生安全生產(chǎn)事故后,勞動者可以同時獲得民事侵權(quán)賠償和工傷保險賠償，依這種理解，其屬于兼得模式。第二種觀點認(rèn)為:“發(fā)生生產(chǎn)安全事故后,從業(yè)人員首先依照勞動合同和工傷保險合同的約定，享有相應(yīng)的給付金。如果工傷保險金不足以補償受害人的人身損害及經(jīng)濟損失的，依照有關(guān)民事法律應(yīng)當(dāng)給予賠償?shù)?，從業(yè)人員或其親屬有要求生產(chǎn)經(jīng)營單位給付賠償?shù)臋?quán)利?！保?8）此種觀點屬于補充模式。第三種觀點則認(rèn)為:“實施工傷保險，因生產(chǎn)安全事故受到損害的從業(yè)人員的診療康復(fù)費用及有關(guān)的社會保障可以得到相

43、當(dāng)程度的解決，但是在特定情況下也還有可能難以完全補償因生產(chǎn)安全事故所受到的損害，這樣，因生產(chǎn)安全事故受到損害的從業(yè)人員就有權(quán)依照有關(guān)民事法律的規(guī)定，要求生產(chǎn)經(jīng)營單位進行賠償?！保?9）此種觀點認(rèn)為安全生產(chǎn)法的規(guī)定不同于補充模式,受害雇員只是在特定情況下有權(quán)選擇民事賠償作為補充，但其作者并沒有深入論述何種情況下可以尋求民事賠償。筆者認(rèn)為，第三種觀點更能反映立法者的本意,至于何種情況可以選擇民事賠償作為補充，則應(yīng)當(dāng)是指發(fā)生的損害屬于工傷保險賠償沒有覆蓋的項目,例如對安全生產(chǎn)事故中遭受的財產(chǎn)損失的救濟、對精神損害的救濟等。對于工傷保險已經(jīng)覆蓋的項目,應(yīng)當(dāng)認(rèn)為法律規(guī)定采用了替代模式，只能依工傷保險請求

44、賠償，不得依侵權(quán)法請求賠償。職業(yè)病防治法第52條的規(guī)定也應(yīng)作此解釋。職業(yè)病防治法和安全生產(chǎn)法均屬于特定領(lǐng)域的法，在這兩個領(lǐng)域應(yīng)當(dāng)依照全國人民代表大會制定的法律的規(guī)定采用替代模式;對其它領(lǐng)域，也應(yīng)當(dāng)依照這兩個法律的精神采取替代模式。長期以來,我國司法實踐的做法是:對參加了工傷保險的職工，適用工傷保險立法的有關(guān)規(guī)定，可獲得工傷保險賠償;對未參加工傷保險的職工,適用民法的有關(guān)規(guī)定，可獲得侵權(quán)人身損害賠償。這種以是否參加工傷保險進行區(qū)分適用的模式受到了諸多學(xué)者的批評，認(rèn)為其使得參加了工傷保險的職工所獲賠償反而極大低于未參加工傷保險的職工所獲賠償，造成了社會的不公。（30）這是需要解決的問題。當(dāng)然，出路

45、還是提高工傷保險給付水平。3.對法釋200320號第11條和第12條的理解2003年，最高人民法院法釋200320號對工傷保險賠償與普通人身損害賠償?shù)年P(guān)系做出了解釋。該司法解釋第11條和第12條對勞動（雇傭）過程中發(fā)生的人身損害賠償問題進行了規(guī)定。第11條第1款規(guī)定:“雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。雇傭關(guān)系以外的第三人造成雇員人身損害的，賠償權(quán)利人可以請求第三人承擔(dān)賠償責(zé)任，也可以請求雇主承擔(dān)賠償責(zé)任。雇主承擔(dān)賠償責(zé)任后，可以向第三人追償?！蓖瑫r,該條第三款又規(guī)定:“屬于工傷保險條例調(diào)整的勞動關(guān)系和工傷保險范圍的，不適用本條規(guī)定?！钡?2條第1款規(guī)定:“依法應(yīng)當(dāng)參加工

46、傷保險統(tǒng)籌的用人單位的勞動者，因工傷事故遭受人身損害，勞動者或者其近親屬向人民法院起訴請求用人單位承擔(dān)民事賠償責(zé)任的，告知其按工傷保險條例的規(guī)定處理?！钡?2條第2款規(guī)定:“因用人單位以外的第三人侵權(quán)造成勞動者人身損害，賠償權(quán)利人請求第三人承擔(dān)民事賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持?！睂υ撍痉ń忉尩纳鲜鲆?guī)定存在不同理解。最高人民法院高級法官陳現(xiàn)杰認(rèn)為:該司法解釋“對工傷保險與民事?lián)p害賠償?shù)年P(guān)系按照混合模式予以規(guī)范?；旌夏Ｊ降膶嵸|(zhì),就是在用人單位責(zé)任范圍內(nèi)，以完全的工傷保險取代民事?lián)p害賠償。但如果勞動者遭受工傷，是由于第三人的侵權(quán)行為造成，第三人不能免除民事賠償責(zé)任?！保?1）盡管筆者不贊成對此“混合

47、模式”之理解，但是同意陳現(xiàn)杰先生的關(guān)于“取代”的見解。也有學(xué)者認(rèn)為，該解釋對用人單位的侵權(quán)損害賠償義務(wù)與工傷保險賠償之間的關(guān)系未予規(guī)定;而對第三人的侵權(quán)損害賠償義務(wù)與工傷保險賠償之間的關(guān)系,則采納了第三種模式，允許勞動者及其近親屬同時請求、同時保有這兩種賠償。筆者認(rèn)為，依據(jù)該司法解釋，在雇主加害且不存在第三人侵權(quán)介入的場合，屬于替代模式，這一點并無爭議,而不是“未予規(guī)定”。在第三人加害行為致害的場合,該司法解釋用語不明，從語義來看解釋為兼得模式和選擇模式均可,但此處采用兼得模式顯然違背公平原則。（32）因此，對這一規(guī)定的正確理解應(yīng)該是選擇模式，即在第三人加害行為的場合,權(quán)利人可以選擇請求工傷保

48、險給付，也可以選擇請求普通人身損害賠償,此時發(fā)生兩種請求權(quán)的競合（非真正競合）。行政法規(guī)和司法解釋尚未做出規(guī)定，需要未來的法規(guī)予以完善的是:于此等情形，賠償權(quán)利人選擇工傷保險給付的，工傷保險基金在為給付后，應(yīng)獲得對第三人的追償權(quán)。有了這一追償權(quán)，第三人也就不會對自己的侵權(quán)逍遙于法外;工傷保險基金則可省度情勢進行追償,以充足基金維護不特定被保險人的利益。由此可見,我國法律和司法解釋之規(guī)定的立場基本上是明確的:在發(fā)生工傷事故時，如果不存在第三人加害行為,權(quán)利人(受害人一方)只能依工傷保險制度請求工傷保險賠償，屬于替代模式;在第三人加害行為的場合，權(quán)利人可以選擇行使工傷保險賠償請求權(quán)或普通人身損害賠

49、償請求權(quán),屬于經(jīng)過改良的選擇模式。但是，司法解釋對工傷保險基金的追償權(quán)沒有做出規(guī)定，似為漏洞。四、法律救濟的原則與制度構(gòu)建的設(shè)想(一)法律救濟的原則衡平原則公平正義是法律追求的最基本的價值。在工傷事故損害救濟領(lǐng)域，這一價值理念則應(yīng)體現(xiàn)在如下方面:(1)不同用人單位的雇員在遭受同樣的工傷事故損害時，在法律上受到同樣的救濟，不因其所屬單位不同而有所不同。(2)雇員在遭受同樣的工傷事故損害時，在法律上受到同樣的救濟，不因其法律知識和水平的不同而有所不同。(3)雇員在遭受同樣的工傷事故損害時，在法律上受到同樣的救濟，不因加害行為人的不同(例如是否有第三人介入)而有所不同。效率原則現(xiàn)代法治在法律救濟上遵

50、循效率原則，在確保公平正義的前提下，力求用最簡便的程序、花費最少的司法資源，實現(xiàn)法律的價值。在工傷事故救濟領(lǐng)域,則體現(xiàn)為：(1)在選擇法律救濟方式時,應(yīng)當(dāng)選擇讓當(dāng)事人和社會均花費較少成本即可獲得救濟的制度。鑒于侵權(quán)賠償訴訟的個人成本和社會成本均要高于工傷保險賠償制度，因此應(yīng)當(dāng)優(yōu)先選擇工傷保險制度，并排斥侵權(quán)訴訟程序的適用。(2)如果經(jīng)歷一次訴訟、一個程序即可實現(xiàn)對權(quán)利人權(quán)利的保障，則不應(yīng)設(shè)置多余的程序。因此,如果通過工傷保險制度即可很好的保障受害雇員的利益，則不應(yīng)讓其再提起侵權(quán)之訴，對一個損害的救濟提起兩次索賠程序無疑是低效率的，一方面當(dāng)事人經(jīng)受了訴累，社會也浪費了司法資源。積極權(quán)利觀與對弱者

51、的保護社會法理論認(rèn)為，對權(quán)利性質(zhì)的認(rèn)識，有兩種觀點，即消極權(quán)利觀和積極權(quán)利觀。消極權(quán)利(negativerights)是依市民社會中的自由法則獲得的,個人不需要社會、國家或集體的幫助即可享有財產(chǎn)權(quán)、自由權(quán)等。對于這些權(quán)利，國家只能消極的“不作為”，只有當(dāng)權(quán)利人與他人發(fā)生糾紛時才來居中裁決，進行干預(yù)。積極權(quán)利(positiverights)是指弱勢主體通過國家的積極行為來實現(xiàn)其利益的一種權(quán)利。(33)“正如自由放任的市場經(jīng)濟的后果一樣,消極權(quán)利觀既促進了社會經(jīng)濟的繁榮，也帶來了貧富劇烈分化，導(dǎo)致實質(zhì)上的不平等,社會不公正的問題?！薄皬默F(xiàn)實角度看，人與人之間的權(quán)利是不一樣的，財產(chǎn)總有多寡之分，能力

52、總有強弱對比。堅持消極權(quán)利的起點，放任各個不同實力的權(quán)利主體進行自由競爭，勢必造成弱肉強食，適者生存的結(jié)果。近代資本主義社會出現(xiàn)的勞工問題、消費者問題、環(huán)境污染問題不能不說與此種權(quán)利觀有很大關(guān)系?！?34)從積極權(quán)利出發(fā)，國家不能象自由資本主義時期一樣,放任自由自治的私人權(quán)利在競爭的市場上互相沖撞,而應(yīng)該從實現(xiàn)個人利益與社會利益的協(xié)調(diào)的角度有所作為，為社會弱者提供實現(xiàn)權(quán)利的必要條件。（35）“以勞動關(guān)系為例，歷史上確實曾經(jīng)存在只將勞動者的利益規(guī)定為勞動者的權(quán)利,用私法的契約自由原則加以調(diào)整。其結(jié)果是由于雇傭關(guān)系雙方盡管在法律地位上是平等的，而實際地位不平等，勞動者為了得到工作而不得不放棄許多勞

53、動保護的權(quán)利。勞動法的產(chǎn)生，國家從保護社會利益的立場出發(fā)，將一些勞動者的利益不僅規(guī)定為用人單位的義務(wù)，也規(guī)定為勞動者的義務(wù)，才使勞動者的利益得到切實的保障。將主體的一部分利益規(guī)定為義務(wù)，這也正是保護弱者、傾斜立法原則的體現(xiàn)。也正是這種立法方式，使私法公法化或法的社會化。如果不是用這樣的方式，而將這部分利益規(guī)定為權(quán)利,最終將導(dǎo)致這部分權(quán)利的落空。這也正是社會法在權(quán)利義務(wù)規(guī)定上區(qū)別于私法,的顯著特征。”（36）具體到工傷保險領(lǐng)域，依傳統(tǒng)民法理論,賦予勞動者在工傷保險賠償和侵權(quán)賠償之間的選擇權(quán)，表面上看似乎賦予勞動者更多的自由，但由于雇傭雙方實質(zhì)上不平等的地位，勞動者的選擇權(quán)流于形式。這也是傳統(tǒng)的選

54、擇模式被廢除的原因。（二）制度構(gòu)建的設(shè)想如何構(gòu)建一個合理的工傷事故賠償制度,使其既能有效地保護好勞動者的合法利益，又能在平衡各種利益的同時體現(xiàn)社會的公平正義，是本文研究的目的。以下是筆者對完善我國有關(guān)制度構(gòu)建的一些建議。原則上采取替代模式，輔之以改良的選擇模式在適用工傷保險賠償?shù)膱龊?，排除普通人身損害賠償?shù)倪m用。我國應(yīng)當(dāng)構(gòu)建的工傷事故救濟模式是:工傷保險給付替代侵權(quán)損害賠償。在工傷事故符合工傷保險給付條件時，受害雇員只能請求工傷保險賠償。這實際上是否定在工傷事故責(zé)任領(lǐng)域工傷保險賠償與普通人身損害賠償?shù)母偤稀４藭r，工傷保險制度具有法定優(yōu)先適用的地位。并且，對應(yīng)該參加工傷保險的用人單位而言，其是否

55、實際參加工傷保險不影響受害雇員依照工傷保險制度請求工傷保險賠償?shù)臋?quán)利，如果用人單位參加了工傷保險，受害雇員向工傷保險基金請求給付工傷保險賠償;如果用人單位應(yīng)該參加而沒有參加工傷保險，受害雇員則向雇主請求按照工傷保險待遇項目和標(biāo)準(zhǔn)支付賠償費用。在存在第三人的加害行為且符合工傷賠償構(gòu)成要件時，目前可以依現(xiàn)行司法解釋之規(guī)定，賦予受害人一方選擇的訴權(quán):其或者向工傷保險基金請求給付，或者向加害的第三人請求賠償。受害人一方一旦做出選擇，即不得再從程序或者實體上尋求另一種救濟。這里的選擇權(quán)是經(jīng)過改良的“選擇模式”而不是傳統(tǒng)的選擇模式，因為它不是在工傷保險基金與雇主的責(zé)任之間進行選擇，而是在工傷保險基金與第三人的責(zé)任之間選擇。其適用范圍也是十分有限的。長遠來看,如果工傷保險基金的給付達到普通人身損害的賠償水平，這一“改良的選擇模式”即不再有存在的意義。工傷保險基金對第三人的追償權(quán)需要區(qū)分雇