論買賣不破租賃

1、-PAGE . z論買賣不破租賃兼論我國?合同法?第二百二十九條之適用與修正摘要在買賣不破租賃的情形下，租賃權(quán)是一種物權(quán)化的債權(quán)。買賣不破租賃適用于不動產(chǎn)、動產(chǎn)和土地權(quán)利的出租，以及在租賃物上設(shè)定他物權(quán)的情形。買賣不破租賃要求有有效租賃關(guān)系之存在、租賃物交付承租人占有中、租賃物所有權(quán)移轉(zhuǎn)于第三人這三項構(gòu)成要件。在買賣不破租賃發(fā)生后，出租人完全脫離原租賃關(guān)系，除對承租人負有通知義務(wù)外，不負有其他任何責(zé)任。承租人的押金返還請求權(quán)終究應(yīng)對何人主，要依終究何人實際控制押金而定。為了彌補不動產(chǎn)占有公示的缺乏和防止債務(wù)人與他人虛設(shè)租賃契約逃避債務(wù)，法律應(yīng)要求租賃契約經(jīng)登記后始有買賣不破租賃之適用。關(guān)鍵詞買

2、賣不破租賃動產(chǎn)不動產(chǎn)占有 公證 登記On Sales Unbreaking of Lease and Application and Amendments of Treaty 229 of Contract LawAbstractSales Unbreaking of Lease ,which not only can be applicable to real estate、movable property and land rights lease,but also can be applicable to other property settings on the leasehold

3、,is a kind of claim, but it also has some characters of property. Valid lease e*isting、delivery of possession of leasehold to lessee、and delivery of property of leasehold to buyer are required when sale s unbreaking of lease is applicable. When sales unbreaking of lease happens, lessor breaks away f

4、rom the relationship between the lease, e*cept that lessor has to informs lessee about the delivery of property. Lessee should require whom to return the rent deposit, which depends on who holds the rent deposit in fact. Publicity of possession is not enough on real estates;besides, debtor often set

5、s false lease to escape debts with others. To avoid that, registration of lease is required before sales unbreaking of lease is applicable. Key Words Sales Unbreaking of Lease Movable PropertyReal Estate Possession Notarization引言買賣不破租賃，一直是租賃關(guān)系上討論的重點，在社會生活的運作上，亦相當(dāng)重要。長久以來，買賣不破租賃引發(fā)的一系列問題，不斷引人思索。但我國大陸學(xué)者

6、，對此問題鮮有深入而全面的探討。另外，我國?合同法?第二百二十九條對買賣不破租賃的規(guī)定，甚為簡單，對司法實務(wù)之運行，多有不利。在我國，房屋所有權(quán)的觀念深入人心，但房屋租賃關(guān)系遠沒有西方國家興旺，這大概與法律的不完善，多有關(guān)系。為此，筆者擬從買賣不破租賃的性質(zhì)談起，結(jié)合土地權(quán)利在我國的法律地位，以及占有制度和物權(quán)變動模式，探討了買賣不破租賃的適用圍。在分析買賣不破租賃涵的根底上，借鑒大陸法系各國的立法例，構(gòu)建了我國買賣不破租賃的構(gòu)成要件，分析了買賣不破租賃發(fā)生后的各種法律關(guān)系。從彌補不動產(chǎn)占有公示性缺乏和防止債務(wù)人虛設(shè)租賃契約以逃避債務(wù)的角度，結(jié)合我國的國情，論證了租賃契約登記的客觀需求性和現(xiàn)實

7、可行性。希望拙文的論述，對買賣不破租賃的理論探討、立法完善和實務(wù)運行，有所裨益。一、買賣不破租賃的由來與租賃權(quán)的法律性質(zhì)一買賣不破租賃的由來租賃在羅馬法上視為債權(quán)，從而租賃物所有權(quán)發(fā)生變動時，承租人不得以租賃權(quán)與新所有人對抗，學(xué)說上稱為“買賣破租賃。自后大陸法系各國立法，考慮到對租賃人之保護頗為薄弱，對此原則多有例外歐陽經(jīng)宇.民法債篇各論M .臺北：翰林，民國六十七年版，第58頁.，逐步確立了買賣不破租賃之原則，規(guī)定只要具備一定的要件，承租人即可提出主。買賣不破租賃系德國早期的用語，我國因襲之，然而早期的這一用語很不恰當(dāng)。各國民法相關(guān)規(guī)定的重點，均在所有權(quán)之讓與與物權(quán)之設(shè)定對租賃關(guān)系的沖擊，而

8、不僅僅是因買賣行為所為的所有權(quán)移轉(zhuǎn)，故德國現(xiàn)在多以“讓與不破租賃相稱。蘇永欽.關(guān)于租賃權(quán)物權(quán)效力的幾個問題從民法第四二五條的修正談起J 律師雜志，第二四一期 ，第28頁.但考慮到我國民法學(xué)界早已習(xí)慣了買賣不破租賃之稱謂，且買賣不破租賃之稱謂大概不至于影響學(xué)術(shù)理解與司法運行，在此稱謂上大可不做糾結(jié)。買賣不破租賃之規(guī)定，不管受讓人善意與否，均對其產(chǎn)生拘束力，突破了債的相對性原則和物權(quán)優(yōu)先性原則，放棄交易平安對善意受讓人的保護而將承租人之保護置于優(yōu)先地位。對法律何以作此利益安排，在日本國，理論上概有近代化立法說、財產(chǎn)權(quán)保護法說以及弱者保護的社會法說三種學(xué)說近代化立法說認為買賣不破租賃打破了明治以前的

9、承租人對出租人的封建的隸屬關(guān)系；財產(chǎn)權(quán)保護法說認為租賃權(quán)作為財產(chǎn)權(quán)，法律強化對其保護是對財產(chǎn)權(quán)保護的需要；社會法說認為出租人系經(jīng)濟上的弱者，買賣不破租賃是對承租人弱者地位的保護。日幾代通 注釋民法15債權(quán)6M.東京：有裴閣，昭和46年版，第128-129頁. ?？紤]到我國國情，財產(chǎn)權(quán)保護法說和弱者保護的社會法說是比擬合理的。不過，無論哪一國家，最重要的原因莫過于“居住為人生之根本需要，房價高昂，購置不易，承租人多屬經(jīng)濟上弱者，實有特殊保護之必要。王澤鑒.民法學(xué)說與判例研究第六冊C. 臺北：作者自刊 ，民國七九年版 ，第194頁.二租賃權(quán)的法律性質(zhì)1.買賣破租賃情形下的租賃權(quán)性質(zhì)所謂租賃，系指以

10、支付一定代價而對他人之物為占有、使用、收益之契約。依租賃契約所取得之權(quán)利為租賃權(quán)，其容主要在于租賃物之占有、使用、收益。承租人依債權(quán)契約取得對承租物的合法占有，而受占有之保護，殆無疑義。承租人可依占有之保護，對抗任意第三人對承租物的不法侵害，可主占有物返還請求權(quán)、占有妨害除去請求權(quán)、占有妨害防止請求權(quán)、不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)與侵權(quán)損害賠償請求權(quán)王澤鑒. 民法物權(quán)2 用益物權(quán)占有M. ：中國政法大學(xué)，2001年版, 第338-382頁.，而且可依有權(quán)占有在其權(quán)源繼續(xù)存在之時而拒絕所有權(quán)人要求交付占有物的請求謝在全.民法物權(quán)論下冊M. ：中國政法大學(xué)，1999年版， 第941頁.。為此，有學(xué)者從債權(quán)的支配

11、性角度認為租賃權(quán)應(yīng)屬于物權(quán)而不屬于債權(quán)吳啟賓.租賃法論M 臺北.五南圖書出版*.1998年版，第13頁.。在立法例上，當(dāng)年的日耳曼法將租賃權(quán)納入物權(quán)疇*得寬.民法諸問題與新展望M.：中國政法大學(xué)，2002年版 ，第134頁.，之后的普魯士國法一部二十一節(jié)第二條至第五條亦成認租賃權(quán)是物權(quán)而賦予租賃優(yōu)先于買賣的效力史尚寬.債法各論M.臺北：史吳仲芳、史光華發(fā)行，民國70年版, 第104頁.。然而，假設(shè)拋開占有，租賃權(quán)則完全成了一種相對權(quán)和請求權(quán)，僅在出租人和承租人之間發(fā)生法律效力。租賃權(quán)所變現(xiàn)出來的支配性和排他性只不過是占有對本權(quán)即租賃債權(quán)的強化保護罷了，是占有制度的應(yīng)有功能，而不是租賃權(quán)本體所具

12、有的法律效果。在承租物遭到第三人的不法侵害時，承租人僅能以占有人的身份為相應(yīng)的主，而不能以租賃契約當(dāng)事人的身份而為主。而且，有權(quán)占有的排他性本身還要受到占有本權(quán)的限制，在不考慮買賣不破租賃的條件下，出租人假設(shè)將租賃物出賣給第三人，承租人對第三人便會失去占有的權(quán)源而成為無權(quán)占有人，因為承租人主有權(quán)占有的權(quán)源是其與出租人之間的租賃契約，但這種契約僅在出租人與承租人之間生效，對買受人并無效力。此時，假設(shè)買受人向承租人主返還占有物，承租人自是無法以有權(quán)占有來抗衡之。在此意義上，假設(shè)不考慮買賣不破租賃，則租賃權(quán)屬于債權(quán)無疑，遑論物權(quán)法定主義之限制。事實上，現(xiàn)今各大陸法系國家民法典無不講租賃權(quán)納入債權(quán)體系

13、。2.買賣不破租賃情形下租賃權(quán)的性質(zhì)買賣不破租賃，在性質(zhì)上系租賃權(quán)的物權(quán)化，在買賣不破租賃之標(biāo)的物僅限于不動產(chǎn)的國家和地區(qū)，如日本，學(xué)者稱之為不動產(chǎn)租賃權(quán)的物權(quán)化。在買賣不破租賃的情形下，租賃權(quán)具有雙重性，既不是純粹的債權(quán)，又不是純粹的物權(quán)，而是介于債權(quán)向物權(quán)的過渡階段。租賃權(quán)的債權(quán)性表達在租賃權(quán)不具有處分性承租人不得在未經(jīng)出租人同意的情況下改造租賃物和轉(zhuǎn)租和永續(xù)性通常租賃期限最長不得超過20年，更表達在承租人無法以租賃權(quán)來對抗第三人對租賃物的侵害對債權(quán)是否得為侵權(quán)行為法所保護之客體，近年來頗有爭論。詳見王澤鑒.民法學(xué)說與判例研究第五冊M.：中國政法大學(xué)，1997年版，190-211頁.和承租

14、人無法基于租賃關(guān)系而對第三人主物上請求權(quán)；租賃權(quán)的物權(quán)性表達在承租人與出租人之間的租賃契約對作為第三人的租賃物買受人具有對抗力，這種對抗力并不是租賃權(quán)本體所具有的，而是法律進展干預(yù)的后果。在此需要說明的是，承租人基于對租賃物的有權(quán)占有而獲得的占有保護，是不可以視為租賃權(quán)物權(quán)化的一個表征的。一方面，誠如上文所言，承租人所獲得的占有保護只不過是占有對本權(quán)的強化保護功能罷了，任何有權(quán)占有人受到的占有保護并不比在租賃關(guān)系中承租人受到的占有保護弱，如保管人、借用人，如果認為承租人所受到的占有保護是租賃權(quán)物權(quán)化的一個特征，則在委托保管關(guān)系、借用關(guān)系等其他債權(quán)關(guān)系中，都會出現(xiàn)債權(quán)物權(quán)化的特征；另一方面，占有

15、在本質(zhì)上是一種事實，雖然多數(shù)大陸法系國家將占有規(guī)定在民法典物權(quán)篇中，但占有終究是否屬于物權(quán)疇，本身就是一個尚待考證的問題。但是，租賃權(quán)還是屬于債權(quán)體系的，無論如何過渡，租賃權(quán)都無法過渡到物權(quán)疇。誠如德國民法學(xué)家鮑爾施蒂爾納所言，“雖然一直有將這種已強化的債權(quán)性權(quán)利與其他法律地位，在理論上提升到物權(quán)系列的傾向，但并無效果，因為他們僅僅是顯露了物權(quán)的個別特性。事實亦是如此，它們只是具有局部的物權(quán)特征，再多一點，它們就沒有了。德鮑爾施蒂爾納.德國物權(quán)法上冊M. *雙根譯 ：法律，2004年版，第665頁.買賣不破租賃的適用圍一買賣不破租賃標(biāo)的物的適用圍1.不動產(chǎn)租賃與土地權(quán)利租賃買賣不破租賃適用于不

16、動產(chǎn)租賃，在各國立法例與理論上自無疑義，此處不動產(chǎn)包括房屋與土地。然我國實行土地國家所有和集體所有的土地公有制，在土地上設(shè)置用益物權(quán)建立用地使用權(quán)、土地承包經(jīng)營權(quán)和宅基地使用權(quán)，以區(qū)別于西方的土地私人所有制。因此，土地權(quán)利在我國的土地市場中占據(jù)著重要地位。根據(jù)我國現(xiàn)行的法律規(guī)定，目前建立用地使用權(quán)2007年?物權(quán)法?第一四三條、1999年國土資源部發(fā)布的?規(guī)國有土地租賃假設(shè)干意見?、1990年國務(wù)院公布的?城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條列?、土地承包經(jīng)營權(quán)2002年?農(nóng)村土地承包經(jīng)營法?第三十二條和宅基地使用權(quán)2004年?土地管理法?第六十二條第四款均可以出流轉(zhuǎn)，則，建立用地使用權(quán)和土地承

17、包經(jīng)營權(quán)以及宅基地使用權(quán)的租賃是否適用合同法上買賣不破租賃的規(guī)定. 1建立用地使用權(quán)租賃。由于我國堅持建立用地使用權(quán)和建筑物所有權(quán)主體一致的原則參見?物權(quán)法?第一四二條，要求在建立用地使用權(quán)和建筑物所有權(quán)處分中，遵循“房隨地走?物權(quán)法?第一四六條和“地隨房走?物權(quán)法?第一四七條。同時，根據(jù)國務(wù)院?城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例?第28條“土地使用權(quán)出租是指土地使用者作為出租人將土地使用權(quán)隨同地上建筑物、其他附著物租賃給承租人使用，由承租人向出租人支付租金的行為。未按土地使用權(quán)出讓合同規(guī)定的期限和條件投資開發(fā)、利用土地的，土地使用權(quán)不得出租。之規(guī)定，純粹的土地使用權(quán)的出租是不允許的，只有在

18、建立用地使用權(quán)人按照約定對土地進展開發(fā)、利用后，土地使用權(quán)才能出租。在建立用地土地使用權(quán)出租的過程中，一定會伴隨著地上不動產(chǎn)的出租。根據(jù)“房隨地走和“地隨房走的原則，建立用地使用權(quán)的出租應(yīng)當(dāng)適用買賣不破租賃的規(guī)定。2土地承包經(jīng)營權(quán)租賃。一般而言，只有第二、三產(chǎn)業(yè)興旺、大多數(shù)農(nóng)民實現(xiàn)非農(nóng)就業(yè)并有穩(wěn)定的工作崗位和收入來源的地方，才有可能出現(xiàn)較大圍的土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)，開展適度規(guī)模經(jīng)營。因此總體上看，我國絕大局部地區(qū)的農(nóng)村目前尚不具備土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的條件。王小莉.土地法M.：法律，2003年版，第101頁. 雖然農(nóng)村土地市場遠沒有城市土地市場興旺，但這并不妨害我們在學(xué)術(shù)上探討土地承包經(jīng)營權(quán)的租

19、賃是否適用買賣不破租賃之規(guī)定。土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)方式，主要包括轉(zhuǎn)包、出租、互換、轉(zhuǎn)讓、入股等，這些流轉(zhuǎn)方式在法律性質(zhì)上仍然屬于民法上的平等主體之間的交易，土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)應(yīng)當(dāng)適用民事法律之規(guī)定，在此意義上，土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)沒有理由不使用合同法關(guān)于買賣不破租賃的規(guī)定，合同法第二百二十九條亦沒有對標(biāo)的物圍作出限制。3宅基地使用權(quán)租賃。2004年修訂的?土地管理法?第六十二條第一款、第四款分別規(guī)定：“農(nóng)村村民一戶只能擁有一處宅基地，其宅基地的面積不得超過省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)。、“農(nóng)村村民出賣、出租住房后，再申請宅基地的，不予批準(zhǔn)。由此可見，我國目前是允許宅基地使用權(quán)出賣、出租的，而

20、且在宅基地使用權(quán)與房屋的關(guān)系上，適用“地隨房走的原則。類推上述關(guān)于建立用地使用權(quán)出租和土地承包經(jīng)營權(quán)出租的分析，宅基地使用權(quán)的出租，同樣適用合同法關(guān)于買賣不破租賃的規(guī)定。事實上，由于農(nóng)民出賣、出租自有房屋后，不得再申請宅基地，因而只能再行購置或承租他人的房屋居住，在宅基地使用權(quán)的出租上，適用買賣不破租賃之規(guī)定，也有利于保護失去宅基地農(nóng)民的居住權(quán)，有利于農(nóng)村社會的穩(wěn)定。2.動產(chǎn)租賃動產(chǎn)分為一般的動產(chǎn)和特殊的動產(chǎn)，后者主要系指船舶、航空器、汽車等價值較大的動產(chǎn)。在買賣不破租賃的立法上，大陸法系各國多以不動產(chǎn)為規(guī)對象，鮮有擴及動產(chǎn)的，德國民法第五百七十一條條、法國民法第一千七百四十三條、瑞士債務(wù)法第

21、二百五十九條、日本民法第六百零五條可供參照.目前只有我國大陸地區(qū)?合同法?第二百二十九條和我國地區(qū)“臺民第四百二十五條在規(guī)定買賣不破租賃時對標(biāo)的物的適用圍未作任何限制性規(guī)定。我國學(xué)者對此亦多有質(zhì)疑，認為不動產(chǎn)的承租，至少在大多數(shù)情形下，可能涉及根本生存保障問題，無論假設(shè)承租人一方為社會經(jīng)濟弱者，或是在契約訂定與履行上處于交易弱勢，尚可理解，然為何我國獨樹一幟，完全不區(qū)分租賃標(biāo)的物為動產(chǎn)與不動產(chǎn)而一律強制介入保護，殊難理解。同2，第22頁.以筆者之見，買賣不破租賃標(biāo)的物在適用圍上，何以擴及動產(chǎn)，概可從以下兩個方面論述之：1保護弱者的法律政策考量。過去，考慮到一般情形下動產(chǎn)與不動產(chǎn)價值相差甚大，出

22、租人與承租人在不動產(chǎn)租賃上的經(jīng)濟地位懸殊，故法律僅對不動產(chǎn)承租人進展特別保護實有必要。然時代變遷，近代以來動產(chǎn)價值超過不動產(chǎn)價值者甚多，動產(chǎn)價值的重要性凌駕于不動產(chǎn)之上者并非罕見，譬如名貴字畫、精細儀器、汽車、航空器、船舶等，而且這些高額價值的動產(chǎn)租賃如精細儀器租賃、船舶租賃往往涉及復(fù)雜的多面關(guān)系，承租人對租賃契約安定性的要求并不遜于不動產(chǎn)租賃，在經(jīng)濟地位上承租人較為弱勢。為此，從保護承租人弱勢經(jīng)濟地位的角度考慮，固守買賣不破租賃在標(biāo)的物的適用上僅限于不動產(chǎn)是不恰當(dāng)?shù)摹．?dāng)然，貴重物品的租賃往往涉及專業(yè)需求，就廣泛性而言，確實不在社會群眾關(guān)注，充滿在我們生活周遭的動產(chǎn)租賃，往往是一些小額價值物品

23、的短期出租，譬如影碟、書籍、相機、自行車等的出租。這些動產(chǎn)出租關(guān)系中，由于租期短、租賃物價值小且多屬種類物，對承租人的生活和工作影響不大，故承租人對租賃關(guān)系穩(wěn)定性需求一般不高，法律也就沒有必要來強化對承租人的保護。倘假設(shè)法律規(guī)定買賣不破租賃適用于任何動產(chǎn)租賃，對一般生活中的承租人而言，并無多大影響，因為其并不期望法律來強化這種租賃關(guān)系的穩(wěn)定性，不會出現(xiàn)法律擾民的現(xiàn)象。但此舉對高額價值的動產(chǎn)承租人而言，意義甚大。*學(xué)者對*最高法院至民國九十二年的的判決進展統(tǒng)計后的結(jié)果顯示，共有二十一起涉及動產(chǎn)租賃的糾紛。其中有四起涉及機器、設(shè)備等動產(chǎn)租賃；一起涉及機器與土地租賃；四起涉及船舶租賃；十二起涉及融資

24、租賃。由此可見，買賣不破租賃對社會生活中的一般動產(chǎn)租賃并沒有太大影響。陳玫君.論買賣不破租賃之修正與公證制度之引進碩士論文D 國立成功大學(xué)，民國九十二年，第100頁.為此，從保護具有重大價值的動產(chǎn)租賃中承租人弱者地位的立法政策考慮，買賣不破租賃在適用圍上應(yīng)當(dāng)擴及動產(chǎn)方為周全。2民法的在法律構(gòu)造的邏輯結(jié)果。在買賣不破租賃是否適用于動產(chǎn)上，還有一個法律技術(shù)上的一個難題尚待研究。在出租人欲將租賃物讓與第三人時，由于動產(chǎn)租賃物處于承租人的直接占有之下，指示交付也就成了唯一可行的交付方式除了出租人將租賃物所有權(quán)讓與合法的次承租人時可以簡易交付外。指示交付只是一種觀念交付，讓與人將其對第三人享有的返還請求

25、權(quán)轉(zhuǎn)讓給受讓人，以代替現(xiàn)實的交付。依我國之通說，此處的返還請求權(quán)既包括物權(quán)請求權(quán)又包括債權(quán)請求權(quán)，且因第三人是有權(quán)占有還是無權(quán)占有而在法律性質(zhì)上有異。在第三人基于合同、借用等關(guān)系而有權(quán)占有動產(chǎn)的情況下，出讓人轉(zhuǎn)讓的請求權(quán)性質(zhì)上屬于債權(quán)請求權(quán)；在第三人為無權(quán)占有的情況下，出讓人轉(zhuǎn)讓的是基于所有權(quán)的返復(fù)原物請求權(quán)。胡康生.中華人民*國物權(quán)法釋義M： 法律，2007年版，第71-73頁.在租賃關(guān)系中，承租人基于租賃關(guān)系享有對租賃物的有權(quán)占有，承租人可以憑借有權(quán)占有而對抗出租人的返復(fù)原物請求權(quán)。按照上文的邏輯，出租人的指示交付，只不過是出租人將基于租賃合同而要求承租人到期返還承租物的債權(quán)請求權(quán)轉(zhuǎn)讓給受

26、讓人，但這種債權(quán)請求權(quán)是受到時間限制的，受讓人僅能在租賃期限屆滿后，要求承租人返還租賃物，否則承租人就可以以有權(quán)占有對抗之。也即在標(biāo)的物被出租的情況下，指示交付在容實質(zhì)上，是承租人和出租人之間契約關(guān)系的移轉(zhuǎn)，在外表上卻被技術(shù)性地賦予了所有權(quán)移轉(zhuǎn)的法律效果，但受讓人取得的是不完全的所有權(quán)，而是受限的所有權(quán)，其受限性就在于受讓人對承租人直接占有地位的成認。這種受限的所有權(quán)可以對抗任何第三人，惟獨不能對抗承租人，只有在租賃期限到期后，受讓人才能取得完全的所有權(quán)。事實上，在觀念交付簡易交付、占有改定、指示交付中，雖然物權(quán)行為自觀念交付的意思表示完成時生效，但除了簡易交付外，受讓人取得的都不是一種完全的

27、所有權(quán)，而是一種受限的所有權(quán)，無法獲得對所有物的直接占有而行使使用和收益權(quán)能。 因此，動產(chǎn)租賃即使沒有法律政策的干預(yù)，但在民法的在法律構(gòu)造的邏輯上，亦有買賣不破租賃的適用。德國對此以法律的形式加以了肯定，?德國民法典?第986條：“2因返還請求權(quán)的讓與而依照第931條被讓與物的占有人，可以對抗新所有人對被讓與的請求權(quán)所享有的抗辯。而第931條正是指示交付的規(guī)定，“第三人正在占有物的，可以以所有人將物的返還請求權(quán)讓與給受讓人的方式代替交付。誠如憲忠教師所言，“關(guān)于動產(chǎn)的租賃，?德國民法典?雖然沒有直接規(guī)定轉(zhuǎn)讓不破租賃原則，但根據(jù)該法典第986條第2款的規(guī)定，占有人可以對新的所有權(quán)人提出不返還的抗

28、辯。*憲忠.德國當(dāng)代物權(quán)法M. ：法律，1997年版，第109頁.不過，這種民法在法律構(gòu)造的邏輯結(jié)果在日本并不適用。在日本，物權(quán)變動采意思表示主義為債權(quán)的意思表示還是為物權(quán)的意思表示存有爭論，不動產(chǎn)登記和動產(chǎn)交付僅僅具有對抗第三人的作用，而非物權(quán)變動要件。日近江幸治 民法講義物權(quán)法M.王茵譯.：大學(xué)，2006年版，第107頁.在動產(chǎn)出租人和受讓人達成合意后，動產(chǎn)所有權(quán)已經(jīng)由出租人轉(zhuǎn)讓給受讓人，所有權(quán)的移轉(zhuǎn)并不需要出租人將其要求承租人到期返還租賃物的債權(quán)請求權(quán)轉(zhuǎn)讓給受讓人，指示交付只是起著對抗善意第三人的作用。換言之，在租賃物所有權(quán)移轉(zhuǎn)過程中，并不以受讓人知曉并成認承租人對租賃物的直接占有為前提

29、，標(biāo)的物所有權(quán)的移轉(zhuǎn)是一回事，而指示交付則是另外一回事。在租賃物所有權(quán)移轉(zhuǎn)后，對新所有權(quán)人而言，承租人地位就由原來的有權(quán)占有變?yōu)闊o權(quán)占有。在民法的在法律邏輯上，日本的動產(chǎn)租賃不適用買賣不破租賃。日本國之通說，亦對此持肯定態(tài)度，但也有一些日本學(xué)者對此持相反觀點，認為指示交付應(yīng)理解為出租人和受讓人成認承租人以原來的地位有權(quán)占有的地位筆者注直接占有標(biāo)的物，有如鈴木祿彌、我妻榮等。同18，第111頁.根據(jù)上文之分析，由于日本物權(quán)變動采意思表示主義，指示交付的在法律構(gòu)造邏輯并不會產(chǎn)生出租人與承租人間的租賃契約在受讓人與承租人間繼續(xù)有效的結(jié)果，而日本法律又不成認動產(chǎn)租賃可以適用買賣不破租賃之原則，在此種情

30、況下，承租人是無論如何也對抗不了新的所有權(quán)人的，先輩之觀點，殊難茍同。但是，這種法律構(gòu)造邏輯我們是否可以推廣到動產(chǎn)借用關(guān)系,進而得出“買賣不破借用?如果單純的從占有理論和指示交付理論來看，這樣的推導(dǎo)并無不可。但借用契約與租賃契約最大區(qū)別在于，因為借用契約是無償?shù)模蚨鼋枞丝梢噪S時終止借用契約而要求借用人返還借用物。在出借人欲讓與出借物時，出借人可以要求借用人返還出借物而不為指示交付；倘假設(shè)為了指示交付，受讓人亦可要求借用人隨時返還借用物，因為出借人讓與給受讓人的返還請求權(quán)是可以隨時被主的。由此可見，我們并不能因為這種法律構(gòu)造邏輯而得出“買賣不破借用的結(jié)論。二買賣不破租賃的準(zhǔn)用所謂買賣不破租賃

31、之準(zhǔn)用，系指出租人就租賃物設(shè)定他物權(quán)，致妨害承租人之使用收益，準(zhǔn)用關(guān)于租賃物讓與不破租賃之規(guī)定。對此，大陸法系國家與地區(qū)多有規(guī)定，如德國民法第五百七十七條、我國地區(qū)民法第四百二十六條等。在日本民法，不動產(chǎn)租賃經(jīng)登記后，不區(qū)分所有權(quán)之移轉(zhuǎn)與他物權(quán)之設(shè)定，對嗣后取得該不動產(chǎn)物權(quán)人，均有對抗力日本民法第六百零五條，因而并無準(zhǔn)用性之規(guī)定。出租人于租賃物交付后，又就同一標(biāo)的物設(shè)定以物之占有為要件的限制物權(quán)，如地上權(quán)、質(zhì)權(quán)、典權(quán)等，足以妨害承租人之使用、收益時，在租賃權(quán)存在的圍，于租賃契約消滅前不得對承租人主之；如為地役權(quán)，因地役權(quán)并不絕對妨害承租人對租賃物的使用、收益，故在不妨害租賃權(quán)行使的圍，可對承租

32、人主之。假設(shè)為抵押權(quán)，因抵押權(quán)不以占有為要件，并不會影響承租人對租賃物的使用、收益，自無買賣不破租賃之準(zhǔn)用，但在抵押權(quán)實現(xiàn)時，抵押物的拍賣就要適用買賣不破租賃的規(guī)定。在此根底上，德國民法第五百七十七條將對租賃權(quán)的妨害區(qū)分為對租賃權(quán)“剝奪與“限制兩種，并賦予其不同的法律效果：因行使權(quán)利剝奪租賃物之使用者，準(zhǔn)用買賣不破租賃的原則處理；因行使權(quán)利限制租賃物之使用者，在租賃權(quán)行使限度，第三人負有不行使其權(quán)利之義務(wù)。雖其他國家與地區(qū)的民法對買賣不破租賃的準(zhǔn)用性規(guī)定并未做如此細致的劃分，但在解釋上，其適用的結(jié)果，與德國民法的規(guī)定并無差異，然法律解釋會受到法官素質(zhì)的限制，且會徒增司法本錢，故德國之立法例實屬

33、上策。由于我國大陸地區(qū)合同法并無對買賣不破租賃的準(zhǔn)用性之規(guī)定，在將來之立法時，可考慮德國之立法例。買賣不破租賃的構(gòu)成要件對買賣不破租賃的構(gòu)成要件，概須有租賃關(guān)系之有效存在、承租物交付出租人占有中、出租人將租賃物所有權(quán)讓與第三人三項，對于租賃合同的公證或登記，實屬對買賣不破租賃的限制，后文將詳細論述之，在此不再贅述?，F(xiàn)分別言之：一須有租賃關(guān)系之有效存在有效租賃契約之存在，系買賣不破租賃的根本要件，并以租賃物所有權(quán)讓與時為其準(zhǔn)據(jù)時點。租賃物讓與后，租賃契約因意思表示瑕疵經(jīng)撤銷而視為自始無效，或因解除而溯及既往失去效力時，自無買賣不破租賃之適用。同4，第196-197頁.1.無權(quán)處分的租賃合同出租人

34、可以是所有權(quán)人，也可以是所有權(quán)人的委托人或代理人，在合法轉(zhuǎn)租的情況下，亦有買賣不破租賃原則的適用，可由承租人對新所有權(quán)人主之，亦可由次承租人對新所有權(quán)人主之。但在無權(quán)處分的情況下，善意承租人能否主租賃合同有效，進而主買賣不破租賃之適用.在國有人稱之為租賃權(quán)的善意取得，并主租賃權(quán)可以依善意而取得。王玉環(huán)、韓利杰 .買賣不破租賃與租賃權(quán)的善意取得J .*工學(xué)院學(xué)報，2004年第一期,第15-17頁.根據(jù)我國合同法第五十一條之規(guī)定，無權(quán)處分合同的效力待定，租賃合同是否有效取決于權(quán)利人是否追認或者無權(quán)處分人嗣后是否取得處分權(quán)，此種主違背了我國現(xiàn)行法律之規(guī)定。假設(shè)從善意取得的本質(zhì)來看，善意取得僅限于物權(quán)

35、之取得，何以擴及債權(quán)，甚有疑問。為此，此種觀點，殊難茍同。事實上，我國地區(qū)最高法院的判決亦否認了無權(quán)出租他人之物適用買賣不破租賃的可能性，參見臺最高法院七年壹上字第四二五四號判決.可資參考。2.違反制止處分的租賃合同出租人將已被查封、扣押、凍結(jié)的財產(chǎn)出租于他人者，因違反法律上的處分制止的規(guī)定而不具有對抗債權(quán)執(zhí)行人的效力，在為強制執(zhí)行時，法院可依申請執(zhí)行人的申請或依職權(quán)解除標(biāo)的物上的租賃權(quán)。2004年?最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的規(guī)定?第二十六條第一款、第二款，我國地區(qū)?強制執(zhí)行法?第五十一條之規(guī)定。在此種情形下，基于違反制止處分原則的法律效力相對無效理論，被執(zhí)行人與

36、第三人之間的租賃契約雖然在當(dāng)事人之間有效，但作為第三人無權(quán)以買賣不破租賃來對抗債權(quán)執(zhí)行人。在此意義上，出租人與承租人就已被查封、扣押、凍結(jié)的財產(chǎn)所達成的租賃契約，并不能構(gòu)成買賣不破租賃上的有效契約。不過法院的查封、扣押、凍結(jié)沒有公示的，其效力不對對抗善意第三人2004年?最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的規(guī)定?第二十六條第三款，在此種情況下，買賣不破租賃原則仍然適用，被執(zhí)行人與第三人就被查封、扣押、凍結(jié)的財產(chǎn)所簽訂的租賃契約是完全有效的契約，租賃關(guān)系有效存在。租賃合同與抵押合同的并存2007年?物權(quán)法?第一百九十條規(guī)定：“訂立抵押合同前抵押財產(chǎn)已出租的，原租賃關(guān)系不受該抵

37、押權(quán)的影響。抵押權(quán)設(shè)立后抵押財產(chǎn)出租的，該租賃關(guān)系不得對抗已登記的抵押權(quán)。據(jù)此規(guī)定，租賃權(quán)和抵押權(quán)可以同時存在，二者并不發(fā)生沖突，但租賃關(guān)系存在之時點至關(guān)重要，租賃關(guān)系存在于抵押合同前的，租賃權(quán)方可對抗抵押權(quán)。租賃權(quán)對抵押權(quán)之對抗，是通過在抵押權(quán)實現(xiàn)時因折價、拍賣、變賣而引起的標(biāo)的物所有權(quán)變動主買賣不破租賃來實現(xiàn)的。也正因為如此，實務(wù)中常常會發(fā)生債務(wù)人為逃避債務(wù)而與第三人通謀訂立租賃契約以逃避法院的強制執(zhí)行，對此弊端的防治，后文將有詳細論述，茲不贅述。不過由于我國現(xiàn)行法律規(guī)定制止宅基地使用權(quán)抵押，限制土地承包經(jīng)營權(quán)抵押1995年?擔(dān)保法?第三十七條、2007年?物權(quán)法?第一百八十條，在土地權(quán)利

38、出租方面，僅有建立用地使用權(quán)和以招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權(quán)會發(fā)生租賃權(quán)與抵押權(quán)的并存。須有承租物交付承租人占有中租賃契約乃諾成性契約，在雙方當(dāng)事人達成租賃合意之時成立并生效。然考慮到租賃權(quán)之存在，并無公示方法，惟以承租人對租賃物為占有之事實，第三人方可知曉租賃關(guān)系之存在，而不至受讓標(biāo)的物所有權(quán)后因租賃關(guān)系繼續(xù)存在而受不測之害。在此意義上，承租人憑借買賣不破租賃對抗新所有權(quán)人的時點并不是從租賃契約生效之時開場，而是從承租人取得對租賃物的占有之時開場?？v使租賃契約訂立在先，而出租人尚未將租賃物交付承租人占有前，出租人將所有權(quán)讓與第三人時，承租人亦不得對第三人主買賣不破租賃

39、。對此，大陸法系國家與地區(qū)對此多有規(guī)定，如德國民法規(guī)定“出租之土地，于交付承租人后，由出租人讓與第三人時，方有買賣不破租賃的適用德民五百七十一條，我國地區(qū)民法亦規(guī)定“承租人于租賃物交付后，承租人占有中臺民四百二十五條方有買賣不破租賃之適用。我國?合同法?第二百二十九條對此缺乏規(guī)定，常常導(dǎo)致實務(wù)運行之麻煩，在將來立法修正時，德國和地區(qū)立法例可資參照1.占有交付的類型占有交付或稱占有移轉(zhuǎn)包括現(xiàn)實交付和簡易交付、占有改定、指示交付四種。史尚寬先生認為，法律既不以租賃權(quán)之登記作為對抗受讓人之要件，此處占有應(yīng)嚴格解釋以承租人現(xiàn)實占有為必要。同9，第210頁.從占有的公示性上看，在簡易交付的情況下，承租人

40、已現(xiàn)實地占有承租物，在公示效果上，與現(xiàn)實交付并無差異，自應(yīng)包括在。在指示交付的情況下，假設(shè)承租人已取得對承租物的占有在標(biāo)的物系第三人不法占有時，承租人在指示交付的情形下取得標(biāo)的物的直接占有是完全可能的，其占有公示性與現(xiàn)實交付并無差異，同樣應(yīng)當(dāng)包括在；但假設(shè)承租人未取得對承租物的直接占有，承租物仍由第三人合法占有，則此種交付對受讓人無法起到占有的公示性，不應(yīng)包括在。在占有改定的情況下，因承租人并未取得對承租物的直接占有，對受讓人無法起到公示性的作用，不應(yīng)包括在。2.占有中止租賃物經(jīng)出租人交付承租人后，即為承租人所占有，出租人假設(shè)將其所有權(quán)讓與第三人，第三人可就承租人之占有知有租賃契約之存在，不至

41、于在受讓租賃物所有權(quán)時受不測之損害。假設(shè)出租人于承租人中止租賃物占有后，將租賃物讓與第三人，則第三人無從知曉租賃關(guān)系之存在，應(yīng)無買賣不破租賃的適用。9臺司法院三五年民國院解字第三七三號解釋.為此，我國地區(qū)民法在對買賣不破租賃規(guī)則進展修正時，特別強調(diào)了“承租人占有中臺民第四百二十五條。在認定占有中止時，必須分清占有中止與間接占有。在間接占有的情況下，亦有買賣不破租賃的適用，如在合法轉(zhuǎn)租的情況下，處于間接占有人地位的承租人仍然可向新所有權(quán)人主買賣不破租賃。在占有中止的具體認定上，應(yīng)當(dāng)參酌買賣不破租賃之立法目的，衡量承租人與受讓人之利益，在司法實踐中分別情形認定之。不過，在此需要特別說明的是，間接占

42、有亦有不適用買賣不破租賃的情形，如承租人將租賃物交由出租人修繕時，盡管此時出租人處于間接占有人的地位，然因出租人此時取得了對承租物的直接占有，第三人不易知曉租賃關(guān)系之存在，假設(shè)出租人此時將租賃物轉(zhuǎn)讓給第三人，此時租賃關(guān)系不應(yīng)對新所有權(quán)人繼續(xù)存在，否則就違背了此項構(gòu)成要件之目的。史尚寬先生所謂“如為修繕之目的，縱一時交還于出租人，亦無影響對買賣不破租賃之適用無影響筆者注，同9，第211頁.殊難認同。有須租賃物所有權(quán)讓與第三人 買賣不破租賃之適用，尚須出租人將租賃物所有權(quán)有效讓與第三人，除須有出租人和第三人的讓與合意外，于不動產(chǎn)上還須辦理所有權(quán)移轉(zhuǎn)登記，于動產(chǎn)，還須交付。此處的第三人包括合法轉(zhuǎn)租中

43、的次承租人，次承租人受讓租賃物所有權(quán)后，次租賃契約并不因此而歸于消滅，在次租賃契約期限屆滿之時，假設(shè)原租賃契約尚未到期，承租人可以向次承租人主買賣不破租賃而要求次承租人將租賃物返還給承租人繼續(xù)占有、使用、收益。構(gòu)成所有權(quán)讓與的原因行為，可以是買賣、互易、遺贈、甚至合伙出資。為此，所謂買賣不破租賃這一稱謂并不準(zhǔn)確，嚴格來說，應(yīng)稱為所有權(quán)讓與不破租賃。但誠如上文所言，在此問題上實無糾結(jié)之必要1.拍賣所有權(quán)讓與行為是否包括強制執(zhí)行法上的拍賣，與強制執(zhí)行法上拍賣的法律性質(zhì)有關(guān)。德公法說，認為拍定人原始取得拍定物所有權(quán)，故不受買賣不破租賃的限制。我國地區(qū)采私法買賣說，認為執(zhí)行法院之拍賣，在性質(zhì)上屬買賣的

44、一種，故拍定物上的租賃權(quán)在拍定人取得拍定物所有權(quán)后對拍定人繼續(xù)有效。我國2004年修訂的?拍賣法?對此沒有規(guī)定，但從2004年?最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中拍賣、變賣財產(chǎn)的規(guī)定?第三十一條第二款的規(guī)定“拍賣財產(chǎn)上原有的租賃權(quán)及其他用益物權(quán)，不因拍賣而消滅，但該權(quán)利繼續(xù)存在于拍賣財產(chǎn)上，對在先的擔(dān)保物權(quán)或者其他優(yōu)先受償權(quán)的實現(xiàn)有影響的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法將其除去后進展拍賣來看，我國對強制執(zhí)行法上的拍賣亦采私法買賣說，認為租賃權(quán)可以對抗因法院強制執(zhí)行而取得租賃物所有權(quán)的拍定人，但附加了兩項條件限制，即租賃權(quán)發(fā)生于擔(dān)保物權(quán)與其他優(yōu)先受償權(quán)之前；或者租賃權(quán)發(fā)生在擔(dān)保物權(quán)與其他優(yōu)先受償權(quán)之后，同時對

45、擔(dān)保物權(quán)或其他優(yōu)先受償權(quán)的實現(xiàn)沒有妨害。但何為對擔(dān)保物權(quán)或其他擔(dān)保物權(quán)的實現(xiàn)有妨害，頗值斟酌。因買賣不破租賃的限制，拍賣物在拍賣時其價值定會受損，在此意義上，租賃權(quán)在任何情況下均會對擔(dān)保物權(quán)和其他優(yōu)先受償權(quán)的實現(xiàn)產(chǎn)生妨害，故在租賃權(quán)發(fā)生于擔(dān)保物權(quán)或其他優(yōu)先受償權(quán)之后的情況下，法院應(yīng)一律除去之，買賣不破租賃自無適用之余地。就此而言，此條關(guān)于“該權(quán)利繼續(xù)存在于拍賣財產(chǎn)上，對在先的擔(dān)保物權(quán)或者其他優(yōu)先受償權(quán)的實現(xiàn)有影響的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法將其除去后進展拍賣的規(guī)定實屬多余，倒不如?物權(quán)法?第一百九十條來得簡潔，在租賃權(quán)發(fā)生于擔(dān)保物權(quán)后的情形下，概無買賣不破租賃適用之余地。2.第三人原始取得所有權(quán)對第三

46、人原始取得租賃物所有權(quán)如征收、沒收、善意取得、時效取得時，是否有買賣不破租賃之適用，局部學(xué)者認為此處租賃物所有權(quán)之讓與，系指第三人依物權(quán)行為繼受租賃物之所有權(quán)，不包括原始取得之情形，如王澤鑒同4 ，第208-209頁.。局部學(xué)者認為須視原始取得所有權(quán)是否以占有為前提而分別論之，如原始取得系以占有為前提，例如善意取得或時效取得所有權(quán)，無買賣不破租賃之適用；反之，如原始取得非以占有為前提者，如信賴登記取得所有權(quán)、沒收等，則有買賣不破租賃之適用，如玉波、邱聰智等。林城二.民法債篇各論上M. ： 中國人民大學(xué) ，2003年版，294-295頁. 此種觀點，頗值贊同。3.讓與契約的無效或解除在出租人與受

47、讓人間的讓與契約無效或解除時，是否有買賣不破租賃之適用，在我國地區(qū)要視租賃物所有權(quán)是否移轉(zhuǎn)而定。如租賃物所有權(quán)已移轉(zhuǎn)，雖讓與契約無效或解除，但買受人所取得之所有權(quán)并不當(dāng)然回復(fù)于出租人所有，出租人對受讓人僅具有債權(quán)請求權(quán)，受讓人移轉(zhuǎn)其已取得的所有權(quán)于出租人時，其移轉(zhuǎn)仍屬讓與取得，應(yīng)有買賣不破租賃之適用；假設(shè)租賃物所有權(quán)并未移轉(zhuǎn)時，則不適用。同27，第295頁.但我國大陸并不成認物權(quán)行為無因性之理論，在出租人與讓與人間的讓與契約無效或解除時，物權(quán)行為亦無效，不管所有權(quán)是否移轉(zhuǎn)，出租人均可基于所有權(quán)而要求受讓人返復(fù)原物，故在我國大陸地區(qū)，造出租人與讓與人間的讓與契約無效或解除時，不管承租物所有權(quán)是否

48、移轉(zhuǎn)，均無買賣不破租賃原則之適用。買賣不破租賃的法律效果買賣不破租賃的法律效果，系指買賣不破租賃發(fā)生后，出租人、受讓人、承租人三方間的法律關(guān)系。出租人于租賃物交付后，將其所有權(quán)讓與第三人，其租賃契約，對受讓人仍繼續(xù)存在。所謂繼續(xù)存在，系指原租賃契約所發(fā)生之權(quán)利義務(wù)，完全由受讓人承受負擔(dān)，原出租人脫離其租賃關(guān)系。但出租人對于承租人的欠租清償請求權(quán)和損害賠償請求權(quán)，并非當(dāng)然移轉(zhuǎn)，除非特別約定就此等權(quán)利亦為讓與外；同樣，因原出租人不履行義務(wù)所生之債務(wù)，除有特別約定外，亦不得責(zé)令受讓人負擔(dān)。對受讓人而言，以租賃物所有權(quán)之讓與為準(zhǔn)據(jù)時點，取得租金請求權(quán)，并隨同取得為出租人所設(shè)定之擔(dān)保主要為押金，我國地區(qū)

49、稱之為押租金。 買賣不破租賃的法律效果，最具爭議的系押金的返還、出租人的通知義務(wù)和出租人的保證責(zé)任三個問題，現(xiàn)分別論述之：1.押金返還義務(wù)在約定的押金尚未交付于承租人的情況下，受讓人在取得租賃物所有權(quán)后，可向承租人請求交付；承租人已將約定的押金交付出租人的情況下，受讓人假設(shè)欲取得押金之擔(dān)保，可向原出租人請求交付；在受讓人已取得押金的情況下，負有返還之責(zé)。但在受讓人并未取得押金而押金由原出租人占有的情況下，受讓人是否負有返還之責(zé)，爭議較大。史尚寬先生認為，押租為出租人之擔(dān)保，與出租人之地位有密切聯(lián)系，民法既認租賃契約對受讓人繼續(xù)存在，其地位之移轉(zhuǎn)恰如擔(dān)保物權(quán)隨被擔(dān)保的債權(quán)之讓與而移轉(zhuǎn)，押租并非質(zhì)

50、權(quán)，無須以押租之移交為受讓人負返還義務(wù)之要件，其有無移交，受讓人未必知之，對于受讓人返還義務(wù)之承受，不生影響。并且，承租人就押租僅有債權(quán)上的返還請求權(quán)，非如物的擔(dān)保人，兼有物上請求權(quán)，假設(shè)受讓人不當(dāng)然承受出租人之返還義務(wù)，則對承租人之保護，甚為薄弱同9，第206頁.。由于我國法律對押金的性質(zhì)尚無明確規(guī)定，押金契約終究屬于諾成性契約抑或?qū)嵨锲跫s歐陽經(jīng)宇同1，第59頁.、林誠二同27，第301頁.認為系實物契約，有待理論上的進一步探討。但從利益衡量上考慮，何以受讓人不當(dāng)然承受押金返還義務(wù)將導(dǎo)致承租人請求權(quán)之弱化，甚難理解；同時，從另外一種角度考慮，承租人所信賴者，系原出租人，假設(shè)因租賃物之移轉(zhuǎn)而必

51、須向其并不認識的第三人請求返還交付之租金，可能才是對承租人保護之弱化Staudinger-Emmerich,10 zu 572,轉(zhuǎn)引自王澤鑒.民法學(xué)說與判例研究第六冊D 作者自刊，民國七九年九月版，第219頁.。我國地區(qū)早期的判例對此問題的討論頗為劇烈，但“目前實務(wù)上認為僅得向出租人請求，受讓人不負返還義務(wù)同4，第219頁.。頗值一提的是，德國民法第五百七十二條規(guī)定：“1.經(jīng)受讓之土地，其使用承租人就義務(wù)之履行曾向出租人提供擔(dān)保者，取得人亦享受因此所生之權(quán)利。2.取得人僅于已受擔(dān)保之交付，或?qū)τ诔鲎馊顺挟?dāng)其返還義務(wù)時，始負返還擔(dān)保之義務(wù)。據(jù)此規(guī)定，受讓人僅在取得擔(dān)?；蚺c出租人有特別約定的情形下

52、，始對承租人負有返還擔(dān)保物的義務(wù)。我國合同法對此未明文規(guī)定，但在解釋上德國之立法例，頗值參考。2.出租人的通知義務(wù)買賣不破租賃，本質(zhì)上，是債的法定移轉(zhuǎn)，但終究為債權(quán)讓與還是債務(wù)承當(dāng)，頗值斟酌。從租賃契約的容來看，在出租人將租賃物交付承租人占有后，出租人對承租人的租金請求權(quán)和到期返還租賃物請求權(quán)構(gòu)成了租賃契約的主要容。為此，買賣不破租賃在性質(zhì)上應(yīng)當(dāng)傾向于債權(quán)讓與。債權(quán)讓與雖不需要債務(wù)人同意，但僅在債權(quán)人通知了債務(wù)人后始得對抗債務(wù)人?合同法?第八十條、我國地區(qū)?民法?第二百九十七條。依此類推，在出租人將租賃物所有權(quán)讓與第三人的情形下，僅在出租人通知了承租人后始對承租人生效。對此，德國民法是持肯定態(tài)

53、度的，其第五百七十六條第一款規(guī)定：“出租人通知承租人已將出租土地之所有權(quán)讓與第三人的，即使讓與尚未實現(xiàn)或未曾生效，承租人對有關(guān)租金債權(quán)，仍得以通知之讓與對抗出租人。我國合同法雖未明文規(guī)定租賃物所有權(quán)讓與時出租人的通知義務(wù)，但依解釋，在租賃物所有權(quán)讓與時，應(yīng)類推適用?合同法?第八十條關(guān)于債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知義務(wù)之規(guī)定。為此，假設(shè)承租人不知租賃物所有權(quán)讓與第三人，而繼續(xù)向原出租人支付租金或預(yù)付租金的，對受讓人仍生效力。受讓人僅得依不當(dāng)?shù)美?guī)定向原出租人請求返還其受領(lǐng)之租金或預(yù)付金。3.出租人的保證責(zé)任出租人移轉(zhuǎn)租賃物所有權(quán)于第三人后，原有的租賃關(guān)系由受讓人承受，出租人完全脫離原有的租賃關(guān)系。然德國民法認

54、為承租人所信賴者系出租人，租賃關(guān)系移轉(zhuǎn)于不認識的第三人，對承租人之保護，甚為不利，為此，德國民法規(guī)定受讓人不履行義務(wù)時，出租人負有連帶保證責(zé)任。其第五百七十一條第一項第一款規(guī)定：“受讓人不履行債務(wù)時，出租人就該受讓人應(yīng)賠償之損害，應(yīng)與拋棄先訴抗辯權(quán)之保證人，負同一責(zé)任。此立法例是否恰當(dāng)，系法律上的利益衡量問題，然買賣不破租賃本身即對承租人利益的特別保護，法律是否有必要在此根底上進一步傾斜保護承租人，有待商榷。另外，租賃物所有權(quán)移轉(zhuǎn)于第三人后，租賃物仍處于承租人占有、使用、收益中，受讓人所繼受之作為義務(wù)，僅為租賃物之修繕義務(wù)，縱受讓人不履行此義務(wù)，承租人亦可自行修繕，所花之費用，可自行從租金中扣

55、除之。換言之，在受讓人不履行義務(wù)時，由于租賃物處于承租人的直接占有下，承租人完全可以自力救濟，對承租人利益損害的危險甚微。在此種情況下，法律增設(shè)出租人之保證責(zé)任，以防止受讓人不履行義務(wù)時承租人的利益得不到充分的保護，頗有畫蛇添足之感。德國之立法例，不宜參考。五、租賃登記一租賃登記的原因租賃契約之登記，概可從彌補不動產(chǎn)占有公示性缺乏和防止債務(wù)人虛設(shè)租賃契約逃避債務(wù)兩個方面闡述，現(xiàn)分別論述之：1.彌補不動產(chǎn)占有公示性的缺乏對占有之認定，雖然學(xué)說上爭論甚多對是否需要以“占有意思為要件存有爭論同5，第158-161頁.，但占有人須對占有物為事實上的管領(lǐng)之力是普遍認同的。這在動產(chǎn)上較好認定，只要*一物處

56、于當(dāng)事人的物理支配圍或其可控制圍以，如在其房屋或院墻之，就可以認為當(dāng)事人占有該動產(chǎn)。但這在不動產(chǎn)的認定上卻較為困難，因為占有人通常無法將土地或房屋置于自己的物理支配圍或可控制的圍，而是以占有象征物來代替實際占有，如取得房屋之鑰匙。這也是物權(quán)公示由最初單純的占有公示而逐漸演變?yōu)閯赢a(chǎn)占有公示和不動產(chǎn)登記公式的重要原因。“登記制度的產(chǎn)生，克制了在不動產(chǎn)交易中占有移轉(zhuǎn)不具有較強公示性的缺陷。溫世揚、廖煥國. 物權(quán)法通論M .：人民法院，2005年版，第145頁.法律為了防止受讓人因不知租賃關(guān)系之存在而受不測之害，要求須有租賃物交付承租人占有中始有買賣不破租賃之適用。對動產(chǎn)而言，占有可以起到完全的公示作

57、用自無疑義，但對不動產(chǎn)而言，占有的公示性就大為減弱。在不動產(chǎn)上，“租賃物之交付，一般不以承租人實際占有租賃物為限，例如承租人已取得房屋之鑰匙，一般而言，應(yīng)可認為已為交付。李忠雄 .論買賣不破租賃與逃避債務(wù)J 法令月刊 .第四十四卷 ，第五期，第11頁.在承租人取得房屋之鑰匙而尚未實際進住的情況下，顯然應(yīng)當(dāng)認定出租物已交付承租人占有中，應(yīng)有買賣不破租賃之適用。假設(shè)出租人同時掌握房屋的備用鑰匙，出租人仍然可以帶著受讓人實際看房，此時雖然受讓人并不知曉租賃關(guān)系之存在，但假設(shè)買入該房屋，仍有買賣不破租賃之適用。即使承租人實際住進該房屋，假設(shè)出租人仍掌握房屋備用鑰匙，仍有此種情形之發(fā)生。但這些情形下的買

58、賣不破租賃顯然違背了以占有公示來防止受讓人受不測之損害的立法宗旨。由此可見，對不動產(chǎn)租賃而言，占有公示并不能起到防止受讓人因不知租賃關(guān)系之存在而受不測之損害的作用。但登記卻不同，在租賃登記的情形下，受讓人只需到登記機關(guān)查閱，就可以清楚地知道是否存有租賃關(guān)系，而不管出租人是否掌管著出租房屋的備用鑰匙。因此，對不動產(chǎn)而言，登記公示才能真正起到防止受讓人因不知租賃契約之存在而受不測之損害的作用。2.防止債務(wù)人虛設(shè)租賃契約以逃避債務(wù)實務(wù)中，債務(wù)人逃避債務(wù)之方法，主要為制造假債權(quán)，如偽設(shè)抵押權(quán)、地上權(quán)、租賃權(quán)等。但抵押權(quán)、地役權(quán)通常要求登記前方有對抗力，因而實踐中并不多見。由于租賃關(guān)系系債權(quán)契約，諾成性

59、契約，可以口說為憑，只要當(dāng)事人一口咬定之間確實存在租賃關(guān)系，債權(quán)人很難舉證推翻，而且無須登記即有對抗力，債權(quán)人亦很難查證其定約日期，因而最常見的逃避債務(wù)的方法，還是虛設(shè)租賃契約。如債務(wù)人于將受強制執(zhí)行之際，與第三人串通簽訂二十年的長期租賃契約或不定期租賃契約，租金極少。由于買賣不破租賃之限制，在法院拍賣中取得拍定物所有權(quán)的人長期不能取得對拍定物的占有、使用、收益權(quán)能，甚至導(dǎo)致債權(quán)人拍賣無法尋得競買人，發(fā)生債務(wù)人惡意倒債而債權(quán)人束手無策的不公平現(xiàn)象。尤其是債務(wù)人可能串通親友或另設(shè)公司長期低價租賃被執(zhí)行之財產(chǎn)，縱然被強制執(zhí)行，但仍可長期在該財產(chǎn)上為使用、收益。為了防止此種弊端之發(fā)生，有要求租賃契約須經(jīng)登記方有對抗力的，如日本日本民法第六百零五條，有要求租賃契約須經(jīng)