論勞動合同法的立法依據(jù)與法律定位

1、.：.；民事研討：論勞動合同法的立法根據(jù)和法律定位中國普法網-法學研討2021-07-27 09:38:02【字號 HYPERLINK /index/content/2021-07/27/content_1128779.htm l # 大 HYPERLINK /index/content/2021-07/27/content_1128779.htm l # 中 HYPERLINK /index/content/2021-07/27/content_1128779.htm l # 小 】【 HYPERLINK lega

2、/index/content/2021-07/27/content_1128779.htm l # 打印】【封鎖】常凱【摘要】 勞動合同制度實施中存在的無合同、合同短期化、不規(guī)范等問題，嚴重地損害了勞動者的權益，影響了勞動關系的調和。這種勞動關系的現(xiàn)狀特別是勞動合同制度實施過程中存在的問題，是勞動合同立法的現(xiàn)實根據(jù)。勞動合同立法的的實際根據(jù)，那么在于勞動合同法律所規(guī)制的勞動合同關系，是一種具有從屬性質的個別勞動關系，勞動合同也是一種從屬性的合同。這是一種不對等和不平衡的關系。勞動合同立法的根本目的是為了實現(xiàn)勞資雙方的力量相對平衡，以實現(xiàn)勞動合同關系長期化和穩(wěn)定化。為此，的根本

3、定位應該堅持以下原那么：以勞動者維護為根本目的的應是勞動合同立法的根本的法律根據(jù)；勞動合同立法的主旨和出發(fā)點是維護勞動者；勞動合同立法的社會功能是追求社會公平，實現(xiàn)勞資兩利；對于勞動關系的調整必需強調公權益的介入?！娟P鍵詞】勞動合同法；勞動關系；勞動合同；立法在我國立法史上，還沒有哪部法律像這樣被社會如此關注，并在社會上和學術界引發(fā)如此耐久猛烈的辯爭。這種情況，一方面反映了中國的勞資關系和勞資博弈曾經進入到一個新的階段，另一方面也反映了中國社會的勞動法制理念相當薄弱。但這一情況極大地推進了中國勞動法學研討的深化和開展。這里編發(fā)的幾篇論文，其作者都曾積極參與過勞動合同立法的研討和論證，論文所研討

4、的內容都是這次立法中的一些熱點和難點問題。作者們在的立法過程中，曾就相關實際觀念做過闡發(fā)，并在學界具有一定的影響。經作者將其觀念系統(tǒng)化和實際化之后，作為一批學術成果刊發(fā)在這里，以期能進一步促進法學界對于勞動法學研討的關注和討論，并促進這一討論更加深化開展。作為我國繼公布以來最重要的勞動法律，直接關系到中國勞動關系，特別是個別勞動關系的根本規(guī)范。勞動合同制度是我國勞動關系法制化的根底構成。這一法律如何制定，不僅涉及到我國勞動合同制度的性質和特點，而且直接影響到中國勞動法制的走向。本文擬就有關勞動合同法的立法根據(jù)和法律定位，結合勞動合同法的性質特點及立法要求等根本問題，提出以下分析。1一、勞動關系

5、情況：勞動合同立法的現(xiàn)實根據(jù)勞動合同法立法的直接動因，是中國的勞動關系特別是個別勞動關系亟須規(guī)制。經過10余年的改革過程，中國的勞動關系曾經初步實現(xiàn)了從以政府為主體的行政控制到以企業(yè)為主體的市場調理的轉變。這種轉變主要表現(xiàn)為：勞動關系的歸屬企業(yè)化、勞動關系調理市場化和勞動關系規(guī)范契約化。1但勞動關系的運轉機制尚不規(guī)范，目前中國勞動關系的市場運轉，是一種不規(guī)范的市場運轉。這種不規(guī)范突出地表如今中國的勞動法制的不健全。勞動法制的不健全，首先表如今勞動立法不完善，目前中國的勞動法律只需一部，許多規(guī)定過于原那么而缺乏可操作性；其次表如今勞動執(zhí)法情況不理想，由于多種緣由呵斥了現(xiàn)有勞動法律所規(guī)定的勞動者的

6、權益，不能得到有效的保證，勞動者權益被損害情況非常嚴重。對此，1995年人大常委會對執(zhí)法檢查的結果，闡明的貫徹實施還存在許多問題，在勞動者的維護方面主要存在以下問題：一是勞動合同簽署率低、期限短、內容不規(guī)范。從檢查情況看，中小型非公有制企業(yè)勞動合同簽署率不到20%，個體經濟組織的簽署率更低。一些用人單位為躲避法定義務，將大部分勞動合同期限限制在1年以內。在內容上，有的用人單位濫用勞動合同試用期，許多勞動合同沒有寫明勞動報酬的詳細數(shù)額，有的甚至還規(guī)定“生老病死都與企業(yè)無關、“發(fā)惹事故企業(yè)不負任何責任等違法條款。二是最低工資保證制度沒有得到全面執(zhí)行。據(jù)2005年4月的抽樣調查顯示，127%的職工工

7、資低于當?shù)刈畹凸べY規(guī)范。此外，一些企業(yè)隨意調高勞動定額、降低計件單價，工人在8小時任務時間內根本無法完成定額義務。即使是這樣，企業(yè)還往往缺乏額給付，甚至拖欠勞工工資。2004年全國勞動保證監(jiān)察部門查處的各類案件中，克扣和拖欠工資的占41%。另據(jù)問卷調查，近一年中，78%的員工被拖欠過工資，工資平均被拖欠32個月，人均被拖欠金額2184元。在建筑企業(yè)和勞動密集型加工制造、餐飲效力企業(yè)，拖欠職工工資問題尤為突出。此外，不少女職工在孕、產、哺乳期也被企業(yè)克扣工資甚至解雇。三是超時加班景象比較普遍。在一些消費季節(jié)性強、突擊義務多的企業(yè)里，勞動者每日任務長達十幾個小時，有的企業(yè)還將“四班三運轉改為“三班

8、三運轉，從而勞動者很少有正常休憩日。另外，一些企業(yè)設備陳舊、作業(yè)環(huán)境差，工傷事故經常發(fā)生，職業(yè)病危害嚴重。四是社會保險覆蓋面窄、統(tǒng)籌層次低。大量非公有制企業(yè)和個體經濟組織的勞動者沒友參保，大多數(shù)進城務工人員難以按現(xiàn)行制度參保。一些用人單位欠繳社會保險費或經過瞞暴工資總額和職工人數(shù)，少繳社會保險費。五是勞動保證監(jiān)察力度不夠，許多地方沒有建立有效的防備機制，同時對已查處的案件懲罰力度也不夠。各地普遍反映，目前實行的“一調一裁兩審制度，假設要走完全部程序，至少需求一年。2正是由于勞動者權益被損害，致使中國的勞動關系出現(xiàn)了相當?shù)牟徽{和，其中最為突出的問題是，近年以來，中國的勞動爭議和勞資沖突越來越嚴重

9、，僅僅是經過體制內程序處置的勞動爭議案件，都是以每年30%的速度遞增。據(jù)官方統(tǒng)計，3從2001年到2005年，全國各級勞動爭議仲裁委員會受理的勞動爭議案件由155萬件增長為447萬件，涉及人數(shù)由467萬人增長為68萬人。其中集體勞動爭議案件從9847件，涉及勞動者287萬人，增長到2005年的19萬件和41萬人。值得關注的是，雖然集體爭議件數(shù)只占爭議總數(shù)不到一成，但涉及人數(shù)卻繼續(xù)占據(jù)三分之二左右。此外，在上訪事件中，勞工問題占一切不安定要素，如搬遷、土地等的50%以上。這些數(shù)據(jù)都闡明：勞資矛盾和沖突曾經成為中國主要的社會矛盾。對此，作為全國性雇主組織之一的中華全國工商業(yè)結合會在其發(fā)布的中指出：

10、民營經濟勞動關系的總體情況不容樂觀。4個別勞動關系法律規(guī)范的主要方式就是勞動合同。勞動合同制度在我國正式施行曾經10余年，但執(zhí)行情況并不理想。問題主要表現(xiàn)為：一是沒有合同，非公企業(yè)簽署合同率不到20%。二是合同短期化，很多都是一年一簽。三是勞動合同不規(guī)范，沒有相應的必備條款，工人的權益不明確。四是勞動合同相關內容得不到落實，比如說欠薪問題曾經成為一個痼疾，就是說我們勞動合同雖然有規(guī)定，工資雖然有商定，但是實現(xiàn)不了。這種情況，嚴重地損害了職工的合法權益，并進而影響了企業(yè)勞動關系的穩(wěn)定和調和。正由于這種情況具有普遍性，所以必需經過國家完善立法予以處理。的直接目的是就是要處理上述問題，規(guī)范勞動合同制

11、度，實現(xiàn)勞動合同關系的長期化、穩(wěn)定化和調和化?，F(xiàn)實的勞動關系情況，特別是勞動合同制度實施過程中面臨的問題，便成為制定的現(xiàn)實根據(jù)。二、規(guī)范從屬勞動：勞動合同立法的實際根據(jù)研討勞動合同立法的根本要求，需求明確該法律所調整對象的性質特點。所要規(guī)范的勞動合同制度是關于個別勞動關系規(guī)范的法律制度。個別勞動關系是一種從屬性的勞動關系，作為個別勞動關系構成的法律文件的勞動合同，是一種從屬勞動合同。如何經過法律來規(guī)制這一從屬勞動，使勞動關系雙方到達相對平衡，便成為勞動合同立法的實際出發(fā)點。1個別勞動關系：從屬性的勞動關系勞動關系就構成形狀而言，可以分為個別勞動關系、集體勞動關系和社會勞動關系。其中個別勞動關系

12、，是指勞動者與雇主之間的勞動關系，這一關系是勞動關系構成的根本單位和根本形狀。人們在社會生活中所說的勞動關系，直接的和詳細的即是指個別的勞動關系，諸如建立勞動關系或解除勞動關系，都是說的勞動者和雇主之間的個別勞動關系。這一關系的主體雙方勞動者和雇主，普通是經過書面的或口頭的勞動合同，來確定和規(guī)范其權益義務，或者說，個別勞動法律關系構成的法律方式是勞動合同。5勞動關系的構成，不論是書面或口頭，明示或是默示，其根本的要求是當事人雙方自愿構成合意，即勞動者自愿向雇主出賣或讓渡勞動力，雇主運用勞動力那么要支付勞動者的工資勞動力價錢。在傳統(tǒng)民法的視角看來，這完全是一同公平合理的勞動力買賣的雙務有償合同：

13、勞動者履行提供勞動的義務，雇主履行支付工資的義務。而終究以怎樣的勞動條件包括工資待遇、勞動環(huán)境、休憩休假等締結勞動合同，由雙方當事人自在合意。在勞動法誕生之前，民法所調整的勞動關系即是以“雇傭合同的名義而適用民法規(guī)定和原那么的。但從作為社會法的勞動法的角度來看，這種看似平等的個別勞動關系，實踐上是以不平等為前提的。由于勞動者與雇主所代表的資產一切者，從一開場就處于不平等的位置。在市場經濟條件下，勞動條件包括工資、勞動時間等都是由處于經濟關系的中心位置的雇主決議的。作為被人雇用的勞動者，假設他想獲得這份任務，就只能默然地接受雇主的條件。否那么，勞動關系便無以構成。在我國勞動法學界，有論者提出了勞

14、動關系具有“兩個兼容的特點的實際，即勞動關系是兼有平等關系和隸屬關系特征、兼有人身關系和財富關系性質的社會關系。6筆者以為，個別勞動關系中的財富性和人身性、以及平等性和隸屬性，并不是“兼具，而是方式上的財富關系和實踐上的人身關系、方式上的平等關系和實踐上的隸屬關系，用日本勞動法學界對于勞動關系特征的比較集中的意見表述即是：方式的平等粉飾著實踐的不平等。2財富關系普通是指“具有經濟內容的社會關系，7422個別勞動關系作為一種社會經濟關系，是從財富交換關系開場的。勞動者以其勞動力一切者的身份，與消費資料一切者的雇主進展交換。作為交換物的勞動力也是一種財富，其財富一切權屬于勞動者。在市場經濟條件下，

15、這種交換從方式上看是一種等價交換：勞動者提供勞動力，雇主支付工資。工資是勞動力的等價物，又是勞動關系構成的中介物。對于勞動者來說，工資是其勞動力價值的價錢；對于雇主來說，那么是其消費本錢中的工資本錢。但勞動關系一旦建立，那么這種財富關系便轉化為人身關系。人身關系普通是指“與人身不可分別的沒有財富內容的權益義務關系。715由于勞動者的勞動力無法與勞動者分別，所以，勞動者在付出勞動力的同時，本身必需接受雇主的支配和指揮?；蛘哒f，在勞動關系存在和運轉的過程中，勞動者的實踐身份并不是獨立的財富一切者，由于他的財富曾經讓渡或出賣給雇主，他曾經成為一個必需聽命于雇主的被雇傭者。3所以，在現(xiàn)實的勞動關系中，

16、普通的談所謂財富關系并沒有實踐的意義。這種財富關系只存在于勞動關系在結成的過程中，即勞動合同成立的過程中。財富關系的意義只在于勞動者作為勞動力的一切者，是一個可以自在處置本人的勞動力的獨立的自在人，即勞動者可以自行決議能否與雇主簽署勞動合同。一旦勞動者與雇主之間的勞動關系成立，所謂財富關系在實踐中便不復存在。個別勞動關系在經濟性和人身性上的特點，決議了在權益關系上的特點，是一種方式上的平等關系和實踐上的隸屬關系。平等性，是由勞動力市場的等價交換的原那么決議的，這種平等性，表如今勞動關系雙方各是獨立的財富一切者，所以他們之間有能夠建立一種以雙方合意為根本原那么的平等的民事關系，這是一種等價有償?shù)?/p>

17、關系。但是，這種平等性只是表如今個別勞動關系的建立過程中，即雙方當事人都有權益決議能否建立這一關系。一旦勞動關系建立起來，作為勞動者個人與雇主之間的平等關系即告終了，勞動者必需服從雇主的支配或指揮，完成一定的任務義務。在勞動關系的實踐運轉中，勞動者與雇主之間的關系并無平等性，而只需從屬性。這種從屬關系詳細表現(xiàn)為勞動過程中的行政管理關系，指令與服從是這種關系的原那么。8這種特點反映了勞動關系的建立實踐上是確立了勞動力的有償讓渡，一旦關系確立，雇主便獲得了勞動力的支配權，從屬關系由此構成。2勞動合同：從屬勞動的合同首先提出市場條件下工人與資本的關系是“從屬關系的是馬克思。9這一概念提示了以資本為中

18、心的市場化的勞動關系中勞動的從屬性或從屬勞動的特質。從屬勞動的實際，成為勞動法實際構建的根底實際和根底概念。正是由于這一根本的出發(fā)點，構成了勞動法對民法的挑戰(zhàn)，并使勞動法具有了“從屬勞動者的維護法的性質。10從屬勞動論，作為勞動法立論的實際基點，首先是在個別勞動關系和勞動合同的法的本質的問題上表達的。11從屬勞動對于個別勞動關系的影響，直接表達在確定個別勞動關系的勞動合同中。勞動合同從方式上看是一種平等契約，即由勞雇雙方自主簽署，但在實踐當中，由于勞雇雙方在位置和身份方面的差別，勞動合同從簽署到實施，根本無法做到對等。勞動合同實踐上是一種不對等的從屬性契約。12勞動合同從訂立開場到實施，勞動者

19、一直處于一種從屬的位置。這不僅表如今勞動者簽署勞動合同只是對于雇主招募工人之“應募，而且，以勞動合同訂立為標志的勞動關系成立，其意義也在于勞動者納入雇主的經濟組織和消費構造中，成為這一組織的隸屬者。勞動合同實踐上是對于這一從屬或隸屬關系的法律認可。首先，勞動合同的從屬性表如今勞動合同的內容普通都是由雇主一方面所確定。對于勞動合同的內容，勞動者根本無法提出本人的意見甚至都無法了解合同的內容。勞動者的權益，只是簽與不簽的選擇。按照我國勞動法的規(guī)定，勞動合同規(guī)定的勞動規(guī)范不得低于國家勞動規(guī)范，為保證這一規(guī)范的實施和節(jié)省本錢，勞動合同有定型化和格式化的趨向，這一趨向雖然有促進勞動規(guī)范實施并降低合同本錢

20、的積極意義，但許多雇主卻利用這一規(guī)定，將勞動合同中的勞動規(guī)范定至最低規(guī)范，而對于勞動者的義務，那么規(guī)定的詳盡倍至。其次，勞動合同的從屬性還表現(xiàn)為勞動合同所特有的“附合契約上。勞動合同的“附合契約有各種稱謂，如所謂“任務規(guī)那么、“工廠規(guī)那么或“就業(yè)規(guī)那么等。在我國普通稱“企業(yè)規(guī)章制度?！案胶掀跫s的詳細內容普通不在勞動合同中明列，勞動者在勞動合同簽署之時，也并不清楚“任務規(guī)那么或企業(yè)規(guī)章制度的詳細要求。但在勞動合同簽署之后，“任務規(guī)那么便成為規(guī)范勞動者和企業(yè)之間行為的根本根據(jù)。特別需求指出的是，就所謂“任務規(guī)那么或“就業(yè)規(guī)那么的內容而言，勞動法學實際通常以為應該包括兩個方面，其一是維持企業(yè)正常運轉

21、的任務紀律的規(guī)定；其二是關于勞動者的勞動條件保證的規(guī)定。對此，我國的勞動法也明確規(guī)定：“用人單位該當依法建立和完善規(guī)章制度，保證勞動者享有勞動權益和履行勞動義務。但在我國，任務規(guī)那么的內容通常只是關于企業(yè)內部的管理工人的各種規(guī)章制度。4這種任務規(guī)那么完全是從保證企業(yè)利益的角度制定的，所強調的也只是企業(yè)對于勞動者管理的權益，而且，由于企業(yè)在經濟上的優(yōu)越位置，在一些企業(yè)的規(guī)章制度中，往往有許多不利于工人的條款，有些條款并且是明顯違背勞動法的有關規(guī)定的。5雖然勞動法律對于勞動合同做了諸多的規(guī)定，諸如勞動規(guī)范不得低于國家規(guī)范、訂立勞動合同不得采用欺詐手段等，但由勞動從屬性的特點所決議，勞動者在個別勞動

22、關系構成和運轉中，一直處于一種被動的和從屬的位置。在勞動合同的簽署和實施中，勞動者與雇主不能夠到達權益對等，勞動者的權益也不能夠僅僅經過勞動合同得到保證。勞動者權益保證是個系統(tǒng)，勞動合同只是其中一環(huán)，要實現(xiàn)個別勞動關系中的勞動者的權益，并進而實現(xiàn)勞動關系雙方的力量平衡，還需求集體勞動關系和社會勞動關系中法律機制的同步運作。三、我國勞動合同立法的根本定位1是勞動合同法立法的直接根據(jù)在勞動合同立法的爭論中，首先一個問題即是勞動合同法的立法根據(jù)是還是。在這一問題上，筆者以為必需強調勞動合同法的社會法性質，而且我主張將作為社會法的有機構成，而不是簡單將其作為一個公法要素較多的法律。的立法根據(jù)是還是，直

23、接涉及到在私法和社會法兩大法域中的定位問題。在這一問題上，筆者以為必需強調的社會法性質。而且對于社會法的了解，不能只是將其看成是兼有公法和私法的特定法域，而應該看成是公法對于私法進展校正后的法域。在勞動合同法中，私法的契約自在原那么是存在的，但這種自在曾經足在公法限制下的自在。應該說，勞動法作為社會法，首先是在中表達的。因此，作為勞動法律體系構成的，與作為民法構成的，分屬于兩個性質不同的法域。立法的直接根據(jù)，應該是而不應該是。從法制史的角度來看，勞動合同關系作為雇傭關系的法律調整，閱歷了一個從民法到社會法的歷史轉變。在羅馬法中雇傭關系的兩方主體是被作為完全的平等主體對待的。當然，這種雇傭關系是

24、不包括奴隸主與奴隸之間的雇傭關系，而僅限于平等市民間。1804年的從體例到內容都沿襲了羅馬法，雇傭關系仍被當作民事契約的一種。雇傭關系被以為是兩個獨立人格之間就勞動和報酬之間的財富交換關系，這種交換關系受合同自在原那么的規(guī)范，當事人具有充分的契約自在。但在1900年實施的中，突破了羅馬法的方式，其617條至619條規(guī)定了雇主在安排組織勞動過程時，應維護勞工免于生命及安康的危險。勞動法對一方主體的強迫性義務規(guī)定開場出現(xiàn)。而以后首先在德國開展起來的社會法，更是將勞動契約關系作為強調雇主義務保證雇員權益的特定的勞動法律關系。民法局限于平等主體的調整方式，顯然不可以順應現(xiàn)代雇傭關系。從雇主與雇員之間的

25、這種強弱失衡的社會現(xiàn)實出發(fā)，勞動合同從民法中的合同法體系中獨立出來而隸屬于勞動法，便成為一個普遍的法律景象。經過勞動法來強迫規(guī)定雇主的義務并維護勞動者，是由于看似平等的勞動關系，實踐上是以不平等為前提的?，F(xiàn)實中的勞動關系是一種方式上的財富關系和實踐上的人身關系、方式上的平等關系和實踐上的隸屬關系。13從本質上來看，從屬性是勞動關系的最主要的特征，但這是一種由方式的平等粉飾著實踐的不平等。因此，對于勞動者所謂的合同自在又被學者稱為“小鳥的自在。市場經濟是一種法制經濟，市場經濟中的勞動關系必需是法制化的勞動關系。但中國的法制道路，不同于市場經濟國家法制開展的詳細途徑。好像中國在經濟關系上要重新閱歷

26、私有化和一樣，市場經濟中國法制建立的途徑，是在公法一統(tǒng)天下的背景下重新成認私法的性質和位置，并確認中國的法制建立和法律構成必需以私法為根底來構成。但這種法律制度的開展途徑并非“公法私法化的過程，由于私法的開展并沒有改動公法的性質和特點，而只是在法律構成和適用方面發(fā)生了變化。或者說，這只是市場經濟法律制度的“回歸或“補課。然而，這種不同于普通的市場經濟國家的法律制度的開展途徑，對于作為社會法的勞動法律的建立說來，那么有著艱苦的影響。這就是由于私有制的位置飆升以及相應的私法位置的的飆升，致使在法學界和社會上，用私法的理念和原那么來對待勞動關系和指點勞動立法的看法，具有廣泛的影響。這種情況也直接反映

27、在立法當中。這就是主張將作為私法根底構成的的原那么甚至規(guī)定直接套用到上。這種情況表闡明，中國不僅需求進展私法的“補課，而且在私法補課之后，還面臨著更艱巨的社會法的“補課。因此，在的立法根據(jù)問題上，憲法是制定任何法律的根據(jù)，是的直接根據(jù)，而不是6。勞動合同制度是勞動法律體系的重要組成部部分，與根本法的關系是子法與母法的關系。但是不單純是內容的細化，在準確執(zhí)行原那么的前提下，它可以是前者的延伸和開展。假設過分強調和夸張母法和子法的制約關系，作為后來者的子法就很難對現(xiàn)實的社會關系加以科學和超前的假定，那么母法就失去她存在的意義了。而作為私法的，它的有關規(guī)定在一定程度上對勞動合同制度有自創(chuàng)意義，但不能

28、用民事合同的法律實際來替代勞動合同實際。立法根據(jù)問題除了實際上的分歧，還存在一個技術上的難點，這就是中國的是由人大常委會經過的，按照立法權限屬于普通法律而不是根本法。假設以勞動法作為根據(jù)，還需作出一種學理上的解釋。由于假設由人大常委會經過，其位階和法律效能與平行，假設由人大經過，那么高于，這是一個很為難的事情。筆者以為不能僅從法律經過的機關來簡單判別一部法律的位置，而是要思索到當時的立法背景。當年的出臺是由于調整勞動關系現(xiàn)實情況的迫切需求。在當時亟需有一部勞動法律的國際國內的背景下，本來應該由全國人民代表大會經過的提早由全國人民代表大會常務委員會經過。7由于立法程序上的這一特點，因此使得法律位

29、置問題在學術界有不同的意見，8但根據(jù)的實踐位置和作用，這一法律在我國的勞動法律體系中，曾經具有了根本法律的位置和作用。因此，以作為的直接立法根據(jù)，不論能否將這一原那么直接寫入法律，都是一種法理性的要求。92的立法主旨是維護勞動者的立法目的是維護勞動者還是維護雙方當事人，是立法過程中不斷爭論的問題。這一問題的爭論，實踐上是立法根據(jù)是民法還是勞動法爭論的詳細化和本質化。送審稿的第一條規(guī)定：“為了調整勞動關系、規(guī)范勞動合同，維護當事人的合法權益，促進經濟社會協(xié)調開展，制定本法。這種表述幾乎就是的翻版。幾經修正，在全國人大公開征求意見的中，那么表述為：“為了規(guī)范用人單位與勞動者訂立和履行勞動合同的行為

30、，維護勞動者的合法權益，促進勞動關系調和穩(wěn)定，根據(jù)，制定本法。這是與送審稿在立意上完全不同的一種表述，即是以為立法根據(jù)，是以維護勞動者為立法主旨，以促進勞動關系的調和穩(wěn)定為立法目的。但這種表述方式恰恰又成為征求意見中一個爭論的焦點，即能否只維護勞動者還是應該維護勞動合同雙方當事人。假設從民法的原那么出發(fā)，當然應該維護合同雙方當事人，假設從勞動法的原那么出發(fā)，其立法主旨沒有疑義應該是維護勞動者。民法的立法假設是將合同雙方當事人的關系看成是兩個完全獨立的主體之間的平等關系，而勞動法的立法假設那么是將勞動合同關系看成是一種方式上的平等實踐上的不平等的“從屬關系。14在現(xiàn)實中，所規(guī)范個別勞動關系，當事

31、人雙方是平等主體的假設并不存在。的作用就在于經過勞動法律的矯正功能追求一種本質上相對平等的關系。這種校正功能的根本手段，即是經過公權益的介入，適度限制雇主的權益以保證勞動者的權益，使個別勞動關系實現(xiàn)相對的平等或平衡。從立法假設的角度來看，勞動法是將雇主設定為損害勞動者權益、引發(fā)勞資沖突的最直接主體而來構建法律體系的。15因此，勞動法對于雇主而言更多的是限制而不是維護。如日本勞動法學家片岡舜指出的：“從法的中立性和公共性的觀念來看，法律應在勞資關系中堅持不偏不倚的立場。但就勞動法的性質來說那么是不能夠的。勞動法產生的歷史性質，使得保證勞動者得生存，成為勞動法的規(guī)范原理。勞動法的解釋，必需從勞動法

32、產生的根本社會背景，以及勞動法的根本的社會作用出發(fā)。16對于雇主的限制主要表現(xiàn)為，作為民事合同中的普通權益，如締結合同和解除合同，在私法中是當事人的自在，但在勞動合同法中那么有許多法定的限制條件。在這里，實踐上遇到了兩種權益的沖突，即雇主的財富權和勞動者的生存權的沖突。在這兩種權益發(fā)生沖突的情況下，作為社會法的一個根本理念即是生存權優(yōu)位。17因此，在私法的意義上，限制雇主解雇工人實踐上是限制了企業(yè)自主雇傭工人的權益，這應該是一種對私權的損害。但在勞動合同法中，“解雇限制那么是勞動合同立法的原那么之一。一些雇主組織對于的這一原那么明確提出反對意見：以為假照實行對企業(yè)用工“寬進嚴出，“對企業(yè)解聘員

33、工進展了嚴厲限制，對企業(yè)的解聘機制呵斥了沖擊。10從雇主方爭取本人的利益角度思索，雇主當然有權提出本人的意見。但是，企業(yè)用工問題，不僅涉及到企業(yè)的用工權，同時也涉及到勞動者的就業(yè)權。勞動合同法的“解雇限制原那么即是維護勞動者的就業(yè)權。所以，企業(yè)用工的“寬進實踐上是制止就業(yè)歧視，即勞動者就業(yè)不得有除就業(yè)才干以外的歧視或限制條件，“寬出實踐上是解雇限制，即勞動者被解雇必需有實體和程序上的限制條件。這兩條正是的根本要求和根本特點。難道企業(yè)用工可以“嚴進寬出，即企業(yè)招工非常嚴厲解聘卻非常寬松？當然，企業(yè)用工的“寬進嚴出詳細應該規(guī)定到何種程度是可以討論的，但是作為一種原那么是不能否認的。3的立法功能是追

34、求社會公平在的征求意見中。一個重要的爭論就是如何處置立法功能中的追求效益和追求公平。當然，效益和公平并不是非此即彼，然而在兩者之間必需有一個根本的目的和偏重。一個法律的社會功能，取決于這一法律的立法根據(jù)和立法主旨，假設認可的立法根據(jù)是勞動法，的立法主旨是勞動者權益維護，那末，的立法功能必然要以追求社會公平為根本的偏重。在關于的立法爭論中，追求效益和追求公平其實表達了勞資雙方的不同利益訴求，從企業(yè)的利益出發(fā)必然希望這一法律可以更加促進企業(yè)效益，從勞方出發(fā)那么更希望這一法律可以促進社會公平。而立法者如何取舍，既取決于勞資雙方的對于立法的影響力，更取決于勞動合同立法所需求處理的社會問題。從社會現(xiàn)實來

35、看，由于勞資力量不平衡和不對等，致使勞動者權益得不到有效的保證，甚至屢屢被損害曾經成為一個突出的社會問題。這個問題首先表如今，中國的勞工規(guī)范是過低而不是過高。對于中國的勞動規(guī)范是高還是低的問題，學術界自2002年便開場爭論18副我國在勞動立法上一些個別內容如每周周五天任務日，加班支付15 3倍的工資，與國際上的高規(guī)范接近，但判別一個國家的勞動規(guī)范能否高低，不能僅僅看一個單項目的。而應該將勞動規(guī)范看成一個系統(tǒng)。就勞工雙方來說。僅就這種個別項的比較是沒有意義的。還應該思索其他的目的，諸如工人的工資收入、職業(yè)穩(wěn)定、社會保險程度、職業(yè)平安情況、職業(yè)培訓等綜合程度。假設將這些目的綜合起來，我國的勞動規(guī)范

36、不僅在國際比較中屬于低程度，就是在我國的經濟關系中和社會權益體系中，也是比較低的。確定一個國家的勞工規(guī)范是高還是低，關鍵是要看勞動者的工資程度以及勞動者的工資收入在GDP中的比例。比較工資時既要看工人的收入，也要看老板的利潤，“他本人掙了多少？他給了我多少？這樣才有意義。1994年，我國工資分配占GDP的1424%，2003年這一比例為1257%，最近這幾年GDP都是以每年10%左右的速度遞增，工資收入雖然也在同比遞增，但遞增同時兩極分化越來越嚴重，工人的實踐工資增長極為有限。美國在1990年工資分配占GDP的4967%，2002年占479%。還需求闡明的是，我國的勞動法中沒有雇主的概念，所以

37、在計算職工工資收入與GDP的比例時，普通工人與企業(yè)高管都納入了其中，相當于雇主收入也放人了工人收入一同統(tǒng)計。勞動規(guī)范的高低，不僅與經濟開展和勞動力市場供求有關，而且也與勞資力量的對比有關。在目前工會并不能有效代表工人構成有組織的力量來與資本抗衡以改善勞動條件的情況下，國家勞動立法和勞動行政，就必需在勞動規(guī)范方面更多地維護勞動者的權益。假設在這種情況下再將勞動規(guī)范降低，中國的勞工問題將會更加嚴重。因此，追求社會公正以實現(xiàn)勞資關系的平衡和調和，也就成為勞動合同立法的必然選擇。與追求效益還是追求公平直接相關的，便是如何處置勞動合同法與企業(yè)人力資源管理的關系。如上海美國商會即提出：草案的規(guī)定“與國際通

38、行的人力資源管理理念產生沖突，對企業(yè)正常的招聘機制、解聘機制、績效管理體系、留人方案呵斥了全方位的影響。11這里我們且不詳細評論草案的相關規(guī)定，但需求闡明的是與人力資源管理的理念應該是一個什麼樣的關系。中國的人力資源管理是上個世紀80年代從興隆國家引進來的。作為企業(yè)管理的重要構成，這種管理方式對于整合企業(yè)資源、調發(fā)動工積極性、降低企業(yè)人工本錢、添加企業(yè)競爭力發(fā)揚了重要的作用。與西方不同的是，西方的人力資源管理是在勞動關系法律規(guī)范相對完善，并且雇主不斷面臨著工會壓力的背景下開展起來的。但我國在80年代引進西方的人力資源管理理念和技術時，勞資關系問題尚沒有成為企業(yè)和社會的根本問題，當時僅僅將其作為

39、一種管理技術。一個從技術到技術，只見技術不見人的那種表層化的人力資源管理，成為了HR界的慣性思想。在目前我國的一些企業(yè)，“以人為本僅僅是作為一種裝飾，人力資源管理成為單純管理工人追求企業(yè)效益的一種方式和工具。還有個別企業(yè)以人力資源管理措施為手段實施對勞動者過度剝削，這就更是背叛了人力資源管理的初衷。而且，一些所謂人力資源管理的通常做法，如招聘中的各種歧視、以“末位淘汰為名的解聘、資方恣意決議薪酬規(guī)范，都是直接違反勞動法律的相關規(guī)定的。中國的人力資源管理必需在的規(guī)范下進一步完善，而不能用現(xiàn)有的人力資源管理理念來評判，更不能將變成。假設擔憂能夠會對當前人力資源管理的方式構成沖擊，就我看來，假設能構

40、成沖擊，恰恰是的積極意義所在，由于目前中國的人力資源管理存在著太多的弊病。一個積極的選擇是，我國現(xiàn)行的人力氣源管理，應該以的實施為契機實行歷史轉型，即要從現(xiàn)行的以降低勞動力本錢為人力資源管理的主要目的，轉變?yōu)檎嬲耙匀藶楸?，調動勞動者的積極性，構建調和勞動關系，以提高提高企業(yè)創(chuàng)新才干為人力資源管理的主要目的。4對于勞動關系的調整必需強調公權益的介入的性質是社會法，作為社會法的根本特征，是調整對象中的私權益是遭到公權益的限制的。如史探徑先生所指出的：“從實踐情況的角度，勞動合同法的制度是勞動法律制度的根底。從實際的角度，勞動法成為一個“單獨的部門和“私法公法化的標志都是勞動合同。勞動合同從民法中

41、獨立出來后，勞動法就構成了獨立的法律部門。勞動合同獨立以前，這個還不是很明顯。資本主義國家的私法公法化的主要標志也是勞動合同，即是所謂“私法公法化的典型。但是，對于經過國家公權益來介入勞動力市場和勞動關系，在我國學界和社會上存在著許多的不同的聲音。王一江以西方經濟學中適用于完全競爭的模型分析中國，以為強調“勞工參與和“政府干涉長期會呵斥高失業(yè)，實踐并不利于勞工。19類似論點也出如今作為中國“主流經濟學派的新自在主義Neo liberalism學術主張中，比如最低工資制度，張五常以為最低工資“是一種價錢控制，其直接的不良效果屢見經傳，更“妨礙了合約的選擇。20針對政府對于勞動關系“干涉過度的疑心

42、，常凱以為，中國政府并非對于勞動關系干涉過度，而是對于勞動者的維護不力。在我國，由于勞動力市場不規(guī)范、勞資雙方的發(fā)育和組織程度均處在幼稚期，特別是目前還沒有一個真正可以代表勞動者的工會，所以政府在勞動力市場和勞動關系運轉中的作用必需加強。對于最低工資制度，徐小洪指出：這一制度在中國是行之有效的，由于中國規(guī)范部門工資高于平衡工資，更高于最低工資，而不規(guī)范部門實踐上是雇主壟斷型勞動力市場，尤其需求規(guī)制。21從本質上來說，是社會法，應以社會利益作為直接的立法取向，對大量勞動者的維護是社會利益最根底的東西。正是忽略了的這種特點，所以有人以為不能只是維護勞動者的利益，而應該維護雙方當事人權益。在的立法討

43、論中，有人以為不應向勞方“一邊倒的觀念，就是基于這種不正確的認識。但實踐的情況是，勞資力量極端不對等，而在工會作用發(fā)揚又非常有限的情況下，假設國家不以公法來介入，勞資力量將更不平衡。這種長期的和過度的不平衡，將會引發(fā)和激化勞資矛盾和勞資沖突，這種情況出現(xiàn)，不僅對于勞動者不利，對于企業(yè)的開展也不利。目前，勞資沖突曾經成為我國社會的主要矛盾之一，這種情況的出現(xiàn)，與我們以往過度注重經濟開展和企業(yè)開展，而忽略了勞動者的利益和開展直接有關。假設不對于這種這政策導向予以修正和完善，我們將會付出更大的社會本錢。因此，在我們向國務院法制辦上交的意見中，建議應該從社會經濟的穩(wěn)定開展以及國家競爭力的提高著眼注重勞

44、動合同法中的勞動維護，并應該加大政府介入勞動力市場和勞動關系的力度。但有人以為，政府對要素市場干涉過多曾經成為改革的妨礙，的一些條文中關于政府規(guī)制的加強，與西方社會放松勞動力市場的控制正好相反。筆者以為，政府對于勞動力市場的控制的加強或放松，要根據(jù)本國勞動關系的詳細情況。從現(xiàn)狀來看，中國的勞動力市場規(guī)制松，甚至可以說，中國的勞動力市場幾乎沒有規(guī)制，雖然有些規(guī)定但也不嚴厲。比如，如此大規(guī)模的欠薪是中國獨有的景象。緣由是勞工太弱了，沒有構成集體的力量，沒有談判的才干。在這種情況下，加強公權益的介入，如制定嚴厲的勞工規(guī)范、制定嚴厲的勞資關系處置程序，以及加強政府控制。完善勞動法律救援。而西方的勞動力

45、市場和勞動關系的規(guī)制相對嚴厲，在勞資雙方曾經比較成熟的情況下，政府可以適度放松規(guī)制，比如德國正在廢除一些勞動法規(guī)，主張勞資自治。但中國沒有這樣的背景。勞動力市場和其他要素市場不同，不僅僅是經濟關系還是社會關系，僅僅靠經濟自我平衡不行，尤其是在中國市場不規(guī)范的情況下，假設放任不論就等于站在強者的立場，讓弱者越弱。還應該看到，政府在這個要素市場介入的程度不能一概而論。對于資本市場、商品市場、管理市場，主要應該讓市場規(guī)那么行調理，但政府也不能完全放任。在勞動力市場上，那么必需是公權益限制下的市場調整。就現(xiàn)實來說，政府對于勞動關系的規(guī)范化問題，不是管得多了而是管得少了。比如下崗，政府不僅沒有站在工人的

46、角度而且是站在企業(yè)的角度來“對待工人，法院不受理關于集體下崗勞動爭議的訴訟等。如今政府剛剛站出來，想干涉和平衡一下勞資關系，就有人說政府做得過分了，這是一件很不公平的事。因此，在的立法中，堅持和加強公權益對于勞動關系領域的介入和干涉，是中國現(xiàn)實的勞動關系調整的需求，也應該是立法所堅持的原那么。【作者簡介】常凱，1952，中國人民大學勞動關系研討所所長、勞動人事學院教授、法學博士、博士生導師。社會任職中國勞動法學研討會副會長、中國法學會社會法學研討會副會長、國際勞工組織工程顧問等，研討方向為勞動關系和勞動法律?！咀⑨尅?此研討為中國人民大學與英國華威大學協(xié)作工程課題內容之一。2此前我也持個別勞動關系具有“兩個兼容的特點的觀念。2002年5月，我在日本九州大學講授“中國勞動法研討時，也重申了這一觀念。但為我擔當助教并同時聽我講授的九州大學勞動法博士彭光華先生對此提出了疑問。反復思索，覺得這不僅是個文字表述問題，而且直接涉及到對于勞動關系性質的法的斷定，所以對于這一表述提出修正。3所謂“勞動力產