試論合同中的締約過失

1、.：.；試論合同中的締約過失責任一、概說締約過失責任，或稱先契約責任，又有學者稱之為締約過錯責任。締約過失責任萌芽于羅馬法，但直至19世紀中葉才由德國學者耶林構成較為系統(tǒng)的實際。締約上的過失制度，已為世界大多興隆國家法律所確認，我國民法通那么、合同法均對此有所涉及。從行為與結果的角度對締約過失責任作了規(guī)定。第42條規(guī)定：“當事人在訂立合同過程中有以下情形之一，給對方呵斥損失的，該當承當損害賠償責任；(1)假借訂立合同，惡意進展磋商；(2)故意隱瞞與訂立合同有關的重要現(xiàn)實或者提供虛偽情況；(3)有其他違背老實信譽原那么的行為。由上述情形可知，締約過失責任的承當是建立在老實信譽原那么之上的。它基于

2、民法對民事主體遵守信譽的根本要求，為當事人設定前契約義務，從而使當事人的信任利益得到維護。這正如耶林所稱：“法律所維護的，并非僅是一個業(yè)已存在的契約關系，正在發(fā)生的契約關系亦應包括在內，否那么締約一方當事人難免成為他方忽略或者不留意的犧牲品。耶林先生的此段論述被譽為法學上的發(fā)現(xiàn)，也為我國締約過失責任的產(chǎn)生奠定了實際根底。合同法中沒有對締約過失責任的概念作出定義。通說以為，締約過失責任是指締約人故意或過失地違反先合同義務而要依法承當?shù)拿袷仑熑?。它是在訂立合同過程中締約一方當事人因違反老實信譽原那么所應承當?shù)南群贤x務而呵斥對方信任利益損失時所應承當?shù)拿袷沦r償責任。所謂先合同義務(又稱前契約義務)

3、，是自締約人雙方為簽定合同而相互接觸磋商開場逐漸產(chǎn)生的留意義務。這種留意義務以老實信譽原那么為根底，包括相互協(xié)助、相互通知、相互照顧、相互維護等義務。締約人一方違反這些義務時，向對方所負的賠償責任，即為締約過失責任。由此可見，締約過失行為違反的是先合同義務而非合同義務。締約過失責任是一種法定責任，是法定的損害賠償之債，與違約責任并列為債的發(fā)生緣由之一。由于締約上的過失責任違反的是先合同義務，所以確定先合同義務產(chǎn)生的時間對于締約過失責任確實定具有極其重要的意義，普通以為，先合同義務自要約生效開場產(chǎn)生。法律所維護的，并非僅是一個業(yè)已存在的契約關系，正在發(fā)生中的契約關系亦應包括在內，否那么契約買賣將

4、暴露于外，不受維護，締約一方當事人難免成為他方忽略或不留意的犧牲品！契約的締結產(chǎn)生了一種履行義務，假設此種效能因法律上的妨礙而被排除時，那么會產(chǎn)生一種損害賠償義務，因此，所謂契約無效者，僅指不發(fā)生履行效能，非謂不發(fā)生任何效能。德國學者耶林在論述締約過失責任制度時指出，從事契約締結的人，是從契約買賣外的消極義務范疇進入契約上的積極義務范疇，其因此而承當?shù)氖滓x務，系于締約時善盡必要的留意。從該責任的表述中，不難看出，該責任強調締約過程的存在，亦即“過失必需是締約中之過失。其“過失存在于締約過程中，而不論該過失行為本身或其效果能否繼續(xù)到締約過程之后，甚至合同履行期間。也就是說，假設某過失行為發(fā)生于

5、締約過程之中，其效果即使延續(xù)到了締約過程之后，那么因該過失行為而產(chǎn)生的責任仍可歸屬于締約過失責任。其雖在締約過程中亦即合同成立之前的先契約階段產(chǎn)生，但其可適用范圍卻涵蓋了各種“合同形狀，它的成立不因“合同形狀而受本質影響。就其責任歸屬來說，其與違反合同成立后生效前之先契約義務責任共同歸屬于先契約責任。對于不存在合同成立后生效前這一先契約階段的合同來說，締約過失責任就相當于先契約責任；而對于存在成立后生效前這一先契約階段的合同來說，那么締約過失責任僅是先契約責任的一類或者說是一部分。二、確立締約過失責任制度之意義締約過失責任是不依靠于且平行于侵權責任和違約責任的一種獨立的制度和責任方式，突破了傳

6、統(tǒng)民事責任體系固有的平衡態(tài)勢。在實踐中有重要的意義：首先，締約過失責任制度對規(guī)范社會生活，促成買賣進展，維護買賣平安具有重要意義。人作為社會的人，彼此之間要構成各種復雜的社會關系，在法治社會中，人們應盡量地運用法律處置生活關系，組織社會關系。當人們之間沒有合同關系或合同沒有生效的情況下蒙受損害時，無法清查當事人的違約責任，通常運用侵權責任實際來尋求救援，然而，由于侵權行為從來條件較為嚴厲，假設運用締約過失責任那么有利于維護當事人的利益。締約過失責任制度的建立，一方面促使人們在市場中大地尋求買賣同伴，一旦蒙受損害那么可以以締約過失責任為實際武器尋求法律維護；另一方面，此責任會提示買賣預備活動的人

7、們，要仔細地對待談判對象，否那么，由于本人的過失能夠要承當一定的法律責任。其次，締約過失責任制度有助于完善民事主體的權益保證機制，建立完好的義務體系。從權益保證體系來看，假設無締約過失責任制度，那么難以對信任利益進展維護，這樣在締約階段產(chǎn)生的信任利益失去了法律保證，從而使法律對民事主體合法權益的維護存在嚴重的缺陷；從義務體系來看，締約過失責任甚在督促當事人在締約階段，履行其依老實信譽原那么產(chǎn)生是附隨義務。該義務的履行直接關系到合同能否合法從來并有效、當事人的利益能否得到保證的問題。因此，從附隨義務開展到給付義務，構成一個“義務群，該義務群是一個完好的義務體系，各項義務之間相互聯(lián)絡，缺一不可。再

8、次，締約過失責任制度有助于完善債法體系，在制定民法典時，該當將其確定為民事責任的根本類型。締約過失責任是民法上繼違約責任、侵權行為責任、不當?shù)美畟o因管理之債之后第五種獨立的民事責任，也是債的發(fā)生緣由之一。規(guī)定了締約過失責任，在立法上是一種創(chuàng)新，在制定民法典時應將其規(guī)定為普通民事責任。作為違約責任和侵權責任的補充，我國在立法上對締約過失責任的承當以違反先合同義務為前提，其賠償范圍以受害方信任利益的損失為限，以賠償損失為主要責任方式。法律設定締約過失責任，旨在以法定責任方式彌補合同法和侵權行為法調整范圍存在前契約義務的破綻，全面維護締約人的合法利益，保證買賣平安，維護老實信譽原那么，維持市場

9、經(jīng)濟次序。三、締約過失責任之特點筆者以為，締約過失責任的特點可歸納為以下五點：第一，締約過失是締約人故意違反付隨義務或先合同義務給締約相對人呵斥損失而應該承當?shù)拿袷仑熑?。根?jù)我國現(xiàn)行合同法第四十二條的規(guī)定的締約過失責任的三種情況，其中假借訂立合同，惡意進展磋商；故意隱瞞與訂立合同有關的重要現(xiàn)實或提供虛偽情況兩種情況，締約人出于故意。至于有其他違背老實信譽原那么的行為之情形，筆者以為，所謂老實信譽的行為，即是行為人明知不可為而為之的行為，過失當然不能夠構成違背老實信譽原那么的行為。因此，筆者以為締約過失責任是締約人故意行為所致，而非過失行為所致。第二，締約過失責任是締約合同過程中產(chǎn)生的民事責任，

10、此中，此責任發(fā)生的締約過程中而不是發(fā)生的合同成立之后。只需在合同尚未成立，或者雖然成立但因不符合法定的生效要件而被確認無效或被撤銷，締約人才承當締約過失責任；第三，締約過失責任是以民法的老實信譽原那么為根底的民事責任。根據(jù)老實信譽原那么，締約當事人在締約過程中負有一定的附隨義務，如相互協(xié)作、相互告知、不得欺詐等義務。只需締約人一方違背了其應負的這些義務并破壞了締約，才干構成締約過失責任。第四，締約過失責任維護的是一種信任利益的損失，所謂信任利益是指締約相對人基于締約人的信任而與對方簽定合同，但由于締約人的故意行為而使合同無效不成立，從而導致無過錯合同一方當事人而蒙受的實踐損失。所以說，責任確實

11、定應以遭到信任利益的損失為前提條件，只需合同一方當事人的締約過失行為而給對方呵斥信任利益損失的，締約過失責任才干成立。第五，締約過失責任是一種彌補性的民事責任。筆者之所以將締約過失責任看做一種補充性的民事責任，是由于它不能適用侵權責任和合同責任的情況下所采用的一種責任。三、與違約責任和侵權責任區(qū)別締約過失責任產(chǎn)生后，在各國產(chǎn)生了極大的反響。但是關于這一制度終究該如何納入現(xiàn)行法的體系，曾有許多爭議。德國法律對于締約過失責任應該歸屬于侵權行為還是一種法律上義務的違反未作明確的規(guī)定，構成多種觀念。多數(shù)學者以為，其是一種有別于違約責任及侵權責任的獨立方式，有別于二者。其區(qū)別表如今： (一)締約過失責任

12、與違約責任之區(qū)別1、產(chǎn)生的條件不同。違約責任是違反合同的責任，是基于有效合同而產(chǎn)生的，其違反的是合同義務；締約過失責任違反的是先合同義務，往往基于合同不成立或無效而產(chǎn)生。2、產(chǎn)生方式不同。違約責任大多基于雙方當事人的商定，而締約過失責任那么是基于法律的規(guī)定而產(chǎn)生。3、承當責任方式不同。違約責任的承當方式既可賠償損失，在有商定或法律有規(guī)定的情況下，也可支付違約金；而締約過失責任只需賠償損失一種。由此可知，當合同尚未成立或已被撤銷時由于無合同可言，因此也就談不上違約，當然不能用違約責任要求相對方承當責任。(二)締約過失責任與侵權責任之區(qū)別締約過失責任與侵權責任屬于不同的責任范疇，傳統(tǒng)民法實際把民事

13、責任分為違約責任與侵權責任兩種。上文已比較了締約責任為違約責任的區(qū)別，而締約過失責任與侵權責任的區(qū)別主要在于：1、責任主體不同。侵權責任的發(fā)生主體不特定，法律不要求主體間有任何關聯(lián)性。而締約過失責任雙方限于正在締約的兩者或多者，不能夠恣意構成主體具有特定性；2、留意義務不同。侵權責任對當事人的留意義務要求較低，締約過失責任那么相對要高；3、歸責原那么不同。侵權責任有過錯責任和無過錯責任之分，而締約過失責任那么只能在責任人有過錯的情況下才干構成不能采用的過錯責任；4、故意的內容不同的侵權責任普通以有侵權故意的客觀構成要件；而締約過失責任的責任者客觀上普通不具有侵權的故意，只需違背老實信譽原那么的

14、故意。由以上分析可見，締約過失責任即不是侵權責任，也不是違約責任，它只能是存在于兩者之外的一種特殊的民事責任。四、締約過失責任之主要類型我國第42條規(guī)定了締約過失責任的三種情形：一假借訂立合同，惡意進展磋商；二故意隱瞞與訂立合同有關的重要現(xiàn)實或者提供虛偽情況；三有其他違背老實信譽原那么的行為。一假借訂立合同，惡意進展磋商假借訂立合同，惡意進展磋商。是指當事人根本沒有訂立合同的目的，假借訂立合同，而損害相對人利益的行為。對此也作了規(guī)定，其第2.15條規(guī)定：“假設一方當事人以惡意進展談判或惡意終止談判，那么該方當事人應對此給另一方所呵斥的損失承當責任。所謂惡意，特別是指一方當事人在無意與對方達成協(xié)

15、議的情況下，開場或繼續(xù)進展談判。 例如，故意與對方談判使對方喪失與他人買賣的時機、假借與對方談判而獲得非法利益等，都屬于這類締約過失責任。二故意隱瞞與訂立合同有關的重要現(xiàn)實或者提供虛偽情況在訂立合同的過程中，當事人負有照實告知的義務。一方故意隱瞞關于其本身的財富情況、履行才干，故意隱瞞出賣的標的物的缺陷，以及其出賣的產(chǎn)品的性能和運用方法或者向對方提供不存在的虛偽情況，從而給對方呵斥損失的，即產(chǎn)生締約過失責任。三有其他違背老實信譽原那么的行為在訂立合同的過程中，當事人之間應依老實信譽原那么履行協(xié)力、通知、維護、嚴密等義務，對此等先合同義務的違反，呵斥對方損失的，應承當締約過失責任?！捌渌`背老實

16、信譽原那么的行為，可以說，本項的規(guī)定在于彌補第四十二條第一、二項未窮盡的情形，具有一定的伸縮性，對于維護當事人一方的利益具有重要的意義。對于此項，學理上有人以為，其他違背老實信譽原那么的行為主要指當事人一方對附隨義務的違反，即違反了通知、維護、闡明等義務。實際中該當結合民法關于老實信譽原那么的規(guī)定，普通以為這些行為主要應包括以下幾種：1未盡必要的通知、告知義務或者疏于照顧，致使對方當事人對合同性質或條款產(chǎn)生艱苦誤解而被撤銷；2歪曲現(xiàn)實致使對方當事人違背本人的真實志愿而為締約行為；3要約人違反有效要約，即違反合同法第十九條的規(guī)定，撤回要約；4懸賞廣告不成立或懸賞人撤銷懸賞廣告，致使相對人利益受損

17、害；5違反意向書、備忘錄等初步協(xié)議中規(guī)定的義務；6因一方締約過失致使合同不具備法定或商定的方式要件而被人民法院認定合同未成立或確認合同無效；7依法需經(jīng)同意、登記才干生效的合同成立后，因未被同意、登記而使合同未生效，無過錯一方在合同成立后為預備履行而遭到損失；8效能推定合同未獲追認權人追認，致使相對人利益遭到損害。五、締約過失責任承當之方式對于以維護履行利益為目的的違約責任的承當方式，實際界已根本達成共識，但對于以維護信任利益為目的的締約過失責任的承當方式，由于我國立法規(guī)定得不甚明確，故而眾說紛壇。有的主張僅為損害賠償，有的那么以為還應包括返還財富，甚至還有學者基于無效合同之法律后果的規(guī)定以為追

18、繳財富亦為締約過失責任的承當方式。確實，我國和現(xiàn)行在規(guī)定合同無效和被撤銷的法律后果時有返還財富和賠償損失的規(guī)定。筆者以為，這僅是對合同被確認無效和被撤銷時法律后果的規(guī)定，并不是專門對締約過失責任承當方式的規(guī)定。合同被確認無效和被撤銷時往往存在應清查當事人締約過失責任的情形，但并不能以此就以為合同被確認無效和被撤銷時的法律后果均可適用締約過失責任。根據(jù)第六十一條、第五十八條、五十九條的規(guī)定推導締約過失責任的承當方式應包括返還財富，甚至追繳財富的理由是不充分的，在邏輯上也是有缺陷的，此其一；其二，我國立法之所以在合同被確認無效或者被撤銷的場所規(guī)定返還財富之責任方式，筆者猜測無外乎是由于合同一旦被確

19、認無效或撤銷將自始無法律約束力，基于該合同而獲得的財富也就會失去合法根據(jù)。因此，在雙方當事人之間會出現(xiàn)利益不平衡的形狀即出現(xiàn)物權蒙受損害或不當?shù)美那樾?。此時，法律就需求經(jīng)過某種方式來消除這種景象，使當事人各自的利益回復到締約前的完美形狀，返還財富的責任方式正順應了這一要求?？梢姡稍O立返還財富之責任方式的目的并不在于彌補締約人信任利益的損失，而在于維護當事人的現(xiàn)有利益，使之免遭損害。所以，返還財富不應成為締約過失責任的承當方式；其三，締約過失責任是在訂立合同的過程中發(fā)生的，維護的是受損方的信任利益，責任主體是致?lián)p締約當事人，受損方與致?lián)p方之間存在締約關系。而追繳財富適用的條件是雙方惡意串通

20、損害第三者利益，致?lián)p方是締約雙方，受損方是締約關系之外的第三人，致?lián)p方與受損方之間并無締約關系，自然也不會由于締約而在致?lián)p方與受損方之間產(chǎn)生信任，故而法律設立追繳財富之責任方式其目的不在于維護締約之信任利益。所以，追繳財富也不應作為締約過失責任的承當方式；其四，無論學說還是立法都一定了損害賠償為締約過失責任的承當方式。如，第四十二條規(guī)定：“當事人在訂立合同的過程中有以下情形之一，給對方呵斥損失的，該當承當損害賠償責任：.綜上所述，筆者以為，締約過失責任的承當方式僅為損害賠償一種。但由于實際中締約過失行為日益復雜化、多樣化，有必要在賠償損失之外思索其他責任方式的合理性與可行性，如返還財富、恢復原

21、狀，并應允許多種責任方式合并適用，以便最大限制的維護受害方的利益。而確認合同無效與撤銷合同是對過失方應承當締約過失責任確實認，并不是一種責任方式。六、 締約過失責任之賠償范圍對于締約過失責任所呵斥的損失范圍確實定，有頗多觀念。王澤鑒先生以為，普通言之，受害人得懇求的，在假設無加害行為時，其所處的形狀應該以信任利益為原那么。即不應該超越當事人在訂立合同時所該當預見到的，因合同不成立，無效或被撤銷所能夠呵斥的損失，也不得超越合同有效或者合同成立時的履行利益。在締約過失責任的情況下，所應賠償?shù)臑樾湃卫娴膿p失，即無過錯的當事人信任合同有效成立，但因法定事由發(fā)生，致使合同不成立、無效、被撤銷等呵斥的損

22、失。信任利益的損失包括直接損失和間接損失。其直接損失包括有：一締約費用，包括郵電費用，赴訂約地或察看標的物所支出的合理費用；二預備履行所支出的費用，包括為運送標的物或受領對方給付所支出的合理費用；三受害人支出上述費用所失去的利息。間接損失可以表現(xiàn)為喪失與第三人另訂合同時機所產(chǎn)生利益。但也有觀念以為：在締約過程中由于一方當事人違反維護義務而使對方當事人蒙受人身或財富的損害時，有過錯的當事人應賠償?shù)姆秶鷳〒p害人身權或財富權呵斥損失。這種觀念將侵權法維護的人身損害范圍包括在內，使責任之間的界限較為模糊。本文觀念締約過失責任至少不宜維護精神損失。 對于締約過失責任損失確實定是一個比較棘手的問題，有時確實難以認定，尤其在目前法律沒有明確規(guī)定的情況下，更難以把握，在司法實際中能夠會出現(xiàn)賠償范圍過寬或過窄，甚至漫無邊沿的景象，也能夠出現(xiàn)對同一類型案件有不同的判案結果。為防止上述景象，筆者以為，在詳細操作中應留意以下問題：1須有實踐損失，前文已提到，實踐損失是構成締約過失責任的重要條件，假設沒有給對方呵斥實踐信任利益的損失，即使合同未成立、無效、被撤銷，也不應承當賠償責任；2這種信任利益的損失必需是對方過錯呵斥，也就是說必需有因果關系，如不是對方的緣由呵斥的，即使有損失也不承當責任；3損害發(fā)生后，假