物業(yè)管理師考前-物業(yè)管理實(shí)務(wù)精講班第5講講義

1、物業(yè)管理實(shí)務(wù)精講班第 5 講講義內(nèi)容提要一、內(nèi)容提要1合同的有關(guān)知識(shí) 2前期物業(yè)服務(wù)合同前期物業(yè)服務(wù)合同及其主要內(nèi)容簽訂前期物業(yè)服務(wù)合同的注意事項(xiàng)3物業(yè)服務(wù)合同物業(yè)服務(wù)合同與前期物業(yè)服務(wù)合同的主要區(qū)別物業(yè)服務(wù)合同的終止 4業(yè)主公約和臨時(shí)業(yè)主公約 5其他物業(yè)管理相關(guān)合同二、考試目的和考試要求 考試目的 本部分的考試目的是要測(cè)試應(yīng)考人員對(duì)前期物業(yè)服務(wù)合同和物業(yè)服務(wù)合同的主要內(nèi)容以及合同的訂 立、履行、終止等相關(guān)知識(shí)的掌握程度和綜合運(yùn)用能力。考試基本要求掌握：前期物業(yè)服務(wù)合同和物業(yè)服務(wù)合同的主要內(nèi)容和區(qū)別。熟悉： 簽訂前期物業(yè)服務(wù)合同及物業(yè)服務(wù)合同的注意事項(xiàng)，業(yè)主公約和臨時(shí)業(yè)主公約的制訂與宣傳。了解

2、：合同要約與承諾，合同簽訂的基本原則，有效合同的構(gòu)成要件，其他物業(yè)管理合同。考題類型要求 本部分考題類型為：?jiǎn)雾?xiàng)選擇題、多項(xiàng)選擇題、綜合分析題( 注：要根據(jù)考試大綱要求來(lái)定 )。合同的概念第三章 物業(yè)管理合同 在物業(yè)管理活動(dòng)中，合同占有舉足輕重的地位。合同大量存在于物業(yè)管理的各個(gè)環(huán)節(jié)，物業(yè)管理的 各種行為都與合同有關(guān)。物業(yè)管理合同是一個(gè)綜合的概念，它是指物業(yè)管理當(dāng)事人之間就權(quán)利義務(wù) 所達(dá)成的具有法律效力的協(xié)議或契約，包括售房合同、業(yè)主公約、早期介入合同、前期物業(yè)服務(wù)合 同、物業(yè)服務(wù)合同、室內(nèi)裝飾裝修管理服務(wù)協(xié)議、物業(yè)經(jīng)營(yíng)協(xié)議、供水供電有償委托合同、專項(xiàng)管 理項(xiàng)目及設(shè)備分包協(xié)議等。簽訂與履行物業(yè)

3、管理合同，是物業(yè)管理優(yōu)質(zhì)服務(wù)的核心內(nèi)容，也是保障 物業(yè)管理活動(dòng)順利開(kāi)展和物業(yè)管理優(yōu)質(zhì)服務(wù)的基石。本章首先介紹合同的一般原理，之后重點(diǎn)介紹 物業(yè)管理合同中的前期物業(yè)服務(wù)合同、物業(yè)服務(wù)合同和業(yè)主公約。第一節(jié) 合同的概念合同是雙方或多方當(dāng)事人之間的協(xié)議。當(dāng)受要約人以訂立合同的意圖接受要約時(shí)合同即成立。合同 是當(dāng)事人之間意思表示一致的結(jié)果。合同的訂立，必須經(jīng)過(guò)要約和承諾兩個(gè)階段。一、合同的要約要約 (Offer) ，在商品交易中又稱為發(fā)盤、出盤、發(fā)價(jià)、出價(jià)等，是指一方當(dāng)事人以締結(jié)合同為目的， 向?qū)Ψ疆?dāng)事人所作出希望與其訂立合同的意思表示。 發(fā)出要約的一方稱為要約人 (Offeror) ，接受要約 的一

4、方為受要約人 (Offeree 、Acceptor) ，或被稱為承諾人。 簡(jiǎn)單地說(shuō)， 要約就是訂立合同的意思表示， 承諾就是對(duì)要約的接受。要約人在要約中提出合同的基本條件，并表明愿意以此條件訂立合同。一 旦受要約人同意，合同即成立，雙方均應(yīng)受合同的約束。如果受要約人認(rèn)為要約中有些內(nèi)容不能接 受，并提出修改建議，稱為反要約。所以個(gè)合同的簽訂往往要經(jīng)過(guò)要約、反要約的數(shù)個(gè)回合的談 判。合同成立以最后的要約與承諾生效為準(zhǔn)。(一 )合同要約的構(gòu)成要件作為合同成立的一個(gè)要素，要約的構(gòu)成要件為：(1)要約必須是特定人的意思表示，必須具有訂立合同的意圖。即表明一旦受要約人承諾，要約人即 受該意思表示的約束，要

5、約人就成為合同的一方當(dāng)事人。(2)要約必須包括合同的主要內(nèi)容，并且內(nèi)容必須具體確定。即要約的內(nèi)容必須具有足以使合同成立 的主要條款，且內(nèi)容必須明確，使受要約人能理解要約人的真實(shí)意圖。要約必須傳達(dá)到受要約人才能生效。如果要約人雖有要約但未傳達(dá)，或要約因信件遺失等原因而 不能傳達(dá)，則該要約不發(fā)生任何效力。要約一旦作出，要約人需要承擔(dān)法律責(zé)任。要約是訂立合同的提議，應(yīng)表明一旦對(duì)方同意，即受要 約約束的意思表示，所以不是所有的訂約提議都可以構(gòu)成要約。合同要約與邀請(qǐng)要約要約不同于邀請(qǐng)要約。 邀請(qǐng)要約 (Invitation to treat) 是一方邀請(qǐng)他方向自己發(fā)出要約， 邀請(qǐng)要約人無(wú)須 承擔(dān)法律責(zé)任

6、。從以下比較中可以更加明確要約與邀請(qǐng)要約之間的區(qū)別：1拍賣 (Auction) 拍賣是一種特殊的交易方式，但其成交過(guò)程也可用要約與承諾來(lái)分析。拍賣廣告以及拍賣人宣布拍 賣某物都屬于邀請(qǐng)要約。拍賣過(guò)程中出價(jià)人每次競(jìng)買的出價(jià)均為要約，拍賣師擊槌表示成交則為承 諾，雙方交易告成。因此，往往在拍賣過(guò)程中，拍賣廣告上的有些物品，可能會(huì)被撤銷拍賣，因?yàn)?拍賣廣告并非要約。2廣告 原則上，一般的廣告不是要約。即使廣告中標(biāo)明物品及價(jià)格，也不認(rèn)為廣告是要約，廣告只是邀請(qǐng) 要約。但對(duì)于某些已經(jīng)作出許諾的廣告，并且廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定，則可能成為要約。例則， 懸賞廣告是要約，懸賞廣告聲明對(duì)完成某種特定行為的人給予

7、獎(jiǎng)勵(lì)，構(gòu)成了單方允諾行為，只要有 人完成了廣告所約定的行為，合同即成立，懸賞人就有義務(wù)履行獎(jiǎng)勵(lì)的允諾，支付約定的報(bào)酬。3標(biāo)價(jià) 標(biāo)價(jià)是邀請(qǐng)要約，不是要約。任何商店或超級(jí)市場(chǎng)上商品的標(biāo)價(jià)陳列，都僅僅是邀請(qǐng)要約。當(dāng)顧客 交錢購(gòu)物，店員接受時(shí)，合同才成立。同樣，當(dāng)顧客根據(jù)廣告、貨物清單或商品陳列的價(jià)目表上的 價(jià)格提出訂單時(shí)，這個(gè)訂單的提出就構(gòu)成要約。4招標(biāo) 招標(biāo)投標(biāo)也是現(xiàn)代社會(huì)常見(jiàn)的交易方式。招標(biāo)是邀請(qǐng)要約，投標(biāo)則是要約，招標(biāo)人接受投標(biāo)確定中 標(biāo)是承諾。一旦中標(biāo)，合伺即成立。因此往往在物業(yè)管理招標(biāo)文件或投標(biāo)文件中，必須明確物業(yè)管 理服務(wù)合同的主要內(nèi)容。合同要約的法律意義 要約的法律意義在于要約是一種法

8、律行為，要約到達(dá)受要約人時(shí)生效，要約一旦生效對(duì)要約人具有 約束力，不得隨意撤銷，具體體現(xiàn)在要約的撤回或撤銷的嚴(yán)格法律規(guī)定中。依據(jù)中華人民共和國(guó) 合同法第十七條以及第十八條的規(guī)定，撤回要約的通知應(yīng)當(dāng)在要約到達(dá)受要約人之前或者與要約 同時(shí)到達(dá)受要約人。撤銷要約的通知?jiǎng)t只限于在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達(dá)受要約人。同時(shí)在 中華人民共和國(guó)合同法第十九條規(guī)定了有下列兩種情形之一的，要約不得撤銷：第一，要約人 確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷；第二， 受要約人有理由認(rèn)為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同作了準(zhǔn)備工作。否則，要約人應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。二、合同的承諾承諾（Acceptanee），

9、在商品交易中又稱為接受、收盤，是指受要約人按照要約規(guī)定的時(shí)間和方式，用 語(yǔ)言或行為對(duì)要約表示完全接受以締結(jié)合同的一種意思表示。要約一經(jīng)承諾，合同即告成立。（一）合同承諾的構(gòu)成要件承諾必須具備如下要件，才能產(chǎn)生法律效力：（1）承諾必須由受要約人或其代理人作出。非受要約人或未獲得授權(quán)的代理人不得作出承諾。（2）承諾必須在要約的有效時(shí)間內(nèi)作出。超過(guò)要約規(guī)定的期限或合理期限的承諾無(wú)效，只能視為一個(gè) 新要約。（3）承諾必須與要約的內(nèi)容一致。一項(xiàng)有效的承諾，受要約人不能對(duì)要約內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性變更，否則 為新要約，并導(dǎo)致原要約失去效力。（4）承諾必須傳達(dá)給要約人。如果受要約人內(nèi)心愿意接受要約，卻保持沉默，未對(duì)

10、要約人公開(kāi)表示， 則不構(gòu)成承諾。（二）合同承諾的法律意義與要約相對(duì)應(yīng)，承諾也是一種法律行為。承諾的法律意義在于：受要約人一；經(jīng)作出承諾，該合同 即告成立； 要約人與受要約人 （即承諾人 ）之間就形成了合同關(guān)系，雙方當(dāng)事人就要受合同的約束； 當(dāng)然，承諾也可依法撤回。根據(jù)中華人民共和國(guó)合同法第二十七條規(guī)定：“承諾可以撤回。撤回承諾的通知應(yīng)當(dāng)在承諾通知到達(dá)要約人之前或者與承諾通知同時(shí)到達(dá)要約人?！比⒑贤囊?合同要件即有效合同應(yīng)當(dāng)具備的必要條件包括以下幾個(gè)方面。（一）當(dāng)事人的締約能力 當(dāng)事人締約能力，即指合同當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)具備的合法資格。具體而言，訂立合同的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)具備相 應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行

11、為能力，可以是自然人，也可以是法人或其他組織。作為法人和其他組 織，這些主體在訂立合同時(shí)，必須具有相應(yīng)的法律資格。（二）當(dāng)事人的真實(shí)意思表示 當(dāng)事人同意的真實(shí)，即合同應(yīng)當(dāng)是雙方當(dāng)事人意思表示的真實(shí)反映。合同的訂立是基于“契約自由” 的原則，而“契約自由”是建立在當(dāng)事人真實(shí)意思表示基礎(chǔ)上的。因此，如果合同內(nèi)容不能反映當(dāng) 事人的真實(shí)意思，該合同就必然屬于無(wú)效合同。（ 三 ） 合同的內(nèi)容合法 合同的內(nèi)容不合法，會(huì)致使合同無(wú)效。因此，合同的內(nèi)容必須符合法律、法規(guī)的規(guī)定，符合社會(huì)的 公共利益。（四）合同的形式合法 合同形式是合同當(dāng)事人所達(dá)成協(xié)議的表現(xiàn)形式，是合同內(nèi)容的載體。合同的形式必須遵守法律、法 規(guī)

12、的有關(guān)規(guī)定，否則也將構(gòu)成合同的無(wú)效。 中華人民共和國(guó)合同法第十條就明確規(guī)定： “當(dāng)事人 訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書 面形式。 當(dāng)事人約用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。 ”這條規(guī)定的實(shí)質(zhì)就是要求合同形式必須合法。訂立的合同如果不符合上述四個(gè)合同要件之一，就不具備合同生效的基本條件。四、口頭合同、書面合同、事實(shí)合同（一）口頭合同 口頭合同是指當(dāng)事人以對(duì)話的方式就合同的主要條款協(xié)商一致達(dá)成的協(xié)議。除了當(dāng)事人面對(duì)面協(xié)商 達(dá)成的口頭協(xié)議之外，當(dāng)事人通過(guò)電話以及第三人從中撮合、轉(zhuǎn)達(dá)意思達(dá)成一致的表示一般也都被 認(rèn)為屬于口頭合同?？陬^合同的優(yōu)點(diǎn)是簡(jiǎn)

13、便易行，缺點(diǎn)是一旦發(fā)生糾紛難以查據(jù)。因此，口頭合同一般適用于數(shù)額較小、 即付即清、經(jīng)濟(jì)關(guān)系比較簡(jiǎn)單、信用較好的老客戶。對(duì)于標(biāo)的金額較大、時(shí)間周期較長(zhǎng)、法律關(guān)系 復(fù)雜、不太了解對(duì)方信用的情況，就應(yīng)該采用書面合同。在實(shí)踐中，有些口頭合同雖然已經(jīng)履行完 畢，還會(huì)因質(zhì)量等問(wèn)題而引發(fā)糾紛，如物業(yè)裝飾裝修等工程，當(dāng)事人之間應(yīng)該訂立書面合同。（ 二 ） 書面合同所謂書面合同，就是指當(dāng)事人采用文字、圖形及表格等方式將雙方協(xié)商一致達(dá)成的協(xié)議表述出來(lái)的 一種合同形式。當(dāng)事人雙方協(xié)商成文后簽字或蓋章形成的合同書、協(xié)議書、契約書、公約等一般都 屬于書面合同的形式，如前期物業(yè)服務(wù)合同、物業(yè)服務(wù)合同、業(yè)主公約等。通過(guò)信件

14、、電報(bào)、電傳、 傳真、電子數(shù)據(jù)交換以及電子郵件等通信工具或形式進(jìn)行協(xié)商達(dá)成的協(xié)議，也屬于書面合同。 合同采用書面形式，不僅可以強(qiáng)化雙方當(dāng)事人的責(zé)任心，敦促雙方嚴(yán)肅認(rèn)真全面履行合同義務(wù)，而 且在發(fā)生糾紛時(shí)，可以形成比較可靠的證據(jù)。因此，只要條件允許，合同應(yīng)當(dāng)盡可能采用書面形式。（三）事實(shí)合同中華人民共和國(guó)合同法第十二條規(guī)定： “當(dāng)事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。 其他形式主要指行為合同形式，也就是通常人們所說(shuō)的事實(shí)合同。事實(shí)合同是指當(dāng)事人雙方不直接 用口頭或者書面形式進(jìn)行意思表示，而是通過(guò)實(shí)施某種具體行為方式進(jìn)行意思表示所達(dá)成的協(xié)議。 在現(xiàn)實(shí)生活中存在著大量的事實(shí)合同。如顧客到自選

15、商場(chǎng)購(gòu)買商品，直接到貨架上拿取商品，支付 價(jià)款后合同即成立；又如車主將車輛開(kāi)到停車場(chǎng)進(jìn)口處，即表示要進(jìn)入停車場(chǎng)停放車輛，停車場(chǎng)管 理員將停車道閘打開(kāi)允許車輛人內(nèi)后車輛停放合同即成立。五、合同簽訂應(yīng)遵循的基本原則 合同受法律法規(guī)約束，其簽訂和履行應(yīng)當(dāng)遵循中華人民共和國(guó)合同法規(guī)定的以下五項(xiàng)基本原則。（一）主體平等 合同當(dāng)事人的法律地位平等，一方不得將自己的意志強(qiáng)加給另一方。任何民事主體在法律人格上也 是一律平等的，享有獨(dú)立的人格，不受他人的支配、干涉和控制。只有合同當(dāng)事人的人格平等，才 能實(shí)現(xiàn)合同當(dāng)事人的法律地位平等。合同當(dāng)事人平等是商品經(jīng)濟(jì)的必然前提和必然產(chǎn)物，也是社會(huì) 主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)對(duì)交易秩序和

16、經(jīng)濟(jì)秩序的具體要求。（二 ）合同自由 當(dāng)事人依法享有自愿訂立合同的權(quán)利，任何單位和個(gè)人不得非法干預(yù)。合同自愿原則，也就是合同 自由原則，或稱為契約自由原則。其涵義包括締結(jié)合同、選擇締約相對(duì)人、選擇合同方式、決定合 同內(nèi)容、解釋合同的自愿或自由。當(dāng)然，實(shí)行合同自由原則，并不排除法律以及國(guó)家對(duì)合同的適當(dāng) 干預(yù)和限制。（三）權(quán)利義務(wù)公平對(duì)等 在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中，合同的任何一方當(dāng)事人既享有權(quán)利，也承擔(dān)相應(yīng)義務(wù)，權(quán)利義務(wù)相對(duì)等。公平原則 規(guī)范合同當(dāng)事人之間的利益關(guān)系，制約對(duì)合同自由原則的濫用，要求形式的公平（ 即合同主體的法律地位）和實(shí)質(zhì)的公平。合同的實(shí)質(zhì)公平，是指雙方當(dāng)事人的權(quán)利、義務(wù)必須大體對(duì)等。對(duì)于顯失公平 的合同，當(dāng)事人一方有權(quán)要求法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以撤銷或變更。（四）誠(chéng)實(shí)信用 誠(chéng)實(shí)信用原則，也稱為誠(chéng)信原則。誠(chéng)實(shí)信用原則是民法、合同法的最基本原則。誠(chéng)實(shí)信用原則，是 指民事主體在從事包括合同行為在內(nèi)