3.4 PPP主要協(xié)議法律關(guān)注點(diǎn)

1、 PAGE 9 PPP項目合同合資協(xié)議章程 法律關(guān)注點(diǎn)分析 名稱條款號原條款內(nèi)容關(guān)注點(diǎn)備注PPP項目合同定義政府行為: 指甲方的任何上級政府部門的國有化、征收及征用等行為。必須是上級政府作出的妨礙項目實施的重大行為。對應(yīng)條款是36.3 政府方據(jù)此援引責(zé)任的豁免政府方不可豁免的責(zé)任2.2經(jīng)營權(quán)的授予依照本合同的規(guī)定，甲方就本項目授予乙方在合作期內(nèi)獨(dú)家的經(jīng)營權(quán)以：（1）設(shè)計、投資、建設(shè)本項目；（2）運(yùn)營維護(hù)本項目設(shè)施，行使和享有本合同項下約定的權(quán)利和權(quán)益；（3）按照本合同之約定使用本項目的土地。甲方是代表政府實施單位,將PPP一體化投資建設(shè)運(yùn)營權(quán)授予中標(biāo)方（乙方）。需要注意甲方作為政府實施單位的資

2、格需要有同級政府的實施方案意見中予以確認(rèn)乙方權(quán)利的來源2.3合作期（4）若因非乙方原因?qū)е卤卷椖繜o法在計劃完工日完工的，建設(shè)期相應(yīng)順延，且本項目合作期限為【】年，運(yùn)營期相應(yīng)縮短，運(yùn)維服務(wù)費(fèi)的支付根據(jù)乙方實際運(yùn)營期的變化進(jìn)行對應(yīng)調(diào)整。注意措詞：非乙方原因，包括甲方原因和不可抗力。責(zé)任抗辯2.4經(jīng)營權(quán)的擔(dān)保（1）出于本項目融資之目的，乙方可依法將本合同項下的項目設(shè)施用于本項目的融資質(zhì)押等擔(dān)保，乙方設(shè)置該擔(dān)保權(quán)益不應(yīng)損害甲方的權(quán)利或利益；若未來乙方不能及時、足額完成項目融資，乙方的社會資本方股東應(yīng)采取股東貸款、提供補(bǔ)充擔(dān)保等方式以確保融資及時、足額到位項目資產(chǎn)可以設(shè)定抵押，但是不得發(fā)生違約導(dǎo)致資產(chǎn)被

3、處置，若無法完成融資，則乙方應(yīng)以自身資產(chǎn)補(bǔ)充。未能完成融資義務(wù)的補(bǔ)救，增加乙方壓力3.3履約保函（1）建設(shè)期履約保函的提供。乙方最晚應(yīng)于項目公司（即乙方）注冊成立之日起【十五（15）】日內(nèi)向甲方提供符合下列要求的建設(shè)期履約保函應(yīng)當(dāng)是項目公司成立后X日內(nèi)提供履約保函，不要寫成是本合同生效后延長保函開具時間4.4 合同生效的先決條件本合同生效應(yīng)同時滿足以下先決條件：（1）【】人民政府同意該項目采用PPP模式實施建設(shè)，并依法出具相關(guān)文件；（2）【】人民政府授權(quán)甲方作為項目實施機(jī)構(gòu)對項目進(jìn)行管理的授權(quán)文件；（3）本合同項下的付費(fèi)方式已獲得【】財政部門的批準(zhǔn)，并出具批準(zhǔn)文件；（4）本合同項下的政府付費(fèi)已

4、經(jīng)過【】人大常委會決議納入X縣年度中長期財政預(yù)算，并出具批準(zhǔn)文件；可以改成出資的先決條件，意義在于規(guī)范政府的行為，落實出資的必要PPP程序融資先決條件5.2 甲方的一般義務(wù)（1）甲方應(yīng)始終遵守所有的適用法律和本合同的規(guī)定，確保項目立項、規(guī)劃、用地、環(huán)評、建設(shè)等合法性，項目違反合法性的，構(gòu)成甲方實質(zhì)性違約，甲方應(yīng)賠償因此給乙方造成的損失。甲方授予乙方項目的基礎(chǔ)權(quán)利的保障，至少在立項、用地、環(huán)評方面給于合法手續(xù)的批準(zhǔn)保障項目開工的重要條件6.2 乙方的一般義務(wù)（7）建設(shè)期內(nèi)，乙方應(yīng)按適用法律和謹(jǐn)慎運(yùn)營原則購買和維持本項目有關(guān)的保險。必買的保險包括：建設(shè)期應(yīng)投保險種：（1）建筑安裝工程一切險；（2）

5、第三者責(zé)任險；運(yùn)營期應(yīng)投保險種：（1）財產(chǎn)一切險；（2）第三者責(zé)任險。實踐中，總承包商會購買建筑工程一切險壑第三者責(zé)任險，項目公司最好過問此事，以保障購買險種的覆蓋范圍和理賠金額滿足要求。運(yùn)營期的保險費(fèi)用承擔(dān)需要考慮在成本內(nèi)。項目資產(chǎn)的保險7.2 前期費(fèi)用的支付本條前述工作產(chǎn)生的前期費(fèi)用，主要包括政府尚未支付的征地拆遷費(fèi)用以及甲、乙雙方認(rèn)可的實際發(fā)生的前期費(fèi)用均納入乙方投資總額，由乙方在項目公司成立后支付給甲方。甲方需向乙方提供經(jīng)甲方確認(rèn)的相關(guān)票據(jù)，以此作為乙方是否按時足額支付給甲方前期工作費(fèi)用的憑證。前述費(fèi)用的具體支付時間和支付方式雙方另行約定。前期費(fèi)用納入總投資額，憑票支付手續(xù)需合法前期費(fèi)

6、用支付13 項目融資項目公司資本金與項目投資總額之間的差額由乙方以銀行貸款等方式予以解決。總投資額=項目公司資本金+銀行貸款乙方負(fù)有出資和獲取貸款的責(zé)任17 股權(quán)變更限制自竣工驗收完成【】年之后，經(jīng)政府書面同意，乙方可以轉(zhuǎn)讓其在項目公司中持有的全部或部分股權(quán)，但受讓方應(yīng)滿足本協(xié)議約定的技術(shù)能力、財務(wù)信用、運(yùn)營經(jīng)驗等基本條件，并已經(jīng)以書面形式明示，在其成為項目公司股東后，督促并確保項目公司繼續(xù)承擔(dān)本合同中的義務(wù)項目公司股權(quán)的轉(zhuǎn)讓應(yīng)該是需要得到甲方批準(zhǔn)的，且時間一般是竣工后2年。股權(quán)轉(zhuǎn)讓19 施工圖預(yù)算甲方有權(quán)委托第三方造價咨詢機(jī)構(gòu)按本合同約定的預(yù)算編制原則編制本項目工程量清單和清單預(yù)算（即施工圖

7、預(yù)算），施工圖預(yù)算經(jīng)甲乙雙方共同確認(rèn)后報政府評審部門評審，通過評審后的施工圖預(yù)算作為計算項目公司投資成本的依據(jù)之一。為保證工程計量支付順利進(jìn)行，該評審報告應(yīng)在工程正式開工前完成。乙方將工程發(fā)包給聯(lián)合體建設(shè)方的合同總額暫根據(jù)甲方委派單位編制的施工圖預(yù)算額工程預(yù)算造價21.1 工程主要進(jìn)度日期（4）工程進(jìn)度如果因下列情況受阻，上述進(jìn)度日期可相應(yīng)順延：1）非乙方原因所致的延誤及項目范圍、規(guī)劃變動；2）非乙方原因?qū)е挛茨芗皶r完成征地拆遷工作；3）為保護(hù)在建設(shè)用地范圍內(nèi)發(fā)現(xiàn)的歷史文物；4）甲方提出的設(shè)計變更導(dǎo)致的工期延誤；5）發(fā)生不可抗力； 列舉的這些原因?qū)儆谝曳娇梢匝舆t施工進(jìn)度的原因構(gòu)成工程進(jìn)度遲延的

8、抗辯理由28.1 甲方的變動通知若因自然災(zāi)害等不可抗力造成項目建設(shè)條件發(fā)生重大變化，或因建設(shè)規(guī)劃的調(diào)整、征地拆遷或政府的決定調(diào)整工程量，或法律法規(guī)及其它政策性調(diào)整等原因，甲方認(rèn)為需要對項目建設(shè)進(jìn)行變動，應(yīng)書面通知乙方，因變動造成的成本增加由甲方負(fù)責(zé)。因變動所需增加的投資額由甲方籌集貸款拆借給項目公司或由【】向項目公司增資。這個比較理想化，也有可能甲方要求變更偏差小于10%內(nèi)由乙方自行籌集資金工程量超的情況下融資責(zé)任29.1 乙方的變動通知乙方在開工日后，認(rèn)為需要對項目建設(shè)進(jìn)行變動的，應(yīng)書面通知甲方并經(jīng)甲方同意后方可實施，否則不得變動。但乙方提出的工程變動要求，必須是出于優(yōu)化方案、節(jié)省開支等合理

9、或經(jīng)濟(jì)性考慮乙方提出的變動必須基于合理性，譬如遇到施工障礙是地表下地質(zhì)條件的發(fā)現(xiàn)，需要改變工程方法增加成本乙方提出變動的理由必須充分31.2 項目總投資項目總投資最終以經(jīng)審計機(jī)構(gòu)審計并經(jīng)甲乙雙方確認(rèn)后的決算為準(zhǔn)。決算審計的時間限制如有可能最好明確決算審計32.1 放棄（2）視為放棄除不可抗力或甲方違約的情況外，如果乙方出現(xiàn)下列情況，則本項目的建設(shè)應(yīng)視為已被放棄：1）書面通知甲方其已終止任一建設(shè)工程，且不打算重新開始施工；2）因乙方原因未能在開工日期之后三十（30）天內(nèi)開始項目的建設(shè)；3）因乙方原因未能在任何不可抗力事件結(jié)束后三十（30）天內(nèi)恢復(fù)建設(shè)工程施工；4）乙方出于任何其他原因在使用日前停

10、止工程建設(shè)（含測試），直接或通過承包商撤走場地全部或大部分的工作人員；5）因乙方原因逾期完工（指通過完工驗收）達(dá)【】天以上。出現(xiàn)這些情況，甲方可以行使終止PPP合同的權(quán)利嚴(yán)格注意底限，確保不要根本違約33.6 運(yùn)營維護(hù)承包商（1）乙方在報經(jīng)甲方事先書面同意后，可選擇第三方運(yùn)營維護(hù)承包商負(fù)責(zé)項目的運(yùn)營維護(hù)。乙方應(yīng)按照經(jīng)甲方事先書面認(rèn)可的遴選方式、資格條件、業(yè)績要求等，依法選擇一家具有豐富經(jīng)驗的專業(yè)運(yùn)營商，并應(yīng)將有關(guān)結(jié)果報甲方認(rèn)可后備案。3）若乙方直接負(fù)責(zé)本項目的運(yùn)營與維護(hù)，并自行承擔(dān)項目的所有費(fèi)用和風(fēng)險。聯(lián)合體自身具備運(yùn)營管理資質(zhì)可以自行運(yùn)營，否則應(yīng)將篩選運(yùn)營商的程序報備甲方運(yùn)營商的委托34 付

11、費(fèi)機(jī)制34.3（1）服務(wù)費(fèi)3為各項稅費(fèi)及其他費(fèi)用，指乙方因本項目所產(chǎn)生的各項稅費(fèi)，以及經(jīng)甲乙雙方認(rèn)可的發(fā)生的其它費(fèi)用。各項稅費(fèi)包含合作期內(nèi)乙方產(chǎn)生的增值稅及附加，不包括乙方的所得稅。此部分費(fèi)用根據(jù)稅法等相關(guān)要求繳納。34.7 （2）運(yùn)營維護(hù)需要符合運(yùn)營維護(hù)服務(wù)的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)運(yùn)營維護(hù)的質(zhì)量按績效進(jìn)行付費(fèi)。付費(fèi)包括投資成本、資金成本、稅費(fèi)、運(yùn)維費(fèi)。一般可以調(diào)節(jié)的是服務(wù)費(fèi)4即運(yùn)維費(fèi)服務(wù)費(fèi)的構(gòu)成35.2 最后恢復(fù)性大修在移交日期之前不早于【】個月，乙方應(yīng)對本項目設(shè)施進(jìn)行一次最后恢復(fù)性大修，確保本項目設(shè)備的整體完好率達(dá)到【】%，但此大修應(yīng)不遲于移交日期前【】個月完成。大修的具體時間和內(nèi)容應(yīng)于移交日期前

12、【】個月時由移交委員會核準(zhǔn)。最后大修費(fèi)用如何計入成本，應(yīng)考慮周全大修費(fèi)用42.1 甲方發(fā)出的終止下述任一事件發(fā)生時，甲方有權(quán)立即發(fā)出終止意向通知：列舉了6種情形未遞交履約保函、停止運(yùn)營、視為放棄的情形、乙方停業(yè)或破產(chǎn)等乙方根本違約合資協(xié)議4.3 注冊資本出資方式甲、乙、丙三方注冊資本均以貨幣方式出資，各方在項目公司成立后【六十個工作日】內(nèi)一次性出資到位，乙方在出資到位日提前二日通知甲方和丙方，三方于出資到位日同日出資完成。如果一方無法按時出資且逾期30日，則其他方任一方有權(quán)終止本協(xié)議的履行，項目公司進(jìn)行清算，全額返還出資額。注意最好是項目公司成立后而不是協(xié)議生效后60日內(nèi)出資到位出資期限4.6

13、 股東的退出及股權(quán)轉(zhuǎn)讓4.6.2自竣工驗收完成【兩】年之后，經(jīng)【】政府書面同意，乙方、丙方可以轉(zhuǎn)讓其在項目公司中持有的全部或部分股權(quán)，但受讓方應(yīng)滿足本協(xié)議約定的技術(shù)能力、財務(wù)信用、運(yùn)營經(jīng)驗等基本條件，并已經(jīng)以書面形式明示，在其成為項目公司股東后，督促并確保項目公司繼續(xù)承擔(dān)本合同中的義務(wù)。乙方、丙方亦可在獲取政府方和債權(quán)人書面同意的情況下，按照國家規(guī)定的程序，通過減資減少部分股權(quán)一般竣工后2年內(nèi)社會資本方股權(quán)不能變動；可以通過減資獲取回報股權(quán)轉(zhuǎn)讓4.7 資本金增資因【】政府或【】要求的變動引起的投資變化，導(dǎo)致最終結(jié)算超出本項目投資總額的，超出部分由【】政府和乙方、丙方協(xié)商、另行簽約，如達(dá)不成一致

14、的，則由甲方負(fù)責(zé)融資超額部分的投資。這個比較理想化。一般甲方要求社會資本方在一定限度內(nèi)承擔(dān)融資的責(zé)任。超支的處理5.2 股東會的職權(quán)（12）決定公司的融資限額及對外負(fù)債、對外重大擔(dān)保(金額在100萬元以上)事宜（項目公司按照協(xié)議向項目實施機(jī)構(gòu)提供保函的除外）；股東大會作出決議，必須經(jīng)代表全體股東所持表決權(quán)過半數(shù)通過。但是，股東大會審議上述第（1）、(6)至(12)項事項的決議，必須經(jīng)代表全體股東表決通過。關(guān)鍵事項需要全體股東通過，以保障股東的權(quán)利股東會表決6.2 董事會的職權(quán)（11）審議批準(zhǔn)與公司股東發(fā)生的關(guān)聯(lián)交易(公司將項目工程發(fā)包給丙方承建除外)；（13）決定公司除應(yīng)由股東會作出決議之外的

15、其他一般擔(dān)保(金額在100萬元以下)事項及重要資產(chǎn)處置（交易金額100萬元以上）方案；（項目公司按照協(xié)議向項目實施機(jī)構(gòu)提供保函的除外）與股東會權(quán)責(zé)相呼應(yīng)董事會表決6.2.2 否決權(quán)甲方委派的董事對影響公共利益或公共安全的事項享有一票否決權(quán)。這個是普遍條款，以確保甲方的根本利益一票否決權(quán)8.2 高級管理人員財務(wù)經(jīng)理及財務(wù)副經(jīng)理分別由乙方及甲方提出更換、解聘建議，由總經(jīng)理向董事會提出任命或免職建議，并由董事會聘任或解聘。設(shè)出納一名，由財務(wù)經(jīng)理推薦，報項目公司聘用。財務(wù)經(jīng)理和出納分別掌管項目公司的法人章和財務(wù)專用章。一般財務(wù)經(jīng)理由我方委派，并掌管法人章財務(wù)經(jīng)理委派章程15 出資責(zé)任甲、乙、丙三方注冊資本均以貨幣方式出資，各方在公司成立后【六十個工作日】內(nèi)一次性出資到位，乙方在出資到位日提前二日通知甲方和丙方，三方于出資到位日同日出資完成。如果一方無法按時出資且逾期30日，則其他方任一方有權(quán)終止本協(xié)議的履行，項目公司進(jìn)行