重慶警院刑事訴訟法法考輔導(dǎo)講義第5章　回避

1、第5章回避第一節(jié)回避的概念和適用人員一、回避的概念刑事訴訟中的回避，是指偵查人員、檢察人員、審判人員等因與案件或案件的當(dāng)事人具有某種利害關(guān)系或其他特殊關(guān)系，可能影響刑事案件的公正處理，而不得參加辦理該案的一項(xiàng)訴訟制度?；乇苤贫仁乾F(xiàn)代各國刑事訴訟法普遍確立的一項(xiàng)訴訟制度。西方傳統(tǒng)的訴訟理論中有一項(xiàng)著名的“自然公正”原則，即要求任何人不得擔(dān)任自己為當(dāng)事人的案件的裁判者，否則由其主持進(jìn)行的訴訟活動(dòng)不具有法律效力。根據(jù)西方國家的訴訟理論，回避制度的建立，旨在確保法官、陪審員在訴訟中保持中立無偏的地位，使當(dāng)事人受到公正的對待，尤其是獲得公正審判的機(jī)會(huì)。因而，回避的對象主要限于那些制作裁判書的法官和陪審員

2、，回避也主要在法庭審判階段適用。我國的回避制度不僅適用于審判人員，而且也適用于檢察人員、偵查人員，甚至適用于書記員、鑒定人、翻譯人員等。這些人員在偵查、起訴、審判等各個(gè)訴訟階段上如果有法定的可能妨礙訴訟公正進(jìn)行的情形的，均不得主持或參與訴訟的進(jìn)行。二、回避的意義(一)確保刑事案件得到客觀公正的處理這是回避制度的實(shí)體意義。刑事訴訟的主要目的之一在于，確保公安司法人員在及時(shí)、準(zhǔn)確地查明案件事實(shí)真相的前提下，正確適用刑事實(shí)體法，使有罪的犯罪嫌疑人、被告人受到公正的定罪和判刑，使無罪者免受定罪和判刑。為實(shí)現(xiàn)這一目的，公安司法人員必須尊重案件事實(shí)真相，收集對被告人有利和不利的一切有關(guān)的證據(jù)，并對證據(jù)的證

3、明力和證據(jù)能力作出適當(dāng)、冷靜、客觀的判斷。但是，如果偵查、檢察或?qū)徟腥藛T與案件或當(dāng)事人有著某種利害關(guān)系或其他關(guān)系，以至于對案件產(chǎn)生了先人為主的預(yù)斷或偏見，或者可能徇私舞弊、枉法追訴或裁判，那么案件的事實(shí)真相不僅得不到及時(shí)的揭示，而且還可能被該公安司法人員掩蓋起來，以至于釀成冤假錯(cuò)案。建立回避制度，使與案件或當(dāng)事人存有法定利害關(guān)系或其他可能影響案件公正處理的公安司法人員及時(shí)退出訴訟過程，將有利于保證案件得到公正、客觀的處理，避免案件錯(cuò)判、誤判的發(fā)生。(二)確保當(dāng)事人在刑事訴訟過程中受到公正的對待這是回避制度的程序意義。刑事訴訟不僅要產(chǎn)生公正的處理結(jié)果，而且要使當(dāng)事人各方均受到公正的對待。這一訴訟

4、目的要在刑事訴訟過程而不是結(jié)果中得到實(shí)現(xiàn)。為確保刑事訴訟程序的公正性，法律必須建立一種旨在使公安司法人員中立無偏的機(jī)制，回避制度即為這一機(jī)制上的一個(gè)重要環(huán)節(jié)。通過確保那些與案件有利害關(guān)系或其他不當(dāng)關(guān)系的公安司法人員及時(shí)退出訴訟的進(jìn)程，當(dāng)事人各方才可能免受其偏袒、歧視或其他不公正對待，從而平等地、充分地享受訴訟權(quán)利、參與訴訟活動(dòng)。回避制度正是通過對公安司法人員中立性以及當(dāng)事人各方的平等參與性的維護(hù)，來確保刑事訴訟過程的公正性的。(三)確保法律制度和法律實(shí)施過程得到當(dāng)事人和社會(huì)公眾的普遍尊重西方訴訟理論中有一著名的箴言：“正義不僅要得到實(shí)現(xiàn)，而且要以人們都能看得見的方式得到實(shí)現(xiàn)。”公安司法人員如果

5、與案件或與當(dāng)事人存在某種可能影響案件公正處理的特殊關(guān)系，或者當(dāng)事人有根據(jù)懷疑某一公安司法人員有這種關(guān)系，那么這名公安司法人員將很難取得當(dāng)事人的信任，他所主持或參與的訴訟活動(dòng)的公正性和合法性也會(huì)受到當(dāng)事人的懷疑?；乇苤贫鹊膶?shí)施，使當(dāng)事人擁有對他們不信任的公安司法人員申請回避的機(jī)會(huì)，這在一定程度上可以使當(dāng)事人擁有對主持或參與案件偵查、起訴或?qū)徟械墓菜痉ㄈ藛T進(jìn)行選擇的權(quán)利。這會(huì)消除當(dāng)事人對公安司法人員的不信任感，有助于他們對司法程序和裁判結(jié)果的尊重和自愿接受，即使這種結(jié)果事實(shí)上對其不利。同時(shí)，回避制度的實(shí)施及其所保障的程序公正價(jià)值，還可喚起社會(huì)公眾對法律制度和法律實(shí)施過程的普遍尊重，從而有助于法治

6、秩序的建立和維護(hù)。三、回避的適用人員回避的適用人員是指在法律明確規(guī)定的回避情形下應(yīng)當(dāng)回避的公安司法人員的范圍。只有屬于這一范圍內(nèi)的人員才需要自行主動(dòng)回避，或者被當(dāng)事人等申請回避。根據(jù)刑事訴訟法第28條和第31條以及最高人民法院、最高人民檢察院有關(guān)解釋的規(guī)定，適用回避制度的人員范圍非常廣泛，包括：審判人員、檢察人員、偵查人員以及參與偵查、起訴、審判活動(dòng)的人民陪審員、書記員、翻譯人員、鑒定人、司法警察、勘驗(yàn)人員、執(zhí)行員。其中，審判人員指各級人民法院院長、副院長、審判委員會(huì)委員、庭長、副庭長、審判員、助理審判員以及其他在法院中占行政編制的工作人員。檢察人員指各級人民檢察院檢察官、書記員和司法行政人員

7、。對于檢察委員會(huì)委員是否屬于回避范圍，法律沒有明確規(guī)定。一般認(rèn)為，檢察委員會(huì)委員對案件處理結(jié)果有重要影響，從維護(hù)司法公正出發(fā)，檢察委員會(huì)委員應(yīng)當(dāng)納入檢察人員范圍，依法回避。第二節(jié)回避的理由與種類一、回避的理由回避的理由，是指法律明確規(guī)定的實(shí)施回避所必備的事實(shí)根據(jù)。從理論上講，可作為公安司法人員回避根據(jù)的情形主要是他們與案件或當(dāng)事人有某種利害關(guān)系或其他關(guān)系，以至于難以使案件得到公正的處理。為了使這一抽象的根據(jù)具有可操作性，各國刑事訴訟法一般均明確設(shè)定了若干個(gè)符合這一根據(jù)的事實(shí)情形，使其成為回避的法定理由。我國刑事訴訟法第28條對回避的理由作出了明確的規(guī)定。(一)是本案的當(dāng)事人或者是當(dāng)事人的近親屬

8、的審判人員、檢察人員、偵查人員等如果本身就是本案的犯罪嫌疑人、被告人、被害人或其他當(dāng)事人，那么他們的實(shí)體利益和訴訟目標(biāo)就會(huì)與其所擔(dān)當(dāng)?shù)脑V訟角色發(fā)生激烈的沖突，他們極可能會(huì)從維護(hù)自身利益的角度進(jìn)行訴訟活動(dòng)，以至于難以使各方當(dāng)事人受到公正的對待，也難以對案件作出公正客觀的處理。同樣，這些人員如果是某一方當(dāng)事人的近親屬，也很可能出于親情而對該當(dāng)事人予以偏袒，或使其他當(dāng)事人受到歧視性待遇，以至于影響訴訟的公正性。即使公安司法人員事實(shí)上沒有偏袒一方當(dāng)事人，能夠公正無私地處理案件，但只要他們與案件當(dāng)事人存有上述關(guān)系，刑事訴訟的公正性就會(huì)受到其他當(dāng)事人乃至社會(huì)公眾的懷疑。因此，具備這種情形的公安司法人員應(yīng)當(dāng)

9、回避。至于當(dāng)事人的近親屬的范圍問題，根據(jù)刑事訴訟法第82條的確定，包括當(dāng)事人的“夫、妻、父、母、子、女及同胞兄弟姐妹”。就審判人員而言，最高人民法院關(guān)于審判人員嚴(yán)格執(zhí)行回避制度的若干規(guī)定第1條對此作了進(jìn)一步的解釋，規(guī)定與當(dāng)事人有直系血親、三代以內(nèi)旁系血親以及姻親關(guān)系的審判人員都應(yīng)當(dāng)回避。(二)本人或者他的近親屬和本案有利害關(guān)系的如果偵查、檢察或?qū)徟腥藛T本人或者他們的近親屬與本案有著某種利害關(guān)系，案件的處理結(jié)果會(huì)直接影響到他們及其近親屬的利益，那么再由他們主持或參與訴訟活動(dòng)，就可能使案件得不到公正客觀的處理。因此，具備這一情形的公安司法人員應(yīng)當(dāng)回避。(三)擔(dān)任過本案的證人、鑒定人、辯護(hù)人或者訴訟

10、代理人的審判、檢察或偵查人員如果在本案中曾擔(dān)任過證人、鑒定人，為本案提供過證言或鑒定結(jié)論，即可能對案件事實(shí)或案件的實(shí)體結(jié)局已產(chǎn)生先人為主的預(yù)斷，無法再從容、冷靜、客觀地收集、審查、判斷證據(jù)，因而易導(dǎo)致誤判。同時(shí)，公安司法人員如果曾擔(dān)任過本案的辯護(hù)人或訴訟代理人，既可能與委托過他們的當(dāng)事人發(fā)生過某種特殊關(guān)系，而且也對案件事實(shí)有所了解，以至于無法公正、客觀地進(jìn)行刑事訴訟活動(dòng)，因此，公安司法人員遇有這樣一種情形，應(yīng)當(dāng)回避。就審判人員而言，最高人民法院關(guān)于審判人員嚴(yán)格執(zhí)行回避制度的若干規(guī)定第1條對此作了進(jìn)一步解釋，規(guī)定擔(dān)任過勘驗(yàn)人的審判人員，也應(yīng)當(dāng)回避。(四)違反規(guī)定會(huì)見當(dāng)事人及其委托人或接受其請客送

11、禮的刑事訴訟法第29條規(guī)定：審判人員、檢察人員、偵查人員不得接受當(dāng)事人及其委托的人的請客送禮，不得違反規(guī)定會(huì)見當(dāng)事人及其委托的人。審判人員、檢察人員、偵查人員違反前款規(guī)定的，當(dāng)事人及其法定代理人有權(quán)要求他們回避。根據(jù)這一規(guī)定，公安司法人員接受當(dāng)事人及其委托人的“請客送禮”，違反規(guī)定會(huì)見當(dāng)事人及其委托人，構(gòu)成回避的理由。為嚴(yán)格這一規(guī)定的執(zhí)行，2000年2月最高人民法院關(guān)于審判人員嚴(yán)格執(zhí)行回避制度的若干規(guī)定第2條進(jìn)一步規(guī)定，審判人員具有下列情形之一的，當(dāng)事人及其法定代理人有權(quán)要求回避：(1)未經(jīng)批準(zhǔn)，私下會(huì)見本案一方當(dāng)事人及其代理人、辯護(hù)人的；(2)為本案當(dāng)事人推薦、介紹代理人、辯護(hù)人，或者為律師

12、、其他人員介紹辦理該案件的；(3)接受本案當(dāng)事人及其委托的人的財(cái)物、其他利益，或者要求當(dāng)事人及其委托的人報(bào)銷費(fèi)用的；(4)接受本案當(dāng)事人及其委托的人的宴請，或者參加由其支付費(fèi)用的各項(xiàng)活動(dòng)的；(5)向本案當(dāng)事人及其委托的人借款、借用交通工具、通訊工具或者其他物品，或者接受當(dāng)事人及其委托的人購買商品、裝修住房以及其他方面給予的好處的。對于檢察1人員和偵查人員雖沒有相關(guān)解釋規(guī)定適用這幾種回避情形，但我們認(rèn)為應(yīng)當(dāng)參照執(zhí)行。對上述幾種情形的回避，當(dāng)事人及其法定代理人應(yīng)當(dāng)提供相關(guān)證據(jù)材料。(五)在本訴訟階段以前曾參與辦理本案的在本訴訟階段以前曾參與辦理本案的人員不得再次參與本案的辦理。刑事訴訟法第192條

13、規(guī)定：原審人民法院對于發(fā)回重新審判的案件，應(yīng)當(dāng)另行組成合議庭，依照第一審程序進(jìn)行審判。第206條規(guī)定：人民法院按照審判監(jiān)督程序重新審判的案件，應(yīng)當(dāng)另行組成合議庭進(jìn)行。根據(jù)上述規(guī)定，對于第二審法院經(jīng)過第二審程序裁定發(fā)回重審的案件，原審法院負(fù)責(zé)審理此案的原合議庭組成人員不得再參與對案件的審理；對于人民法院按照審判監(jiān)督程序重新審判的案件，原負(fù)責(zé)審判此案的合議庭組成人員也不得再參與對該案的處理。因?yàn)閰⒓舆^本案原審的審判人員對案件事實(shí)和案件結(jié)局已產(chǎn)生了先人為主的預(yù)斷，這時(shí)他們參與或主持對該案的重審，難以保證審判的公正性。最高人民法院解釋第31條進(jìn)一步規(guī)定，凡參加過本案偵查、起訴的偵查、檢察人員，如果調(diào)至

14、人民法院工作，不得擔(dān)任本案的審判人員。凡在一個(gè)審判程序中參與本案審判工作的合議庭組成人員，不得再參與本案其他程序的審判。最高人民檢察院規(guī)則第29條規(guī)定，參加過本案偵查的偵查人員，如果調(diào)至人民檢察院工作，不得擔(dān)任本案的檢察人員。(六)與本案當(dāng)事人有其他關(guān)系，可能影響案件公正處理的社會(huì)生活是十分復(fù)雜的，法律不可能將公安司法人員與當(dāng)事人之間可能發(fā)生的各種社會(huì)關(guān)系全部列舉出來。審判、檢察或偵查人員如果與當(dāng)事人存有上述三種情形以外的其他關(guān)系，以至于無法使案件得到公正處理的，也應(yīng)當(dāng)回避。當(dāng)然，這些人員與當(dāng)事人之間存有其他特殊關(guān)系這一事實(shí)本身尚不足以單獨(dú)構(gòu)成回避的理由。只有在這種特殊關(guān)系的存在導(dǎo)致案件無法得

15、到公正處理時(shí)，公安司法人員才應(yīng)回避。就審判人員而言，最高人民法院關(guān)于審判人員嚴(yán)格執(zhí)行回避制度的若干規(guī)定第1條規(guī)定：與本案的訴訟代理人、辯護(hù)人有夫妻、父母、子女或者同胞兄弟姐妹關(guān)系的審判人員，應(yīng)當(dāng)回避。二、回避的種類在訴訟法學(xué)理論上，回避根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)可以進(jìn)行多種劃分，但為人們普遍接受的是根據(jù)其實(shí)施方式的不同進(jìn)行的劃分，即將回避分為自行回避、申請回避和指令回避三種。自行回避，是指審判人員、檢察人員、偵查人員等在訴訟過程中遇有法定回避情形時(shí)，主動(dòng)要求退出刑事訴訟活動(dòng)。刑事訴訟法第28條確立了自行回避制度。這種制度的實(shí)質(zhì)是通過公安司法人員的職業(yè)自律和自我約束意識，消除可能導(dǎo)致案件得不到公正處理的人為

16、因素，使符合法定回避情形的公安司法人員自覺退出訴訟活動(dòng)。申請回避，是指案件當(dāng)事人及其法定代理人認(rèn)為審判人員、檢察人員、偵查人員等具有法定回避情形，而向他們所在的機(jī)關(guān)提出申請，要求他們回避。根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，申請公安司法人員回避，是當(dāng)事人及其法定代理人的一項(xiàng)重要的訴訟權(quán)利。公安司法機(jī)關(guān)有義務(wù)保證當(dāng)事人及其法定代理人充分有效地行使這一權(quán)利。按照我國1996年修正的刑事訴訟法的規(guī)定，被害人具有當(dāng)事人的訴訟地位，因而與犯罪嫌疑人、被告人等一樣，在刑事訴訟的各個(gè)階段都享有申請回避的權(quán)利。指令回避，是指審判人員、檢察人員、偵查人員等遇有法定的回避情形而沒有自行回避，當(dāng)事人及其法定代理人也沒有申請其回避

17、，法院、檢察機(jī)關(guān)、公安機(jī)關(guān)等有關(guān)組織或行政負(fù)責(zé)人有權(quán)作出決定，令其退出訴訟活動(dòng)。指令回避是回避制度的重要組成部分，是對自行回避和申請回避的必要補(bǔ)充。根據(jù)申請回避是否需要提出理由，回避在理論上又可分為有因回避和無因回避兩種。有因回避又稱為附理由的回避，是指擁有回避申請權(quán)的訴訟參與者只有在案件具備法定的回避理由的情況下，才能提出要求有關(guān)公安司法人員回避的申請。無因回避又可稱為強(qiáng)制回避或不附理由的回避，是指有權(quán)提出回避申請的人無須提出任何理由，即可要求法定數(shù)量的司法人員回避，這種申請一旦提出，即可導(dǎo)致這些公安司法人員回避。我國刑事訴訟法沒有確立無因回避制度，當(dāng)事人及其法定代理人提出回避申請，一般必須

18、提供證據(jù)證明某一公安司法人員具有法定的回避理由。第三節(jié)回避的程序一、回避的期間回避的期間，是指回避適用的訴訟階段范圍。根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，回避適用于審判人員、檢察人員和偵查人員等，因而適用于偵查、起訴和審判等各個(gè)訴訟階段。刑事訴訟法第154條規(guī)定：開庭的時(shí)候，審判長告知當(dāng)事人有權(quán)對合議庭組成人員、書記員、公訴人、鑒定人和翻譯人員申請回避。根據(jù)這一規(guī)定，審判長在告知當(dāng)事人所享有的申請回避權(quán)后，當(dāng)事人即可以申請有關(guān)人員回避。換言之，在法庭審判開始以后，審判長應(yīng)首先向當(dāng)事人告知申請回避權(quán)，然后由當(dāng)事人及其法定代理人行使這一權(quán)利。只有這樣，符合法定回避情形的審判人員、公訴人等才能被排除出法庭審判過程

19、。刑事訴訟法有關(guān)審判階段適用回避的規(guī)定，既適用于第一審程序，也適用于第二審程序和再審程序。我國刑事訴訟法對偵查、起訴階段回避的程序沒有作出明確的規(guī)定。為確?；乇苤贫仍谶@兩個(gè)訴訟階段得到切實(shí)的貫徹實(shí)施，偵查人員和檢察人員在偵查、審查起訴活動(dòng)開始后，即應(yīng)分別向犯罪嫌疑人、被害人等當(dāng)事人告知回避申請權(quán)。由于偵查與審判不同，訴訟各方在偵查階段難以集中在同一場所進(jìn)行訴訟活動(dòng)，因此一般認(rèn)為偵查階段的回避應(yīng)以自行回避和指令回避為主，同時(shí)兼采申請回避。但與此同時(shí)，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)加強(qiáng)對偵查程序合法性的監(jiān)督。在審查起訴階段，檢察官如果有法定回避情形的，應(yīng)自行主動(dòng)回避。檢察長或檢察委員會(huì)如果發(fā)現(xiàn)某一檢察官有法定回避情形

20、而沒有自行回避的，可以指令其回避。同時(shí)，犯罪嫌疑人、被害人等當(dāng)事人各方也可以向檢察機(jī)關(guān)提出要求該檢察官回避的申請。對于案件已被決定移送法院審判的，當(dāng)事人在開庭后也可以要求出庭支持公訴的檢察官回避。二、回避的申請、審查與決定公安司法人員在接受報(bào)案、控告、舉報(bào)或辦理案件過程中，發(fā)現(xiàn)有依法應(yīng)予回避的情形的，應(yīng)當(dāng)自行提出回避。沒有自行回避的，當(dāng)事人和他們的法定代理人有權(quán)申請他們回避。當(dāng)事人和他們的法定代理人申請審判人員回避的，可以口頭或者書面提出，并說明理由?？陬^提出申請的應(yīng)當(dāng)記錄在案。根據(jù)刑事訴訟法第29條提出回避申請的，應(yīng)當(dāng)提供有關(guān)證明材料。審判人員、檢察人員、偵查人員(包括書記員、翻譯人員和鑒定

21、人)的回避，應(yīng)當(dāng)分別由院長、檢察長、公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人決定；院長的回避，由本院審判委員會(huì)決定；檢察長和公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人的回避，由同級人民檢察院檢察委員會(huì)決定。根據(jù)這一規(guī)定，各級法院的正職院長有權(quán)決定本院其他審判人員的回避，各級檢察院的正職檢察長有權(quán)決定本院其他檢察人員的回避，各級公安機(jī)關(guān)的正職負(fù)責(zé)人有權(quán)決定本機(jī)關(guān)從事偵查工作的人員的回避。但法院院長的回避，涉及的問題較多，影響也較大，故而應(yīng)由本院審判委員會(huì)討論決定。審判委員會(huì)討論院長回避問題時(shí)，由副院長主持，院長不得參加。檢察長的回避也應(yīng)由本院檢察委員會(huì)討論決定。檢察委員會(huì)討論檢察長同避問題時(shí)，由副檢察長主持，檢察長不得參加。公安機(jī)關(guān)內(nèi)部沒有類似于審

22、判委員會(huì)或檢察委員會(huì)這樣的組織，為確保檢察機(jī)關(guān)對偵查工作的有效法律監(jiān)督，對公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人的回避，要由同級檢察機(jī)關(guān)的檢察委員會(huì)討論決定。以上回避審查程序不僅適用于當(dāng)事人申請回避的情況，也適用于公安司法人員自行主動(dòng)回避的情況。審判人員、檢察人員、偵查人員或者書記員、鑒定人、翻譯人員等提出回避要求的，也應(yīng)分別由有回避決定權(quán)的組織或個(gè)人進(jìn)行審查，并作出決定。當(dāng)事人及其法定代理人對出庭的檢察人員、書記員提出回避申請的，人民法院應(yīng)當(dāng)通知指派該檢察人員出庭的人民檢察院，由該院檢察長或檢察委員會(huì)決定。根據(jù)刑事訴訟法第30條的規(guī)定，有回避決定權(quán)的組織或個(gè)人經(jīng)過對當(dāng)事人等的回避申請或有關(guān)公安司法人員自行回避的請求進(jìn)行全面審查后，如果發(fā)現(xiàn)公安司法人員確有刑事訴訟法規(guī)定的回避情形的，應(yīng)當(dāng)依法作出決定，令其回避。這種決定一經(jīng)作出，即發(fā)生法律效力，該公安司法人員應(yīng)立即退出刑事訴訟活動(dòng)。考慮