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1、合同概述第一節(jié)、合同的概念與特征一、合同的概念合同是平等主體的自然人、法人和其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的意思一致的協議。二、合同的特征（一）合同是平等主體的自然人、法人和其他組織所實施的協議。（二）合同是兩個或兩個以上當事人意思表示一致的民事法律行為，一個當事人不可能形成合同。（三）合同是以設立、變更、終止民事權利義務關系為目的的民事法律行為。第二節(jié)、合同的內容與形式一、合同條款合同條款沒有約定或者約定不明的救濟（1）履行地點不明確，給付貨幣的，在同意貨幣一方所在地履行；交付不動產的，在不動產所在地履行；交付其他標的的，在履行義務一方所在地履行。（2）履行期限不明確的，債務人

2、能夠隨時履行，債權人也能夠隨時要求履行，但應當給對方必要的預備時刻。（3）履行費用的負擔不明確的，由履行義務一方負擔。二、合同形式書面形式是指以文字表現當事人所訂合同的形式。合同書以及任何記載當事人要約、承諾和權力義務內容的文件，差不多上合同的書面形式的具體表現。合同法規(guī)定，書面形式是指合同書、信件以及數據電文（包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件）等能夠有形地表現所載內容的形式。銷售去人數是一種合同書，當事人采納信件、數據電文等形式訂立合同的，能夠在合同成立之前要求簽訂確認書。簽訂確認書時合同成立。三、格式條款（一）定義格式條款是指當事人為了重復使用而預先擬定的，并在訂立合同時未與多

3、方協商的條款。（二）格式合同的特征：由一方當事人預先擬定在訂立和同事未與對方協商格式條款的要約具有廣泛性格式條款以書面明示為原則（三）合同法對格式條款的規(guī)制規(guī)定了提供一方的一般義務規(guī)定了格式條款無效的情形，提供格式條款一方免除自己的責任，加重對方的責任、排除對方要緊權利等條款無效。確立了格式條款的解釋規(guī)則。除了按通常理解解釋格式條款外，還確定了不利于提供格式條款一方的解釋規(guī)則。第三節(jié)、合同的訂立與效力一、合同的訂立與成立（一）要約要約又稱發(fā)盤、出盤、發(fā)價、出價、報價，是訂立合同的必經時期。要約是一種訂約行為，是要約人發(fā)出的希望和他人訂立合同的意思表示。要約的構成要件（1）要約是有訂約能力的特定

4、人作出的意思表示。（2）要約的內容必須確定、完整和具體。（3）要約必須有訂立合同的目的，同時要約人情愿受要約的拘束。（4）要約必須向特定的人發(fā)出。（5）要約必須送達受要約人。典型的邀約邀請：寄送價目表、招股講明書、招標公告、商業(yè)廣告、拍賣公告。要約的法律效力：要約到達受要約人時生效。要約的撤回和撤銷（1）要約的撤回是指要約在到達要約人之前，要約人能夠撤回要約。然而要約的撤回的通知必須在要約到達要約人之前或要約同時到達受要約人，才能產生撤回的法律效力。（2）要約的撤銷是指要約到達受要約人后，在受要約人作出承諾之前，將該要約取消，從而使要約的效力歸于消滅。假如要約規(guī)定了承諾期，而且規(guī)定要約不可撤銷

5、，同時受要約人基于信賴此要約不可撤銷而為履行合同做了相關預備工作，則該要約不可撤銷。要約的失效（1）受要約人明確表示拒絕要約。（2）受要約人對要約的要緊條款進行修改，也確實是對要約進行實質性修改。這是反要約。（3）承諾期屆滿而受要約人沒有作出承諾的意思表示。（4）要約人依法撤銷要約。（二）承諾1、承諾是指受要約人同意要約的意思表示，同意同意要約的條件并情愿和要約人達成合同。2、承諾要產生法律上的效力，就必須具備如下條件：（1）承諾必須由受要約人向要約人作出。（2）承諾必須是在規(guī)定的時刻內到達要約人。（3）承諾必須是同意要約要緊內容的意思表示。（4）承諾必須是明確表明受要約人情愿和要約人訂立合同

6、。（5）承諾作出的方式必須符合要約中的要求。承諾的撤回，是指承諾人對差不多發(fā)出但沒有生效的承諾撤回。承諾不存在撤銷。承諾生效時合同成立。二、合同生效合同成立是合同生效的前提，但成立后的合同并不意味著必定產生當事人所追求的法律效果，只有符合法律規(guī)定的生效要件的合同才會產生法律拘束力。民事法律行為應當具備下列條件：行為人具有相應的民事行為能力。意思表示真實。不違反法律或者社會公共利益。合同必須具備法律所要求的形式。大多數合同都能生效，除非具備無效合同要件。三、無效合同（一）合同無效的緣故1、欺詐一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益。2、惡意串通，損害國家、集體或第三者利益。3、以合法形式掩

7、蓋非法目的。4、損害社會公共利益。違法法律、行政法規(guī)的強行性規(guī)定（二）欺詐的構成要件：欺詐方具有欺詐的有意。欺詐方實施欺詐行為。被欺詐的一方因欺詐而陷入錯誤。被欺詐人因錯誤而作出了意思表示。（三）脅迫的構成要件脅迫人具有脅迫的有意。脅迫者實施了脅迫行為。受脅迫者因脅迫而訂立了合同四、可撤銷合同（一）可撤銷合同是指當事人在訂立合同時，因意思表示不真實，法律同意撤銷權人通過行使撤銷權而使差不多生效的合同歸于無效?？沙蜂N合同的法律特征表現在：1、可撤銷的合同要緊是意思不真實的合同，但并沒有有意違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定及公序良俗，因此在這一點上與無效合同是有區(qū)不的。2、必須要由撤銷權人主動行使撤

8、銷權，請求撤銷合同。3、可撤銷合同在未被撤銷往常仍然是有效的。撤銷權人有權請求予以撤銷，也能夠要求不撤銷，僅要求變更合同的內容。（二）可撤銷合同發(fā)生的緣故因重大誤解訂立的合同。在訂立合同時顯示公平。因欺詐、脅迫而訂立的合同。乘人之危。（三）撤銷權的行使具有撤銷權的當事人自明白或應當明白撤銷事由之日起一年內沒有行使撤銷權或具有撤銷權的當事人明白撤銷事由后明確表示或者以自己的行為放棄撤銷權，則撤銷權消滅。五、效力待定合同（一）效力待定合同是指合同雖已成立，但因其不完全符合有關生效要件的規(guī)定，因此其效力能否發(fā)生尚未確定，一般須經有權人表示承認才能生效。此類合同與無效合同及可撤銷合同的不同之處在于，行

9、為人并未違反法律的禁止性規(guī)定及社會公共利益，也不是因意思表示不真實而導致合同撤銷，要緊是因為有關當事人缺乏締約能力，簽訂合同的資格及處分能力造成的。（二）效力待定合同發(fā)生的緣故限制行為能力人所訂立的依法不能獨立訂立的合同無權代理人以被代理人名義訂立的合同（1）無權代理：全然無權代理，授權行為無效的代理，超越代理權范圍進行的代理，代理權消滅以后的代理。相對人的撤回權與催告權：相對人有權要求本人必須在一個月內是否予以追認，且催告的意思必須向本人或其法定代理人做出。所謂撤銷權，指相對人在本人未承認無權代理行為之前，可撤銷其對無權代理人作出的意思表示。撤銷必須是在本人沒有作出追認之前作出，且必須通知本

10、人。（2）表見代理：是指無權代理人的代理行為客觀上有使相對人相信其有代理權的，情況，且相對人主觀上為善意且無過失，因而能夠向被代理人主張代理的效力。構成要件：無權代理人并沒有獲得本人的授權；相對人主觀上須為善意、無過失；無權代理人與相對人所訂立的合同，本身不具有無效和應被撤銷的內容。無權處分行為，指無處分權人處分他人財產而訂立的合同。具有以下特點：（1）無處分權人實施了處分他人財產的行為。（2）此種合同必須經權利人追認。（3）假如無權處分人事后取得權利，也可導致無權處分行為有效。六、合同無效或被撤銷的法律后果返還財產，折價補償，賠償損失第四節(jié)合同的履行一、履行的規(guī)則（一）履行的主體當事人訂立合

11、同后合并的，由合并后的法人或其他組織行使合同權利，履行合同義務。當事人訂立合同后分立的，除債務人和債權人另有約定的以外，由分立后的法人或其他組織享有連帶債權，承擔連帶債務。（二）履行期限拖延履行和提早履行。在履行期限屆滿之后履行合同的為赤炎履行，當事人應當承擔拖延履行責任，此為違約責任的一種。在履行期限屆滿之前的履行為提早履行，提早履行不一定構成不適當履行。債權人能夠拒絕債務人提早履行債務，但提早履行不損害債權人利益的除外。（三）履行地點假如合同約定給付貨幣的，在同意貨幣一方所在地履行，假如交付不動產的，在不動產所在地履行，其他標的，在履行義務一方所在地履行。（四）履行方式如一方需要變更方式，

12、要取得另外一方的同意，否則確實是違約行為。（五）履行費用假如合同沒有約定履行費用或者約定不明確的，則按照合同的有關條款或者交易適應確定；假如仍然無法確定的，則由履行義務一方負擔。因債權人變更住宅或其他行為而導致履行費用增加時，增加的費用由債權人承擔。二、履行抗辯權（一）同時履行抗辯權（二）不安抗辯權不安抗辯權是指當事人一方應當向對方當事人先為給付，然而對方當事人在合同依法生效后，其財產狀況明顯惡化，可能會危及先給付一方債權的實現，如仍然強迫先給付一方履行其債務，則違背了公平原則。（三）先履行抗辯權先履行抗辯權是指當事人互負債務，有先后履行順序的，先履行一方在未履行之前，后履行一方有權拒絕其履行

13、請求，先履行一方履行債務不符合債的本旨的，后履行一方有權拒絕其相應的履行請求。第五節(jié)合同的擔保一、合同擔保概述（一）合同擔保的種類1、人保、物保、金鈔票保人保，即以人作保，是以該人的資產信譽設立的擔保，也即保證人擔保。物保，即以物作保，是以物為標的而設立的擔保，如抵押、質押和留置等擔保形式。金鈔票保，即以金鈔票作保，是以金鈔票為標的而設立的擔保，如定金。2、法定擔保和約定擔保法定擔保是指法律直接規(guī)定而設立的擔保，無須由當事人通過約定來設定，只需符合法律所規(guī)定的條件，擔保即可成立。如，留置擔保。約定擔保是指須經當事人事先約定方能成立的擔保形式，如抵押、質押、定金、保證等擔保形式。3、一般擔保和專

14、門擔保一般擔保是針對以債務人為中心所形成的所有的債權都具有擔保作用的擔保。特不擔保是針對單個的債務而特不設立的擔保。4、原擔保和反擔保（二）擔保合同1、擔保的從屬性成立的從屬性：擔保為主債存在或今后存在而存在，若主債不成立，擔保亦不成立。例：甲欠乙債務100萬元，乙、丙簽訂保證合同，約定甲不能按期償還100萬元時，丙負責償還。事后查證，甲、乙之債是一重大誤解，全然不存在，則丙對乙的保證債務也不存在。變更的從屬性：主債的內容發(fā)生變更的，擔保的權利義務關系亦隨之變更，例：甲乙欠100萬元，丙為保證人，但甲、乙約定將債務變?yōu)?0萬元，則丙的保證之債變更為80萬元。效力上的從屬性：主債權無效，擔保隨之

15、無效。例：甲工業(yè)企業(yè)向乙商業(yè)企業(yè)借款100萬元，乙、丙簽訂抵押合同，以丙的一幢房屋作抵押。后甲、乙的借款合同被法庭宣告無效，則乙、丙抵押合同的效力無效。2、無效擔保合同無效擔保合同能夠分為以下幾種情形：（1）國家機關和以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體違反法律規(guī)定為他人提供該擔保的，該擔保合同無效。由此給債權人造成損失的，依照債務人、擔保人、債權人的過錯程度各自承擔相應的責任。（2）公司的董事、經理以公司的資產為本公司股東或其他個人的債務提供擔保的。該擔保合同無效。（3）以法律和行政法規(guī)所禁止流通的財產或者不可轉讓的財產設定擔保的，該擔保合同無效。（4）主合同有效而擔保合同無效的債權人無過錯的，

16、擔保人、債務人對債權人承擔連帶責任；債權人、擔保人均有過錯的，擔保人責任限額是債務不能清償部分的二分之一。例1：甲欠乙債務1000萬元，丙以一棟違法建筑提供抵押，乙明知其為一違法建筑而予以同意。后甲償還600萬元，余下債務不能償還，而被抵押合同被宣告無效。問：丙承擔的賠償責任最高是多少？200萬例2：甲欠乙債務1000萬元，丙以一棟違法建筑提供抵押，乙不知其為一違法建筑而予以同意。后甲不能償還。則乙能夠如何主張其債權？要求甲、丙承擔連帶賠償責任。（5）主合同無效而導致擔保合同無效的擔保人無過錯的，擔保人免責；擔保人有過錯的，擔保人責任限額為債務人不能清償部分的三分之一。例3：甲乙聯營，乙投資1

17、000萬元交給甲經營，就乙能夠收回投資并有收益回報，丙為之保證。后法院查明甲、乙之合同名為聯營，實為借貸，而丙當時不知情。問：丙如何承擔責任？無責任例4：上例中若丙當時知情，現甲已還款400萬元，則丙的最高責任是多少？ 200萬元無效擔保合同的擔保人承擔過錯賠償責任后，仍可向債務人相應追償。二、保證（一）保證的概念和特征保證是指保證人擔保，即當債權人要求債務人就其履行合同債務提供擔保時，由債務人向債權人提供保證人，經債權人同意以后，由保證人與債權人通過保證合同約定，當債務人不履行債務時，由保證人按照保證合同的約定代為履行債務或者承擔責任的一種法律行為。特征：從屬性，相對獨立性，補充性（二）保證

18、的種類1、單獨保證和共同保證單獨保證：是指承擔保證責任的民事主體只有一個的保證，即只有一個保證人為債務人承擔保證責任。共同保證：是指兩個以上的民事主體擔任同一債務人的保證人，由多個保證人為一個債務人承擔保證責任。共同保證屬一種專門保證，除保證合同另有約定者外，共同保證人對債權人承擔連帶保證責任。2、補充責任保證和連帶責任保證補充責任保證，是指保證人只就主債務人不能履行的部分承擔責任的保證，在主債務人與保證人之間有先后順序。連帶責任保證，即在主債務人與保證人之間就責任的承擔無先后之分，債權人能夠就全部的債務直接向保證人追償的保證。3、有限保證和無限保證有限保證，是指保證人與債權人自由約定保證責任

19、范圍的保證，保證人的責任范圍以此為限。無限保證是指當保證人與債權人之間未就保證責任范圍特不約定的情況下，保證人的責任范圍是對債務人的全部債務承擔保證責任。（三）保證合同1、保證合同特征：要式合同（必須書面），單務、無償及諾成合同，從合同，附條件的合同。例：甲欠乙100萬元，甲請丙作保證人，并約定，若丙作保證人，甲支付丙2萬元。丙應允，與乙簽訂了保證合同。問：本案的保證合同為無償合同嗎？是單務合同嗎？無償、單務合同2、保證合同的成立與生效條件（1）成立諾成性合同，同時符合書面形式的要求。在實踐中，保證人單方以書面形式向債權人出具擔保書，債權人同意且未提出異議的，該保證合同也能成立。（2）生效3、

20、保證合同的內容與形式（1）內容保證的對象，主債務人履行主債務的期限，保證的方式，保證所擔保的范圍，保證的期間，雙方需要約定的其他事項。（2）形式單獨訂立的保證合同，在主合同中加上一條或若干條能體現保證人保證責任的保證條款，保證人向債權人出具一份由保證人單方承諾的擔保書。4、保證的方式（1）一般保證，即保證人與債權人在保證合同中約定，只有當債務人不能履行主合同債務時，才由保證人承擔保證責任。（2）連帶責任保證，即保證人與債權人在保證合同中約定，保證人與債務人對主合同債務承擔連帶責任的，為連帶責任保證。三、抵押（一）抵押的概念和種類抵押是指債務人或者第三人不轉移財產的占有，將該財產作為債權的擔保，

21、在債務人不履行債務時，債權人有權將該財產折價或者以拍賣、變賣該財產的價款優(yōu)先受償的一種擔保方式。抵押的種類有：不動產抵押，動產抵押，權利抵押。(二)抵押物的財產范圍1、能夠抵押的財產不動產要緊是房屋、林木，動產要緊包括交通運輸工具和機器設備，權利要緊是指土體使用權。2、禁止抵押的財產禁止抵押的財產要緊包括兩類財產，即不具有可流通性的財產和為公益目的而存在的財產。前者要緊包括土地所有權和耕地、宅基地、自留山等集體所有的土地使用權、權屬不明的財產以及被查封、扣押、監(jiān)管的財產；后者包括學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體所擁有的教育設施、醫(yī)療衛(wèi)生設施和其他社會公益設施。（三）抵押物登

22、記某些抵押物，如土地、房屋、交通運輸工具、機器設備等在設定抵押后需辦理抵押物登記手續(xù)，而且，以這類抵押物為標的的抵押合同須自抵押物完成登記之日起方能生效。以上所述要求登記的財產之外的其他財產為抵押物的，是否登記，由當事人自己的意愿辦理，這類抵押合同的生效不受抵押物是否登記的阻礙，自合同訂立時起即生效。在此情況下，盡管并不要求抵押物必須登記，但未經登記的，其抵押權的效力不得對抗第三人。例：甲向乙借款20萬元，由丙提供價值15萬元的房屋抵押并訂立了抵押合同書。甲因辦理登記手續(xù)費過高，經乙統一未辦理登記手續(xù)。甲又以一輛價值6萬元的“夏利”車抵押給乙并訂立了抵押合同書，但以后得及辦理登記。一年后，甲因

23、虧損無力還債，乙訴至法院要求行使抵押權。本案中丙抵押的效力如何？四、質押（一）質押的概念與種類質押是指債務人或者第三人將某項動產或權利轉移給債權人占有，以作為其債務履行的擔保的一種法律行為。質押的種類可分為動產質押和權利質押兩種。動產質押以動產作質，權利質押以權利作質。（二）動產質押1、概念動產質押是債務人或第三人將其動產作為標的物而為債權人設定質權的法律行為。當債務人不履行債務時，債權人（即質權人）有權將該動產折價或者以拍賣、變賣該動產的價款優(yōu)先受償。2、特征：（1）動產質押的標的物僅限于動產；（2）作為質物的動產須具有可轉讓性，以便今后實現職權時用以變價清償債務；（3）動產質押的設定以轉移

24、質物的占有而生效，同時以持續(xù)占有質物而得以維持；（4）出質人既能夠是債務人，也能夠是第三人，即使出質人對該質物不具有處分權，只要債權人占有該質物，亦應承認質權人的質權存在。（三）權利質押1、概念權利質押是指債務人或者第三人以某些權利為標的提供給債權人作為債務履行擔保的法律行為，當債務人不履行債務時，債權人以其質押的權力變價優(yōu)先受償。2、特征（1）權利質押為財產權；（2）作為質押標的的權力須具有可轉讓性；（3）這些權利須適合于設置質權。能夠質押的權利：匯票、支票、本票、債券存款單、倉庫、提單；依法能夠轉讓的股份、股票；依法能夠轉讓的商標專用權，專利權、著作權中的財產權以及依法能夠質押的其他權利。

25、（四）質押與抵押的區(qū)不質押與抵押均具有物權性，但作為兩種擔保方式，其區(qū)不要緊是：1、抵押要緊以不動產為標的物，因此也包括某些動產，但這些動產如航空器、船舶、汽車、機器設備等，其本身就具有不動產性；而質押要緊是以動產為標的物。2、抵押不轉移物（抵押物）的占有，只需以登記為公示方法；而質押要轉移物（質物）的占有，以交付為公示方法。五、留置權（一）留置權的概念與特征1、概念留置是指債權人依照合同占有了債務人的動產，在債務人不按照合同約定的期限履行債務時，債權人有權扣留該動產，通過一定的寬限期（許多于兩個月），其債權仍得不到實現的，債權人有權將該動產折價或者以拍賣、變賣該動產的價款優(yōu)先受償的一種法律行

26、為。債權人的上述權利即為留置權。2、特征（1）留置權是法定權利；（2）留置權與原債權或自薦具有牽連性，即留置權的標的物與原債權的標的物是同一物；（3）留置權的存在和行使，以債權人差不多并持續(xù)地占有該標的物為前提；（4）留置權的法律效力具有雙重性，第一層效力是債權人對債務人的返還請求權的拒絕權，第二層效力是債權人關于留置物變價中的優(yōu)先受償權。（二）留置權的成立要件1、積極要件：（1）債權人差不多占有屬于債務人的財產（只限于動產）；（2）留置物即是該債權的標的物；（3）該債權已至清償期。2、消極要件：（三）留置權的標的物范圍留置權的標的物能夠是被保管的物品，被運輸的物資，被加工的材料和成品等。除非

27、被留置物為不可分物，凡為可分物的，債權人所留置的物的范圍，應以相當于債務的金額為限。(四)留置權對留置物所有權人的效力1、對債務人的處分權有所限制。2、債務人能夠另行提供其他擔保方式以換回留置物。六、定金（一）定金不得超過合同總標的額的20%（二）假如收取定金的一方違約，則雙倍返還；假如支付定金的一方違約，則喪失定金。當事人一方不完全履行合同的，應當按照未履行部分所占合同約定內容的比例，適用定金罰則。第六節(jié)合同變更與轉讓一、合同變更的法定形式與程序（一）法定變更法定變更又稱單方變更權，是指合同一方當事人基于法律的直接規(guī)定對合同內容進行變更的情形。因不可抗力不能履行合同的，依照不可抗力的阻礙，部

28、分或者全部免除責任，但法律另有規(guī)定的除外。法定變更只需要有形成權的當事人的意思，無須合同當事人的合意及人民法院或仲裁機構的裁決。但有形成權的當事人應當將法定變更的事由通知對方當事人，通知到達對方，法定變更即生效。（二）裁判變更關于可變更、可撤銷的合同具有撤銷權的當事人自明白或應當明白撤銷事由之日起一年內沒有行使撤銷權的，撤銷權消滅。關于違約金的變更約定的違約金低于造成的損失的，當事人能夠請求人民法院或仲裁機構予以增加，約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人能夠請求人民法院或仲裁機構予以適當減少。協議變更指合同當事人通過協商一致對合同內容進行的變更，假如僅有一方當事人變更合同內容的意思，而無對

29、方當事人之達成的協議，不能發(fā)生變更合同的結果。二、合同變更的效力合同變更原則上僅向今后發(fā)生效力，僅對差不多變更的部分發(fā)生效力，不阻礙當事人要求賠償的權力。三、合同轉讓的形式（一）合同權利的轉讓1、合同權利的轉讓又稱債權的讓與，是指在不改變合同內容的基礎上，合同的債權人依法將其在合同中的權利全部或者部分轉讓給第三人的情形。2、合同權利轉讓的特征：（1）合同權利的轉讓基于債權人與第三人的合意而發(fā)生；（2）合同權利的轉讓僅發(fā)生合同債權人變化的結果；（3）合同權利轉讓的對象是具有 可讓與性的合同債權。3、合同權利轉讓的條件：（1）必須有合法有效的債權存在；（2）被讓與的合同債權必須具有可讓與性；（3）

30、讓與人與受讓人必須就債權的讓與達成合法有效的協議；（4）權利轉讓必須符合法律規(guī)定的程序；（5）債權人必須就債權的讓與及時通知債務人。4、合同權利轉讓的限制（1）依照合同性質而不得轉讓的合同債權：基于債權人與債務人的專門信賴關系而產生的合同債權；專為特定債權人利益而設定的債權，屬于從權利的債權；（2）按照當事人特不約定二不得轉讓的合同債權；（3）依照法律規(guī)定禁止轉讓的合同債權。5、合同權利轉讓的效力（1）債權讓與的內部效力：合同債權由讓與人轉讓給受讓人，從權利隨主權利轉移，證明文件交付，權利瑕疵擔保。（2）債權讓與的外部效力：讓與人與債務人之間的合同關系歸于消滅，讓與人不得再向債務人請求給付，債

31、務人對讓與人也不再有履行債務的義務。假如同意了債務人的履行，則將構成不當得利，但假如債務人不知債權讓與而向讓與人清償的，為適法清償，債權人不得拒絕受領。（二）合同義務的轉讓1、合同義務的轉讓，也稱債務的承擔，是指在不改變合同內容的情況下，債權然、債務人通過與第三人訂立債務轉讓協議的形式，將債務人合同義務的全部或部分轉移給第三人承擔的情形。2、合同義務轉讓的特征：（1）合同義務轉讓是債務人發(fā)生變化而不是內容發(fā)生變化；（2）轉讓的對象是債務而不是債權；（3）合同義務轉讓必須取得債權人的同意。3、債務承擔的生效條件包括以下幾點：（1）必須有有效債務的存在；（2）債務應當具有可轉移性；（3）免責的債務

32、承擔必須通過債權人的同意。4、合同義務承擔的效力（1）免責的債務承擔的效力：原債務人免責，新債務人產生；抗辯權轉移；從債務隨之轉一個新債務人。（2）并存的債務承擔的效力：債務主體人數增加，第三人承擔的債務以原債務為限，債務人與第三人承擔連帶債務，第三人取得抗辯權，然而債務承擔人不得以對抗原債務人的事由對抗債權人。第七節(jié)合同權利義務的終止一、合同解除合同解除分為約定解除和法定解除，約定解除包括協議解除和約定解除權。（一）約定解除合同法規(guī)定，當事人協商一致，能夠解除合同。1、協議解除，指當事人雙方在合同生效后尚未履行完畢前，通過協商一致，以協議的形式解除合同，是合同效力得以消滅的行為。2、約定解除

33、權，又稱單方約定解除，指一方當事人的解除權來自當事人雙方在合同中的約定。當符合合同約定的解除情形出現時，享有解除權的一方以單方意思表示即可使合同消滅，不必征得對方同意。例：甲、乙在合同中約定，若甲在履行中出現A、B、C、D四種情形中的任何一種情形，乙能夠單方解除合同。后甲在履行中出現了D種情形，乙即通知甲解除合同。通知到達甲后，甲無異議。問：合同是否已告解除？答案：已告解除。（二）法定解除法定解除是指在合同生效后尚未完全履行前，當事人一方直接依照法律的規(guī)定，通過行使法定解除權而使合同效力得以消滅的行為。1、因不可抗力致使不能實現合同目的。（1）兩個條件：發(fā)生不可抗力，致使合同目的不能實現。（2

34、）因不可抗力而解除合同的，發(fā)生方可免除損害賠償責任。需具備三個條件：及時通知對方不可抗力發(fā)生的事實，負證明責任，不可抗力不是發(fā)生在發(fā)生方拖延履行后。2、預期違約預期違約是指在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行要緊債務。此種情況下僅僅非違約方享有法定解除權，且非違約方解除合同后，還可要求對方承擔違約責任。3、拖延履行拖延履行是指當事人一方拖延履行要緊債務，經催告后在合理期限內仍未履行。（1）一方拖延履行要緊債務，經催告后于合理期限內仍未履行的，另一方得解除合同。例：甲為菜農，乙為食堂，甲乙約定，甲在6月1日前交付土豆20公斤給乙，貨到付款。過了6月2日，甲為交付。問：

35、乙可夠解除合同？答：不能夠。若乙于6月3日催告甲，必須在6月25日之前送到，否則我方無法履行另一合同，過了6月25日，甲仍未送到，問：乙可否解除合同？答：能夠。（2）一方拖延履行致使合同目的不能實現的，非違約方不經催告，可徑直解除合同。（三）解除權的行使1、行使的期間解除權行使的期間由法律規(guī)定或當事人約定，否則，為對方催告后的合理期限（一般為3個月），未催告的，為解除權發(fā)生之日起1年。于上述期間內不行使的，解除權消滅。2、解除權生效解除權為形成權，單方解除的意思表示到達對方即生效，不以對方同意為要件，如對方有異議，應向法院或仲裁庭提起確認之訴。（四）合同解除的法律效果1、對今后發(fā)生效力尚未履行

36、的，終止履行。2、差不多履行的：（1）接著性合同，如租賃合同、保管合同、加工承攬合同等，解除不具有溯及力。合同解除前受領方差不多想用的標的物利益不能返還。（2）非接著性合同，如買賣合同，贈與合同等，因為履行行為是一次性的，故其解除在法律上有溯及力，當事人能夠要求恢復原狀或者采取其他補救措施。3、賠償損失解除權人有損失的，可要求違約方賠償損失。4、合同解除后，一方無權要求對方負擔原合同中約定的違約金責任、定金責任。違約金與定金條款均為原合同的一部分，不具有獨立性，原合同被解除而終止的，違約金、定金條款也終止。第八節(jié)違約責任一、違約行為及其形態(tài)（一）預期違約預期違約又稱先期違約，是指在履行期限屆滿

37、之前，當事人一方明確地表示或者以自己的行為表明不履行合同義務的行為。預期違約又分為明示違約和默示違約。1、明示違約凡當事人明確確信地表示不履行合同義務為明示預期違約。在明示預期違約的情況下，非違約方能夠解除合同并要求違約方承擔賠償責任或支付約定的違約金，也能夠等待履行期限到來后，當事人構成實際違約時，選擇實際違約的補救措施。2、默示違約凡當事人以自己行為表明不履行合同義務的為默示預期違約。默示預期違約分為：（1）當事人一方以自己的行為表明不履行合同義務。例如，出賣人就同一特定物訂立兩份買賣合同的，或債權人得知債務人有足夠的財產清償債務，但債務人多次轉移財產、抽逃資金以躲避債務等。（2）一方當事

38、人有合理的預見。一方當事人在有效合同成立后至履行期限屆滿前，預見對方當事人將不履行或不能履行合同。合同法規(guī)定了四種情形：經營狀況嚴峻惡化；轉移財產、抽逃資金，以躲避債務；喪失商業(yè)信譽；有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形。（3）一方未在合理的時刻內提供適當的履行擔保。依照合同法的規(guī)定，一方當事人要確定對方違約，應及時通知對方，對方應提供適當擔保，對方在合理期限內未提供適當擔保的，才能構成違約并要求其承擔預期違約責任。在默示預期違約的情況下，非違約方能夠解除合同并要求違約方承擔賠償損失等違約責任，也能夠在履行期到來后要求違約方實際履行或承擔違約責任。（二）實際違約實際違約是指在合同履行期限屆

39、滿時，當事人不履行或不適當履行合同義務的行為。實際違約包括不履行，不適當履行，加害給付和其他違約行為。1、不履行。不履行又分為不能履行和拒絕履行。不能履行是指債務人在客觀上已無能力和條件履行合同義務，拒絕履行，是指履行期限屆滿時，合同當事人無正當理由拒絕履行合同約定的全部義務的行為。后果：在一方不履行的情況下，非違約方有權要求違約方支付違約金或賠償損失。如屬拒絕履行，還可要求違約方接著履行。2、不適當履行不適當履行，又稱履行不當，是指當事人雖履行了合同義務，但不符合合同的約定或法律的規(guī)定，不適當履行包括以下行為：（1）拖延履行。拖延履行是指合同當事人違反履行期，在履行期屆滿后才予以履行的違約行

40、為。拖延履行又分為給付拖延和受領拖延。給付拖延是指債務人在履行期之后的履行；受領拖延是指債權人無合法理由不按期同意債務人履行。由此可見，不管是債務人依舊債權人，只要違反合同履行期限的都構成拖延履行。后果：合同法規(guī)定了非違約方能夠解除合同的兩種情形：一是當事人一方拖延履行要緊債務，經催告后在合理期限內仍未履行；二是當事人一方拖延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現合同目的。（2）瑕疵履行瑕疵履行是指債務人已有履行，但履行的合同標的質量上不合格。后果：在瑕疵履行的情況下，違約方要按合同的約定承擔違約責任，如支付違約金或賠償損失等。對違約責任沒有約定或約定不明確的，受損害方能夠合理選擇要求對方承擔

41、修理、更換、重做、退貨、減少價款或者酬勞等違約責任，并能夠要求賠償損失。合同法規(guī)定，附義務的贈與、贈與的財產有瑕疵的，應承擔違約責任。（3）部分履行部分履行是指債務人有履行，但履行的標的在數量上不符合合同的約定。后果：部分履行如有正當理由，如定作方供料不足，則不構成違約，只有在無正當理由時才構成違約。在部分履行違約的情況下，非違約方可要求違約方依照合同約定過的數量接著履行和支付違約金，對造成非違約方損失的違約方要賠償損失。3、加害給付加害給付又稱積極損害債權，是指當事人履行合同義務不符合合同約定或法律規(guī)定，不僅造成債權人履行利益的損失，而且還造成履行利益以外的損失的行為。后果：加害給付屬于違約

42、行為和侵權行為的敬賀，按照合同法的規(guī)定，債權人有權選擇要求加害人承擔違約責任或者侵權責任，只能選擇其中一種。二、違約責任的免責事由（一）不可抗力條款不可抗力是指不能預見，不能幸免并不能克服的客觀情況。不可抗力是合同法唯一的法定免責事由，在合同責任和侵權責任中均可適用。1、不可抗力的構成要件：（1）具有不可預見性，具有不能幸免和不能克服性，不可抗力屬于客觀情況。2、不可抗力發(fā)生的時刻和免責前提不可抗力發(fā)生在合同訂立之后，履行期限屆滿之前才能夠免責。當事人對不可抗力的發(fā)生及其造成的后果均無過錯，才能要求免責。3、不可抗力的免責范圍合同法規(guī)定，當事人一方因不可抗力不能履行合同的，應當及時通知對方，以

43、減輕可能給對方造成的損失，并應當在合理期限內提供證明。假如不可抗力發(fā)生后，當事人一方未采取措施減少損失又不通知對方，使對方遭受頓時的，該損失不能列入免責范圍。（二）免責條款免責條款必須是約定的，且必須訂入合同才能發(fā)生免責效果。以下幾種情況將導致免責條款無效：1、不具有相應民事行為能力的當事人所訂立的免責條款；2、免責條款違反法律和社會公共利益；3、由于欺詐、脅迫、乘人之危、重大誤解和顯失公平所訂立的免責條款；4、由于惡意串通損害國家、集體或者低散熱利益即以合法形式掩蓋非法目的所訂立的免責條款；5、造成對方人身損害和因有意或者重大過失造成對方財產損失的免責條款；6、提供格式條款一方免除其責任、加

44、重對方責任、排除對方要緊權利的。三、承擔違約責任的方式違約責任包括：接著履行，采取補救措施（修理、更換、重做、退貨、減價等），賠償損失，違約金，定金罰則。（一）接著履行1、標的物為特定物的，滅失后可免除接著履行責任。2、金鈔票之債及種類物之債的債務人不履行的，非違約方可要求其接著履行。3、接著履行可與拖延履行違約金并存。（二）采取補救措施1、采取補救措施專門適用于一方瑕疵給付的違約行為。2、產品質量法、消費者權益愛護法有特不規(guī)定的，適用特不法。如依據消費者權益愛護法，保修期內兩次修理仍不能正常使用的，應予更換或退貨。3、采取補救措施與賠償損失可并存。例：甲從乙汽車銷售公司買回一輛轎車從事出租，

45、不久發(fā)覺發(fā)動機有毛病。甲請求乙修理完好后，甲提出：一是為修車往返費用300元，二是修理期間使甲少掙收入800元。問：甲可否要求乙賠償以上兩項損失？（三）賠償損失，又稱損害賠償。損害賠償從理論上可分為約定損害賠償金和法定損害賠償金。1、約定損害賠償金在性質上和功能上同約定違約金相類似。2、法定損害賠償金又分為懲處性法定損害賠償金和補償性法定損害賠償金，補償性法定損害賠償金又包括實際損失和可得利益損失。（1）懲處性法定損害賠償金，依照消費者權益愛護法的規(guī)定，經營者提供商品或服務有欺詐行為的，應當賠償消費者的金額為消費者購買商品的價款或同意服務的費用的1倍，簡稱雙倍損失。（2）補償性法定損害賠償金，

46、可由兩部分構成：一是實際損失，即現實財產的減少，又稱直接損失；二是預期利益的損失，指締約時能夠預見到的履行利益，又稱可得利益或間接損失。民事責任包括違約責任，一般以補償為首要功能，懲處是例外、補充性的功能。因此若法律無特不規(guī)定，法定損害賠償金原則上應為補償性法定損害賠償金。例1：甲公司與乙公司于1997年4月簽訂一買賣合同，約定1997年8月30日由甲向乙提供建筑用水泥100噸。同年5月初，甲公司所在地發(fā)生洪水災難，甲公司未將受災之事通知乙公司。同年8月底，乙公司督促交貨，甲公司未交。同年9月30日，甲公司發(fā)貨，同時致函乙公司，講明因受水災而拖延交貨事實。乙公司因延期收到水泥而阻礙工作進度，被

47、發(fā)包方扣罰工程款1萬元。有關該案的正確表述是：A 甲公司因不可抗力而延遲交貨，對乙公司被扣罰的1萬元損失不承擔賠償責任B 甲公司因不可抗力而延遲交貨。對乙公司被扣罰的1萬元只承擔部分賠償責任C 甲公司在取得主管機關有關災情的證明后，免于承擔賠償乙公司1萬元損失的責任D 由于甲公司未能及時通知乙公司不能按時交貨，故應向乙公司承擔1萬元損失的賠償責任例2：甲為一蔬菜種植公司，乙為蔬菜銷售商，丙為某大學食堂，乙、丙于12月1日訂立合同，約定乙于12月30日前交付蘿卜1萬斤，每斤0.8元。一方違約，承擔違約金300元。甲乙于12月2日訂立合同，約定甲于12月25日前交付蘿卜1萬斤，每斤0.6元。甲乙締

48、約時，乙曾出示乙、丙合同給甲看。后甲遲至12月底仍未交付蘿卜，后甲告知乙不能交付。由于甲不交付，致使乙亦不能履行其與丙的合同，對丙承擔違約金300元。另外，乙舉證自己在12月25日前后為預備履行與甲的合同，花去各項費用75元。問：乙可要求甲賠償多少鈔票？分析：首先，乙為履約預備而花費的75元，算直接損失；其次，因甲違約致使乙對丙付300元違約金，也算直接損失；最后，兩合同價差（0.8-0.6）元/斤*1萬斤=2000元。算可得利益損失，且甲締約時已預見以上損失，故甲應賠償。綜上可得，可得利益損失不可漫天要價，應依照可預見規(guī)則，可得利益損失不得超過違約者締約時預見到或應當預見到的違約可能所致的損

49、失。例3：設例2中乙、丙締約在后。甲違約后，乙舉證，因甲違約，致使自己損失可得利益10萬元，因為乙與丙訂立了一份1萬斤蘿卜的買賣合同，每斤價10.6元、問乙可否就10萬元可得到利益向甲主張？即使乙、丙的合同確實存在，甲亦不需要全部賠償10萬元。另外，若一方違約在先，非違約方基于誠信有義務及時采取措施防止損失擴大，在能采取適當措施防止損失擴大的前提下，非違約方未采取的，就擴大的損失部分不得主張賠償。例4：設例2中甲于12月5日即通知乙，由于天降冷霜，蘿卜全部凍壞，無法履行，請乙盡快另找賣主。事后證明，若乙稍加努力便能輕易找到賣主。以0.65元購入，并能及時交付給丙。但乙事實上采取了無動于衷的觀望

50、狀態(tài)。問：現在乙不得主張哪些賠償請求？分析：首先，對丙300元的違約金，能夠幸免發(fā)生；其次，2000元的可得利益損失可降至500元，另1500元可幸免發(fā)生；再次，12月25日為履行預備而花費的75元全然不可能發(fā)生。因此，乙在采取措施時支付的合理費用，是能夠向甲主張的。（四）違約金1、違約金有法定違約金、約定違約金之分，合同法第114條第1款規(guī)定的違約金，在性質上屬后者，那個地點一般分析約定違約金。2、合同法第114條第1款將約定違約金定位于：預先約定損害賠償額，因而違約金以補償性為其差不多功能，以懲處性為例外。（五）定金罰則在收取定金的一方違約的情況下，要雙倍返還定金。在交付定金的一方違約情況

51、下，定金不返還。四、違約金、定金和損害賠償金的適用關系（一）違約金與定金違約金與定金不可并用，只能選擇其中的一個主張。例1：甲與乙訂立了一份蘋果購銷合同，約定：甲向乙支付20萬公斤蘋果，貨款為40萬元，乙向甲支付定金4萬元；如任何一方不履行合同應支付違約金6萬元。甲因將蘋果賣與丙而無法向乙交付蘋果。乙提出的如下訴訟請求中，既能最大限度愛護自己的利益，又能獲得法院支持的訴訟請求是什么？A 請求甲雙倍返還定金8萬元B請求甲雙倍返還定金8萬元，同時請求甲支付違約金6萬元C請求甲雙倍返還定金6萬元，同時請求甲支付違約金4萬元D 請求甲雙倍返還定金6萬元分析：若選擇定金罰則，則為4*2=8萬元，若選擇違

52、約金，則為6+4=10萬元，禁止并用選擇，即6+4*2=14萬元。難點在于，選擇了違約金責任后，原定金收受方依舊要將定金原價返還的。（二）違約金與補償性法定損害賠償金1、二者之間的關系：違約金小于損失，可要求增加；違約金大于損失（過分高于損失），可要求予以適當減少；違約金大于損失（高于損失但只是分），適用違約金。例2：甲、乙訂立標的額為100萬元的合同，約定一方違約應承擔5萬元違約金。后甲違約，致使乙損失為4萬元。問：乙至多可請求甲承擔多大的違約責任？2、違約金低于損失的，非違約方可要求增加。增加到損失水平上即可。例3：設例2中甲違約致使乙損失6萬元。問：乙可要求甲承擔多大違約責任？3、違約金

53、過分高于損失的，違約方可要求法院或仲裁庭予以適當減少。例4：設例2中因甲違約致使乙損失為5000元。問：乙可要求甲承擔多大的違約責任？應適當減少，但不能直接減到5000元。甲可請求法院或仲裁庭適當減少違約金，而法官或仲裁員可在5000元-5萬元之間找一個恰當的點。（三）定金與補償性法定損害賠償金二者在性質上不矛盾，在功能上互補，一個是懲處性的，一個是補償性的，因此能夠并用不悖，只是在司法實踐中各地法院一般認為二者的并用結果不得超過合同金額總額。（四）違約金、賠償金與定金并存1、比較違約金與損失（賠償金）的大小，以確定違約金的適用數額。2、違約金確定后，比較定金數額，從中選出一個有利于非違約方的

54、方案。例5：甲、以公司依法訂立一份總貨款為20萬元的購銷合同。合同約定違約金為貨款總價的5%。同時，甲向乙給付定金5000元。后乙違約，給甲公司造成損失2萬元。乙公司應依法向甲公司償付：A 2萬元B 3.5萬元C 2.5萬元D 3萬元第二章 買賣合同一、買賣合同標的物轉移的規(guī)則體系（一）動產所有權轉移的差不多規(guī)定標的物為動產的，其所有權轉移時刻可分為四種情況：1、當事人有特不約定的，從約定；2、法律另有規(guī)定的，從規(guī)定；3、在所有權保留買賣中，從其規(guī)則；4、除以上三種情形外，一律以交付完成時刻為所有權轉移時刻。（二）動產所有權自交付時起轉移1、現實交付現實交付指直接占有的轉移，依交付時刻不同，所

55、有權轉移時刻又分為：（1）出賣人送貨上門的，以出賣人送貨到約定地點并經買受人驗收后為交付；（2）出賣人代辦托運的，以辦理托運手續(xù)后為交付；（3）出賣人郵寄的，以辦理郵寄手續(xù)后為交付；（4）買受人自提的，以出賣人通知的提貨時刻（雙方約定時刻或合理時刻）為交貨時刻。例1：甲、乙于8月15日訂立一物資買賣合同，約定甲于9月1日前交貨。交貨方式是由甲辦理鐵路托付運輸，運費由乙支付。8月20日，甲辦妥與鐵路局的托運手續(xù)。問：物資所有權合適歸乙所有？8月20日例2：設例1中雙方約定交付方式是自提。8月20日甲通知乙務必于8月31日提貨。問：所有權何時歸乙？8月31日代辦托運指由賣方負責辦理托運，買方付運費

56、的交貨方式。2、觀念交付（1）擬制交付擬制交付，指交付提取標的物的單證，如倉單、提單等，以代替交付標的物本身。例3：設例1中甲的物資存在丙的倉庫中，8月20日甲將經丙簽字并由自己背書的倉單交給乙。問：所有權何時轉移？8月20日（2）簡易交付簡易交付，指標的物在訂約前已為買受人占有，合同生效即為交付。例4：設例1中甲、乙訂立買賣合同之前，該批物資已托付乙保管。問：物資所有權何時轉移與乙？在簡易交付中，訂立買賣合同前買賣合同雙方已有保管、租賃、試用、借用、倉儲等關系，即買受人占有標的物在前，訂立買賣合同在后。8月15日3、占有改定占有改定，指動產買賣合同出賣人有必要接著占有該動產標的物時，出賣人與

57、買受人締結由買受人取得間接占有的合同關系以代替實際交付。例5：設例1中標的物為一架鋼琴，由于甲將在9月30日參加一個鋼琴大賽，故甲、乙約定，合同訂立后即為交付，但甲能夠保留鋼琴至10月4日，此間甲代乙占有。問：本合同鋼琴何時歸乙所有？在占有改定場合下，買受人的所有權未經公示，若其后出賣人擅自出賣，構成無權處分行為，買受人的所有權難以對抗善意第三人。8月15日例6：設例5中甲于8月25日又將鋼琴賣于丙并交付給丙，丙以為鋼琴為甲所有，則丙能夠取得所有權，乙只能請求甲負侵權損害賠償責任（注意，不是違約責任）。4、指示交付指示交付，又稱返還請求權的讓與，是指在出賣的標的物為第三人占有時，出賣人將關于第

58、三人的返還請求權讓與買受人，由買受人直接向第三人要求返還標的物。（三）動產依當事人約定轉移所有權1、約定特定標的物自合同成立時起轉移所有權的例1：甲乃一聞名畫家，乙訪問甲，見一幅名畫，欲買之，甲允諾。當晚二人訂立一買賣合同，價50萬元。但乙身上未待遷，又恐走后甲將畫賣與他人，遂與甲約定：該幅名畫于今晚即歸乙所有，乙明日帶鈔票來取回。例2：設例1中乙前腳剛走，丙后腳即至，愿出80萬元購買此畫，并當場付款。甲大喜，捧出名畫，丙帶走。則丙取得所有權，乙能夠請求甲負侵權損害賠償責任（也能夠請求承擔違約責任）。2、約定標的物在支付完成一定期限后轉移所有權的3、約定標的物在特定條件成就時轉移（四）關于動產

59、所有權轉移的兩種特不情形1、所有權保留（1）動產出賣人在買賣合同中約定買受人支付價金之前出賣人保留所有權的，應認定在買受人支付全部價金時，所有權才發(fā)生轉移，而非自交付時轉移。例1：甲賣一母牛與乙，價3000元，約定乙于6月1日至12月1日之間，每月付500元，12月1日前付完，母牛即為乙所有。隨后甲于5月31日將牛交到乙甲中。后乙于11月28日付清所有價金。問：母牛何時歸乙所有？（2）所有權保留具有一定的擔保價值，故標的物所有權轉給買受人之前，若買受人不依約定付款或將標的物出賣、出質，或為其他不當處分的，出賣人可取回占有標的物。例2：設例1中乙于6月5日付了500元之后，不再付款。甲于11月2

60、8日將牛牽回，并稱“乙何時付清款，何時可領回牛?！眴枺杭?、乙之買賣合同是否解除？（3）標的物被出賣人取回后，買受人仍可在雙方約定或對方指定的合理期限內回贖，以重新占有標的物。2、分期付款買賣（1）分期付款買賣合同中，標的物所有權轉移依當事人約定；（2）無約定的，適用交付主義，即自交付標的物時所有權轉移與買受人。（五）不動產所有權以登記轉移所有權例：房地產開發(fā)企業(yè)甲急欲銷售其開發(fā)的某住宅區(qū)的最后1套不墅，遂打電話向乙、丙、丁發(fā)出售房要約，并聲明該要約的有效期為1個月。要約發(fā)出后第10日，甲與乙簽訂買賣合同并交付該不墅，乙支付了全部房款，但未辦理產權變更登記。第21日，甲與不知情的丙簽訂買賣合同并