行政執(zhí)法和刑事司法的銜接

1、行政執(zhí)法和刑事司法的銜接一、行政執(zhí)法和刑事司法銜接銜接的必要性和現(xiàn)實性（一）必要性1、行政執(zhí)法過程中經常會發(fā)現(xiàn)犯罪線索，為了更好地打擊犯罪的需要行政機關作為社會的管理機構，在管理社會的過程中，經常 深入到單位內部，與所對口管轄的單位接觸比較多， 比如工商局 在對企業(yè)設立變更或者其他活動中，經常可以對企業(yè)進行了解， 比如在設立時，是否存在虛報注冊資本或者是抽逃資金等，工商行政部門很容易掌握相關的情況， 尤其是目前涉及公司登記注冊 的問題，涉及最多的就是虛報注冊或者是抽逃資金，我也接觸過很多企業(yè)的管理者，他們的說法經常是別人都是在這樣做，又不是我一家。其實這樣的說法錯誤的， 不能因為大家都在違法，

2、 而 不就不會受到處罰了，法不責眾的心理是要不得的。當然，除了工商管理部門之外，像食品藥品管理部門在日常的工作中，經常會收到群眾的舉報，管理部門進行依法調查的時候， 經常會發(fā)現(xiàn) 制假售假或者侵犯他人商標或專利等情況，還有稅務機關、土地管理部門等等，這樣僅僅通過行政處罰根本無法達到制止和打擊違法行為的目的，所以就十分必要將掌握的大量的犯罪線索向司 法機關移送，以期更好地打擊犯罪。 所以，行政執(zhí)法和刑事司法 的順暢銜接就顯得十分重要了， 如果沒有暢通的銜接渠道，不但 會貽誤戰(zhàn)機，而且還會放虎歸山。2、行政機關的專業(yè)性，注定了為司法機關打擊犯罪提供了專 業(yè)性技術支持和優(yōu)越的便利條件因為司法機關在辦理

3、刑事案件時，對于一些專業(yè)性的問題， 往往不具備專業(yè)知識，所以在針對一些案件線索往往無法直接進 行立案偵查。不免耽誤了打擊犯罪的最好的時機。但是行政機關天生具備的專業(yè)性的優(yōu)勢，恰好彌補了公安司法機關的不足。比 如涉及到逃稅、抗稅的問題，這些單位或者個人是否構成犯罪， 往往就依靠稅務機關在實踐征稅過程中的情況而定，對于某個單位或者個人應該如何繳納稅款，以及稅款、稅率的計算、是否正 常繳納等，也只能依靠稅務機關的實際操作著才能掌握。所以， 司法機關在辦理涉稅、涉帳案件，往往是依據(jù)行政機關所收集到 得一些證據(jù)，如果沒有行政機關提供的必要的證據(jù)，司法機關即使是掌握著生殺大權，也不能奈何違法者。所以，司法

4、機關辦理 刑事案件對于專業(yè)知識的依賴性， 也決定了行政機關和司法機關 銜接的重要性。3、刑事司法的嚴格程序性要求，也注定需要行政執(zhí)法和刑事司法必然銜接刑事司法的過程必須要嚴格遵循刑事訴訟程序，刑事司法機 關辦案要遵守的程序是：立案、偵查、起訴、審判。而且這些程 序是不可以顛倒的，所以司法機關要想去調查取證， 則必須要在 立案之后，但是刑事訴訟法第111條規(guī)定了立案的條件，即認為 有犯罪事實發(fā)生，需要追究刑事責任。但是，在實踐中很多案件 偵查機關往往對于控告或者舉報無法認定是否已經達到了立案 的條件，比如生產銷售偽劣產品的， 是否達到了立案的標準， 也 就是其銷售金額是否達到了 5萬元的立案標準

5、，則無法確定。所 以就不能再立案之后再去調查和鑒定銷售偽劣產品的數(shù)額。所以面對這樣的問題，司法機關往往就面臨著困境， 面對著群眾的舉 報不能立案，不能立案也就意味著不能去調查。但是，作為行政機關卻具有得天獨厚的條件， 完全可以去依法調查取證， 當然行 政機關的調查取證弁不是不需要遵守規(guī)定，而是完全按照行政處 罰法的相關規(guī)定，依法行使自己的職權。在執(zhí)法過程中完全可以 將違法單位或者個人的基本情況全部落實，為了將來司法機關順 利的介入提供了便利條件。（二）現(xiàn)實性1、行政處罰法針對行政執(zhí)法和刑事司法銜接進行了明確的規(guī) 定行政處罰法第22條規(guī)定：“違法行為構成犯罪的，行政機關 必須將案件移送司法機關，

6、依法追究刑事責任。”這是行政處罰 法以法律的形式將行政執(zhí)法和刑事司法進行了明確的規(guī)定，也就是要求行政機關在行政執(zhí)法中發(fā)現(xiàn)了違法行為構成犯罪的，必須將案件已送至司法機關追究其刑事責任。這主要是從以下幾個方 面考慮的：首先，構成犯罪的需要追究刑事責任，刑事責任只有刑法予以規(guī)定，行政處罰法只是規(guī)定了如何去追究刑事責任，所以行政機關依據(jù)行政處罰法無法去追究犯罪者的刑事責任；其 次，追究刑事責任，需要走刑事訴訟法上規(guī)定的程序，刑事訴訟法對于偵查機關的范圍有明確的規(guī)定，行政機關（公安機關屬于特殊例外）不是刑事訴訟法上規(guī)定的偵查機關，即使讓行政機關 繼續(xù)承辦案件，因為其不具有偵查權，很難保證案件的順利進行；

7、 再次，刑事司法機關在辦理刑事案件中， 具備行政機關沒有的權 力，即可以采取強制措施的權力， 這樣對于案件偵破和辦理起著 重要的作用?；谏鲜隼碛桑姓C關在辦理行政違法案件的時 候，發(fā)現(xiàn)構成犯罪的，必須要移交給司法機關。但是在行政處罰法中只是針對移送進行了原則性的規(guī)定，具 體如何去移送，卻沒有進行詳細的規(guī)定。但是，不管怎樣，也為 行政執(zhí)法和刑事司法的銜接提供了理論上的依據(jù)。2、刑事訴訟法針對行政執(zhí)法和刑事司法銜接也進行了明確規(guī)刑事訴訟法第108條規(guī)定：任何單位和個人發(fā)現(xiàn)有犯罪事 實或者犯罪嫌疑人，有權利也有義務向公安機關、 人民檢察院或 者人民法院報案或者舉報。 公安機關、人民檢察院或者人民

8、法院 對于報案、控告、舉報，都應當接受。對于不屬于自己管轄的， 應當移送主管機關處理，弁且通知報案人、控告人、舉報人；對 于不屬于自己管轄而又必須采取緊急措施的，應當先采取緊急措施，然后移送主管機關。”該條規(guī)定明確規(guī)定了司法機關對任何 單位和個人的報案、舉報、控告都應當接受。然后再根據(jù)刑事訴 訟法管轄的規(guī)定來確定如何處理。 所以，根據(jù)本條規(guī)定，司法機 關在面對行政執(zhí)法機關移送的刑事犯罪線索，應當無條件的接 受。這也就為行政執(zhí)法和刑事司法的銜接在法律上進行了明確的 規(guī)定。但是，該條也沒有專門針對行政執(zhí)法和刑事司法的銜接做出 明確的規(guī)定，也就是說司法機關在接受行政機關移送案件的時 候，那些資料需要

9、接受，那些資料是不應該作為立案的證據(jù)，本條也沒有進行明確的規(guī)定。3、行政規(guī)章和辦案機關在辦理案件中出臺的一些意見，進一步了明確了行政執(zhí)法和刑事司法的銜接操作思路和辦法2001年國務院頒布行政執(zhí)法機關移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定 第4條第1款規(guī)定：“行政執(zhí)法機關在查處違法行為過程中，必須妥善保存收集的與違法行為有關的證據(jù)”；第6條規(guī)定：“（一）涉嫌犯罪案件移送書；（二）涉嫌犯罪案件情況調查報告；（三） 涉案物品清單；（四）有關檢驗報告或者鑒定結論；（五）其他有關涉嫌犯罪的材料?！贝撕螅膊?、最高人民檢察院等先后 出臺了多項文件對其進行規(guī)范：如2001年人民檢察院辦理行政執(zhí)法機關移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定

10、；2004年關于加強行政機關與公安機關、人民檢察院工作聯(lián)系的意見；2006年關 于在行政執(zhí)法中及時移送涉嫌犯罪案件的意見；2011年關于加強行政執(zhí)法與刑事司法銜接工作的意見等。上述規(guī)定，針對行政執(zhí)法和刑事司法的銜接進行了明確的規(guī) 定。但是，刑事訴訟法規(guī)定了刑事證據(jù)的搜集主體為公檢法三機 關、當事人及訴訟代理人和辯護人， 行政執(zhí)法機關在執(zhí)法中搜集 到的證據(jù)移送給司法機關之后， 是否可以作為刑事證據(jù)來用， 在 新刑事訴訟法規(guī)定以前曾經存在著爭論，但是由于上述規(guī)定的存在，司法實踐中一直按照上述的規(guī)定進行了操作，但是由于追究單位或者自然人刑事責任是最為嚴厲的一種責任，所以在沒有法律明確具體的規(guī)定下，在

11、實踐中也不免遭到了犯罪嫌疑人或者辯 護人的質疑，這也往往成為了刑事辯護律師在辯護時一個重要的 辯點，雖然司法實踐中也一直在采信行政機關執(zhí)法中搜集的證 據(jù)，但是在沒有法律明確規(guī)定的情況下，不能說不是一個遺憾。二、新刑事訴訟法對行政執(zhí)法執(zhí)法和刑事司法銜接的重大意 義（一）在新刑事訴訟法出臺之前行政執(zhí)法和刑事司法銜接的 困境與思辨.困境行政執(zhí)法和刑事司法銜接的橋梁說到底就是證據(jù)適用的問題，也就是證據(jù)充當了兩法銜接的橋梁，因為行政機關在執(zhí)法過程中發(fā)現(xiàn)違法行為構成犯罪時，要想將這些犯罪的線索移交到司 法機關，必須用證據(jù)作為介質和載體， 不能僅僅憑著一張舉報材 料，因為刑事案件的立案有著自己嚴格的程序，所

12、以行政機關在移送犯罪線索的時候，也主要是將搜集到的證據(jù)移送到司法機 關。但是，在司法機關接受了這些證據(jù)之后， 對于這些證據(jù)的取 舍卻成為了將來辦理刑事案件的一個最關鍵的一個問題。說的白一點，也就是行政機關搜集的這些證據(jù)能不能作為刑事訴訟的證 據(jù)。實踐中針對這個問題引發(fā)了很多的爭論，認為這些證據(jù)不能作為刑事證據(jù)的意見就是這些證據(jù)的取得主體不合法。但是，在實踐中為了打擊特定犯罪的需要， 也針對行政機關取得的證據(jù)向 刑事證據(jù)轉化出臺了 一些規(guī)定， 比如最高人民法院、最高人民檢 察院、公安部、司法部于 2011年聯(lián)合出臺了關于辦理知識產 權刑事案件適用法律若干問題的意見，該意見第2條規(guī)定：“行 政執(zhí)法

13、部門依法收集、調取、制作的物證、書證、視聽資料、檢 驗報告、鑒定結論、勘驗筆錄、現(xiàn)場筆錄，經公安機關、人民檢 察院審查，人民法院庭審質證確認，可以作為刑事證據(jù)使用。行 政執(zhí)法部門制作的證人證言、 當事人陳述等調查筆錄，公安機關認為有必要作為刑事證據(jù)使用的，應當依法重新收集、制作?！?按照該意見，行政機關依法收集的書證和物證，通過司法機關的 審查和質證確認的，可以作為刑事證據(jù)使用。 對于言詞證據(jù)，反 而需要偵查機關自己重新調查后， 才能作為刑事證據(jù)使用。那么 從該意見第2條的規(guī)定，好像是講證據(jù)的轉化困境已經解決，具實不然，理由如下：首先，該意見是四部門聯(lián)合辦案的一個意見， 這個意見既不屬于法律，

14、也不屬于司法解釋，而是專門針對某一 類特定問題進行操作的意見， 從立法法的角度看，該意見的效力 顯然是低于法律的，在法律沒有明確規(guī)定行政機關收集的證據(jù)可 以轉化為刑事證據(jù)的情況下，用四部門的意見作為追究犯罪分子 的依據(jù)，有違法之嫌，因為立法法第 8條規(guī)定：“下列事項只能 制定法律：（四）犯罪與刑罰”；其次，該意見只是針對辦理知 識產權刑事案件適用法律的意見， 不具備有廣泛的適用價值， 弁 且在追究刑事責任的時候， 我們很難說用一個“參照”某某意見 辦理，未免顯得不尊重人權，畢竟刑事責任輕則失去自由， 重則 掉腦袋。.思辨目前行政執(zhí)法中發(fā)現(xiàn)犯罪線索需要移送的很多，在移送的過 程中有面臨著這樣的問

15、題， 于是如何將證據(jù)合法轉化， 已經成為 了一個亟待解決的問題。為了解決上述的問題，2006年最高人民檢察院 全國整頓和規(guī)范市場經濟秩序領導小組辦公室、公安 部、監(jiān)察部出臺了關于在行政執(zhí)法中及時移送涉嫌犯罪案件的意見第10條規(guī)定：“行政執(zhí)法機關對案情復雜、疑難，性質 難以認定的案件，可以向公安機關、人民檢察院咨詢，公安機關、 人民檢察院應當認真研究， 在七日以內回復意見。對有證據(jù)表明 可能涉嫌犯罪的行為人可能逃匿或者銷毀證據(jù)，需要公安機關參與、配合的，行政執(zhí)法機關可以商請公安機關提前介入，公安機關可以派員介入。對涉嫌犯罪的，公安機關應當及時依法立案偵 查?！边@樣的做的好處是，如果司法機關提前介

16、入的話，可以配 合行政機關調查的過程中， 調查收集很多的證據(jù)材料， 如果將來 案件一旦涉嫌犯罪去走刑事訴訟程序的時候，自然也就不再存在取證主體不合法的問題，所有的證據(jù)材料已經是司法機關取得 的。但是，這里面又隱含著另外一個問題， 司法機關在立案之前 就開始調查取證，司法機關調查取證的合法性值得懷疑，同樣違反了刑事訴訟程序的規(guī)定， 因為我們刑事訴訟法規(guī)定， 偵查、起 訴和審判必須在立案之后才可以進行。當然弁不是說在立案之前，我們的司法機關就不可以展開調 查工作，只是在正式立案之前所進行的調查工作被稱為初查（1995年關于要案線索備案、初查的規(guī)定界定為 ：“初查是 指人民檢察院在立案前對要案線索材

17、料進行審查的司法活動?！?1999年9月關于檢察機關反貪污賄賂工作若干問題的決定 界定為：“初查是檢察機關對案件線索在立案前依法進行的審查， 包括必要的調查。”前者初查等于審查，后者初查包括書面審查 和必要的調查。）但是初查又是嚴格限定在針對貪污賄賂案件展開的，所以司法機關在立案之前提前介入弁調查取證顯然也與刑 事訴訟法的精神相違背的，更不利于保護犯罪嫌疑人的人權。所以這種想通過司法機關的提前介入執(zhí)法過程來實現(xiàn)證據(jù)合 法轉化，也無法擺脫法律上和實踐上的束縛， 這樣的思辨無法達 到證據(jù)合法轉化的效果。（二）刑事訴訟法第52條第2款對于行政執(zhí)法和刑事司法銜 接的重大意義.從法律角度認可了行政執(zhí)法過

18、程中取得的證據(jù)可以作為刑事證據(jù)使用行政機關收集的證據(jù)能否作為刑事證據(jù)使用一直長期困擾著 行政機關和司法機關的工作人員。刑事訴訟法第52條第2款規(guī)定：“行政機關在行政執(zhí)法和查辦案件過程中收集的物證、書證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)材料，在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使 用。”該款明確規(guī)定了行政機關在行政執(zhí)法和查辦案件過程中收 集到得物證、書證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)，在刑事訴訟中可以作 為證據(jù)使用。雖然行政機關在執(zhí)法或者查辦案件中收集的證據(jù)種 類很多，比如當事人的陳述、證人證言、扣押筆錄、鑒定意見等， 但是在這次刑事訴訟法修改時，只是將上述的四種予以了明確， 我們可以看出上述的四種證據(jù)屬于物證的范疇，立法機

19、關主要是考慮到這些物證一般都是比較客觀，一般很難改變，所以就用法律的形式將其明確。雖然，沒有將行政機關經常收集到的證據(jù)種 類全部明確為刑事證據(jù)來用，但是能將行政執(zhí)法和刑事司法中的-10 -證據(jù)轉化問題用法律的形式予以明確，對于兩法的銜接已經起到了至關重要的作用。.為行行政執(zhí)法和刑事司法銜接提供了法律上的有力支持依 據(jù)長期以來，針對行政機關收集的證據(jù)一旦進入了刑事訴訟的 程序，一直成為被告人及辯護人攻擊的重點，也是法院核實的重 點，也為執(zhí)法機關在執(zhí)法中帶來了一定的阻力。面對著犯罪的證據(jù)，執(zhí)法機關有責任將其收集，弁且花費很大的精力、物力、財 力，但是一直困窘于沒有法律的明確規(guī)定而往往導致不能更好地

20、 打擊犯罪。新刑事訴訟法關于證據(jù)轉化的規(guī)定，在某種程度上提供了行政執(zhí)法工作人員和刑事司法工作人員極大的工作熱情，完全可以放手去對違法犯罪案件的大力查處，屬于行政違法的，有行政機關依法處理，構成犯罪的，司法可以利用行政機關提供的 現(xiàn)成的證據(jù)，將犯罪分子徹底地鏟除。（三）刑事訴訟法第 52條第2款的理解1.行政機關收集的證據(jù)轉化為刑事證據(jù)的范圍刑事訴訟法第52條第2款規(guī)定：“行政機關在行政執(zhí)法和查 辦案件過程中收集的物證、 書證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)材 料，在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用。”從上述明確規(guī)定了四種可以作為證據(jù)使用的證據(jù)，即物證、 書證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)，從刑事訴訟法的角度來針對各

21、種證 據(jù)進行解釋一下。在1996年刑事訴訟法規(guī)定中，刑事證據(jù)是指-11 -“證明案件真是情況的一些事實， 都是在證據(jù)。”根據(jù)本條的規(guī) 定，1996年的刑事訴訟法將證據(jù)的界定采取的“事實說”。所 謂的“事實說”就是把證據(jù)界定為一種用來證明案件情況的事實， 多年來在我們的證據(jù)界，“事實說” 一直占據(jù)主導地位的傳統(tǒng)觀 點，深刻地影響著國家刑事立法和刑事司法活動。比如，一旦被告人親口認罪，公安機關、檢察院、法院就認為犯罪事實清楚， 真相大白了，因為被告人的供述是證據(jù)的一種， 證據(jù)就是要證明 案件事實的，既然已經有了認罪的事實， 其他的證據(jù)就顯得無關 緊了，于是就出現(xiàn)目前國內比較典型的幾個案例：比如趙作

22、海案、李久明案、余祥林案等等。其實，將證據(jù)的概念界定為“事實說” 存在以下幾點缺陷：其一、證據(jù)在語義上不等于事實；根據(jù)現(xiàn) 代漢語詞典的解釋：“事實就是事情的真相”，因此事實就是 真相，這是通常的理解。至于證據(jù)是指在日常生活中使用頻率很 高，是指證明事實的根據(jù)。辭海對證據(jù)的定義為：“法律用語，據(jù)以認定案情的材料?！睆纳鲜龅慕忉尶梢钥闯觯聦嵟c證 據(jù)之間存在著很大的差別， 事實是客觀存在的，不以人的意志為 轉移的，證據(jù)是可以改變的。比如同樣一個被告人的口供， 可能 出現(xiàn)多次的反復和不一致。所以，將“證據(jù)”理解為“事實”既 背離了人們使用“事實”、“證據(jù)” 一詞長期過程中約定俗稱的 含義，也不符合邏

23、輯，自相矛盾。其二、無法合理解釋的內容也 是證據(jù)，但是卻不屬實。因為人得認識是有限的， 但是事實是客 觀的不以人的意志為轉移的，但是很多刑事證據(jù)因為存在這樣那-12 -樣的原因，往往存在很大的主觀隨意性，比如被害人的陳述、犯罪嫌疑人和被告人的供述與辯解、證人證言。也就是因為這些主觀因素不斷存在，所以在刑事訴訟中才會出現(xiàn)了法庭調查的舉 證、質證階段和法庭辯論階段。所以，在偵查機關取得的證據(jù)往 往會有兩種結果，一種是被依法采納，作為定案的依據(jù)，一種是 不被采信，無法作為定案的依據(jù)。但是，如果講證據(jù)的定義界定 為“事實說”的話，反而不就不會存在證據(jù)不被采信的情況，那 么我們已經出現(xiàn)的那些冤假錯案又是

24、如何產生的呢？顯然證據(jù) 的界定為“事實說”是不可取的。2013年1月1日生效的刑事訴訟法將證據(jù)的概念界定為“材 料說”，第48條規(guī)定：“可以用于證明案件事實的材料，都是 證據(jù)?！睂⒆C據(jù)定義的界定從“事實說”改為“材料說”是學術 界建議的結果，是刑事訴訟法在證據(jù)修改問題上的一個重要的突 破。所謂的“材料說”是指將證據(jù)定義為證明案件事實的材料， 這不僅僅是稱謂上的變化， 這一變化具有重大的意義： 其一、改 變了傳統(tǒng)的先入為主的認證方式。 因為控辯雙方在權力配置上的 差異，結果導致了在公安機關機關的偵查卷中幾乎全部是控訴證 據(jù)，一直到開庭審理之際，司法機關很難看到辯護證據(jù)， 如果司 法機關的工作人員

25、將證據(jù)界定為“事實”的話，被告人即辯護人在法庭上的辯護也就很難去改變法官已經先期看到“案件事實”，所以很多案件也就是在先入為主的情況下作出了判決，當然這是不利于被告人的，更不能維護司法公正。如果將證據(jù)界定為一種-13 -材料，那么作為司法機關的工作人員在查看證據(jù)的時候，僅僅將這些證據(jù)認定為一些材料而已， 究竟這些材料是否可以證明案件 的真相，必須經過庭審質證和辯論，再結合案件的具體情況、客 觀事實，綜合全案所有的證據(jù)，排除合理懷疑之后在可以做出最 后的司法判決。其二、語義上與日常的習慣一致。 法律用語雖然 不同于日常用語，但是法律用語畢竟來源于日常生活， 是對日常 用語的提煉，加之法律制度的受

26、眾也是廣大的群眾，故法律用語盡量選用日常用語中的語匯，增加法律條文的可讀性和易讀性。日常用語常說證據(jù)就是證明事實的根據(jù)，這是人們普遍接受的， 上升到法律上，證據(jù)就是證明案件事實的根據(jù)。 而材料可以理解 為一種介質，是被加工制作前的原始狀態(tài)，用它來定義“證據(jù)” 也是恰到好處。因為刑事訴訟的過程好像是流水工作線，證據(jù)可以被看作是原材料，經過公安機關的取材，再到庭審各訴訟主體 的質證，最后經過法官結合案情的認證，最后貼上了合格的標簽， 作為定案的依據(jù)。當然也有的別貼上“不合格”的標簽，不能作 為定案的依據(jù)。其三、將證據(jù)界定為材料說，也從一定程度上避 免了違法取證。偵查機關在以前承辦案件中出現(xiàn)的刑訊逼

27、供的呢 過違法取證現(xiàn)象，主要是也是受到“證據(jù)是事實”這種的觀點的 影響，既然現(xiàn)在刑訴法明確了證據(jù)是一種材料，對于犯罪嫌疑人或被告人的供述，也就顯得不是那么重要了， 畢竟是一種材料而 已，是不是可以作為定案的依據(jù)還需要一系列的程序來認證。上述證據(jù)概念的變化，對于執(zhí)法機關和司法機關將來辦案思-14 - 路的轉變也會產生巨大的影響，回來接著談行政機關收集證據(jù)可 以轉化為刑事證據(jù)的范圍。第一種是書證，是指以文字、符號、圖畫等記載的內容和表 達思想來證明案件事實的書面材料和其他物品。比如記錄銷售偽劣產品的賬單、進貨單，會計賬本、收受賄賂的銀行轉賬憑據(jù)等 等，書證一般都是在案發(fā)前已經形成的，弁且一旦被固定

28、后，很難改變。比如交通事故發(fā)生的被摔壞的手表、手機上記載的時間等。收集書證需要注意的問題： 原則上要收集原件，在原件很難 收集時，要制作書證的復印件、副本。在制作副本和復印件時， 不得少于兩個人，不得任意取舍和斷章取義， 對于特定的反動文 件或淫穢物品，要按照規(guī)定，專門保管。應該附有關于制作過程 的文字說明及原件存放何處的說明， 由制作者簽名或者蓋章。如 果是扣押原件的，要按照法定程序進行，制作扣押筆錄， 對被 扣押的原件妥善保管或封存，不得使用或者損毀。第二種是物證，是指以其外部特征、存在場所和物質屬性證 明案件事實的實物和痕跡，如制造偽劣產品的機器、查封的不合 格的商品、腳印、軌跡等。物證

29、具有較強的客觀性、穩(wěn)定性，在 辦理案件中被廣泛的應用。物證的收集應該注意的問題：在調取 時需要出示必要的手續(xù)， 弁且是兩人以上，制作提取筆錄，讓當 事人簽字按手印；如果是可以保存弁且是方便移動的， 必須將原 物提取保存，弁且制作扣押清單；如果是不便移動、不變保存或 者需要及時返還給被害人的， 則需要進行拍照、錄像，弁且要把-15 -有關的制作過程詳細的記錄先來，弁且記錄原物存放在何地等。 這已經充分說明了視聽資料容易造假的情況。收集視聽資料需要注意的問題：要附有制作者，要有制作的時間、地點、對象、 制作過程及設備的有關情況進行書面說明。第四種電子數(shù)據(jù)，這也是刑事訴訟法新增加的一種，是指基 于計

30、算機應用、通信和現(xiàn)代管理技術等電子化技術手段形成的文 字、圖形符號、數(shù)字、字母等客觀資料。電子數(shù)據(jù)中的視頻不同 于視聽資料，通過計算機下載的視頻應該成為電子數(shù)據(jù)。主要包括電子郵件、電子公告板、開放型電子數(shù)據(jù)交換、聊天室等，還 包括封閉性計算機系統(tǒng)中的電子證據(jù)，如單個電子文件、數(shù)據(jù)庫、傳統(tǒng)電子數(shù)據(jù)交換等。電子數(shù)據(jù)作為一種新的證據(jù)種類不但在以 前的刑事訴訟中沒有規(guī)定， 在行政訴訟中也沒有規(guī)定， 但是因為 伴隨著計算機大量普及即應用， 很多違法犯罪分子已經從現(xiàn)實的 世界到虛擬的空間中去違法犯罪，留下他們的罪證，所以這也是本次的修改直接將其作為證據(jù)種類的主要原因。此類證據(jù)具備專業(yè)性，對于此類證據(jù)在提取

31、后，必須經過專門的機構鑒定之后才 能作為證據(jù)使用，而不能將電子數(shù)據(jù)直接來用。除了上述的四種證據(jù)之外， 在刑事訴訟法第52條第2款中規(guī) 定了一個“等”字，”等證據(jù)材料”到底應該如何界定其范圍， 不同的學者有不同的觀點。第一種觀點認為“等”應該作為“等內等”去理解，也就是 說行政執(zhí)法機關收集到的證據(jù)可以轉化為刑事證據(jù)的只有上述-16 -四種，不包括其他的證據(jù)材料。此觀點的人認為，“等”是從字面意義上看，列舉后加“等”字既可以理解為“列舉后煞尾”，也可看作是“列舉未完”（據(jù)新華字典，商務印書館，1988版）但是此處的“等”理解為“列舉后煞尾”比較好。因為在2011年出臺的關于辦理知識產權刑事案件適用

32、法律若干問題 的意見中規(guī)定了特別廣泛的證據(jù)轉化范圍，包括“行政執(zhí)法部門依法收集、調取、制作的物證、書證、視聽資料、檢驗報告、 鑒定結論、勘驗筆錄、現(xiàn)場筆錄；”刑事訴訟法草案中規(guī)定：“物證、書證等證據(jù)材料”可以在刑事訴訟中作為證據(jù)使用，而刑事訴訟法正式出臺時修改為：“物證、書證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)等，從上述的三種情況上看，刑事訴訟法是有意限制可以 轉化證據(jù)的種類，如果立法者的原意是“列舉未完”的意思，那 么就沒有必要將刑事訴法草案中規(guī)定可以轉化的證據(jù)類型進 行改變了，一個“等”字就完全可以將“視聽資料和電子數(shù)據(jù)” 包括進來。第二種觀點認為“等”應該作為“等外等”去理解，也就是 說行政執(zhí)法機關收集

33、到得證據(jù)可以轉化的不僅包括刑事訴訟法 第52條第2款的規(guī)定，而且包括其他的證據(jù)材料。因為刑事訴 訟法在制定時，有草案到正式出臺生效，時間上和關于辦 理知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見時間十分接近， 立法背景弁沒有發(fā)生重大的變化，強化行政執(zhí)法證據(jù)和刑事司法 證據(jù)銜接問題仍然是兩法銜接的重要問題，法律的制定只能是更-17 - 好地加強兩法銜接，讓更多的證據(jù)在行政執(zhí)法和刑事司法中轉 化。再有，在草案中和刑事訴訟法中均是有“等”字存在， 弁且從草案到刑事訴訟法，是一個將證據(jù)種類擴大化得過程； 最后，如果限定證據(jù)轉化的種類，會對行政執(zhí)法帶來一定的束縛， 不利于行政機關查處案件。筆者認為，“等”字雖

34、然可以做“列舉未完”去理解，但是 這個“列舉未完”也應該適當受到限制才行。理由如下：首先，從列舉的四種證據(jù)上看，都是能夠反映客觀事實的， 弁且受人的主觀意志左右的可能性是比較小的。所以，“列舉未完”的“等”應該是在性質上和前四種一樣的才行。比如刑法上 有個罪名叫做以危險方法危害公共安全罪，那么什么是危險方法呢，在刑法第114條規(guī)定可以看出，這個危險方法必須是與放火、 爆炸、決水、投放危險物質的方法相當?shù)姆绞讲趴梢缘模热珩{駛機動車的方式。同樣道理，刑事訴訟法第54條規(guī)定，采取刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人的供述，應當予以排除。這里的“等非法方法”就是要和刑訊逼供性質相當?shù)姆椒ǎ?比

35、如變相肉刑。僅僅是采取心理戰(zhàn)術，曉之以情動之以理的方式 取得了 口供，不能排除。所以，筆者認為行政機關出具的勘驗、 檢查筆錄、鑒定意見等專業(yè)性強的文書， 可以進行證據(jù)轉化。因 為這些證據(jù)，尤其是鑒定意見，往往是具備專業(yè)知識做出的， 弁 且出具該意見需要鑒定人及單位加蓋公章，該種意見也是相對客-18 -觀，不易改變，與刑事訴訟法列舉的四種證據(jù)的性質一樣，所以可以作為“等”列舉未完的內容。同時，在人民檢察院刑事訴 訟規(guī)則第64條也有明確的規(guī)定：“行政機關在行政執(zhí)法和查 辦案件過程中收集的鑒定意見、勘驗、檢查筆錄,經人民檢察院審查符合法定要求的，可以作為證據(jù)使用。”同時，基于上述證 據(jù)的特性，公安機

36、關對于行政機關移交的上述證據(jù)，也應該將其作為刑事證據(jù)來用。其次，行政機關在執(zhí)法中取得的言詞證據(jù)很多，比如包括證 人證言、當事人的陳述。這些言詞證據(jù)的因為受到人為干擾的因 素可能性大，所以在取得言詞證據(jù)時要貫徹最嚴格的程序法定原 則。因為取證的方式和方法， 行政訴訟與刑事訴訟存在巨大的差 別，所以對于言詞證據(jù)不能轉化為刑事證據(jù)來用。但是在特殊情況下，也可以做出變通的規(guī)定，如人民檢察院刑事訴訟規(guī)則 第64條規(guī)定：“人民檢察院辦理直接受理立案偵查的案件，對于有關機關在行政執(zhí)法和查辦案件過程中收集的涉案人員供述 或者相關人員的證言、陳述，應當重新收集；確有證據(jù)證實涉案 人員或者相關人員因路途遙遠、死亡

37、、失蹤或者喪失作證能力； 無法重新收集，但供述、證言或者陳述的來源、收集程序合法,弁有其他證據(jù)相印證,經人民檢察院審查符合法定要求的,可以 作為證據(jù)使用?！睆纳鲜龅囊?guī)定也可以看出，原則檢察院是不采 用行政機關收集的言詞證據(jù)的， 但是在特殊情況下也是可以作為-19 - 變通的規(guī)定。但是，該規(guī)定不能擴大到公安機關辦案案件的之中去。2、進行證據(jù)轉化的行政機關的范圍行政機關的種類很多，范圍很廣，比如工商、稅務、質監(jiān)等行政執(zhí)法機關外，公安機關和各級政府的監(jiān)察部門具有行政執(zhí)法 職能。到底什么樣的行政機關收集到的證據(jù)可以轉化為刑事證 據(jù)，在實踐中也是存在著爭議，在 2001年國務院出臺的行政 機關移送涉嫌犯

38、罪案件的規(guī)定 第2條規(guī)定：“本規(guī)定所稱的行 政執(zhí)法機關，是指依照法律、法規(guī)或者規(guī)章的規(guī)定，對破壞社會 主義市場經濟秩序、妨礙社會管理秩序以及其他違法行為具有行 政處罰權的機關，以及法律、法規(guī)授權的具有管理公共職能， 在 法定授權范圍內實施行政處罰的組織”。那么通過上述的規(guī)定， 將可以移送證據(jù)的主體界定為“具有行政處罰權的行政機關?！毙淌略V訟法第53條第2款規(guī)定：“行政機關在行政執(zhí)法和查辦案件過程中收集的物證、 書證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)材 料，在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用?！弊罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用中華人民共和國刑事訴訟法 的解釋第65條第2款規(guī)定：“根 據(jù)法律、行政法規(guī)規(guī)定行使國家行政管理職

39、權的組織，在行政執(zhí)法和查辦案件過程中收集的證據(jù)材料， 視為行政機關收集的證據(jù) 材料?！蓖ㄟ^上述的規(guī)定，將進行證據(jù)轉化的行政機關范圍明確 弁擴大了，包括了行政執(zhí)法和查辦案件的行政機關。范圍如下：-20 -第一種、實施行政執(zhí)法的行政機關。這樣的行政機關一般具備行政處罰權，我們目前具有行政處罰權的主體為：行政機關、 綜合執(zhí)法機關、根據(jù)法律、行政法規(guī)行使國家行政管理權的組織 和行政機關委托的組織。因為進行證據(jù)轉化的前提是必須可以收 集證據(jù)，所以根據(jù)行政處罰法、行政監(jiān)察法、行政強 制法相關規(guī)定，只有具備了執(zhí)法權和行政處罰權，在執(zhí)法過程中也就可以按照法定的程序去收集相應的證據(jù)材料，對行政違法行為進行行政處

40、罰等其他處理方式。發(fā)現(xiàn)違法行為會構成犯罪的，將犯罪線索的證據(jù)材料向司法機關移交。比如工商部門、稅務部門、食品藥品監(jiān)管部門、物價部門等；被法律、法規(guī)授權的 教育主管部門、煙草專賣部門等。第二種、查辦案件的行政機關。查辦案件的行政機關比較明確，即紀檢檢查部門，目前大量職務犯罪的查處， 依賴于紀檢部 門的介入，如果不把紀檢部門收集的證據(jù)可以轉化為刑事證據(jù) 用，對于打擊貪污賄賂犯罪會造成巨大的損失。第三種、黨的紀律檢查委員會。需要注意的是，黨的紀委不屬于行政機關，弁且刑事訴訟法也沒有規(guī)定黨的紀委在查處一些 案件中收集到的證據(jù)材料如何向刑事司法程序轉化。但是在實踐中，黨的紀委與政府的監(jiān)察機關聯(lián)合辦公，在

41、查處案件之后，完全可以以政府監(jiān)察機關的名義向司法機關移送案件線索，弁且將收集到得證據(jù)轉化，進而實現(xiàn)兩法銜接。但是，如果就只有黨的 紀委檢查機關查處了黨內的違法犯罪分子，確實發(fā)現(xiàn)了犯罪線索-21 -需要移送的，在1989年頒布的關于紀律檢查機關與法院、檢 察院、公安機關在查處案件過程中互相提供有關案件材料的通 知第1條規(guī)定：”由縣級以上紀律檢查機關或黨委（黨組）立 案檢查的案件，在檢查過程中，發(fā)現(xiàn)需由法院、檢察院、公安局 依法查處的違法犯罪案件， 或在黨委處理之后，還需追究刑事責 任的，應按照公檢法之間案件管轄的分工，與所在的公檢法機關取得聯(lián)系之后，把立案材料移送法院、檢察院、公安機關?！鄙?述

42、規(guī)定只是規(guī)定了黨的紀委在查辦案件時發(fā)現(xiàn)了犯罪線索要進 行移交的問題，雖然將一些證據(jù)移交給了司法機關， 但是司法機 關是不能直接將這些證據(jù)作為性質證據(jù)來用，畢竟作為黨的紀律檢查機關所收集的證據(jù)與刑事訴訟中取證的程序存在著明顯的 區(qū)別。3、能夠將行政執(zhí)法和查辦案件收集到得特定證據(jù)變?yōu)樾淌伦C 據(jù)的主體刑事訴訟法上只是提到了行政機關在行政執(zhí)法和查處案件過 程中收集到得特定證據(jù)可以作為刑事證據(jù)作為證據(jù)使用。但是， 行政機關收集的這些證據(jù)要想作為刑事證據(jù)使用，則必須將相應的證據(jù)予以移交才行，否則兩法的銜接也就無從談起。2011年國務院法制辦等部門出臺的 關于加強行政執(zhí)法與刑事司法銜接 工作意見中規(guī)定的情況

43、來看，行政機關在查處違法案件或者行 政執(zhí)法過程中，發(fā)現(xiàn)的犯罪情況往往是多種多樣， 不但有普通的 刑事案件，而且也包括貪污賄賂職務犯罪案件； 不但包括公訴案-22 - 件，而且也包括自訴案件。所以，接受行政機關移送案件證據(jù)的 應該是公安司法機關。但是，這里面就存在這樣一個問題，比如行政機關收集到的 對犯罪嫌疑人和被告人有利的證據(jù)， 也就是常說的辯護證據(jù)能否 直接提交給辯護律師？從目前案件移送的規(guī)定和精神來看，移送案件證據(jù)具備舉報的性質，作為辯護律師不具備受理案件的職 責。故那些將來對犯罪嫌疑人和被告人十分有利的證據(jù)，行政機關不能直接送到律師的手中。只能依靠律師將來閱卷時復制。假如行政機關沒有一弁

44、移送到公安司法機關，自然也就無法 進入刑事訴訟程序，也就無法成為刑事訴訟的證據(jù)。但是這些對 犯罪嫌疑人和被告人有利的證據(jù)不能通過行政機關的移送到司 法機關來，明顯是對犯罪嫌疑人和被告人不利。 為了平衡訴訟對 抗力量，刑事訴訟法專門規(guī)定了律師享有調查取證權，但是律師去行政機關調查取證一般會遇到阻力，所以刑事訴訟法第41條規(guī)定：“辯護律師經證人或者其他有關單位和個人同意，可以向他們收集與本案有關的材料， 也可以申請人民檢察院、 人民法院 收集、調取證據(jù)，或者申請人民法院通知證人出庭作證。”但是, 申請人民檢察院和人民法院調取證據(jù)是否可以落到實處，在實踐中也不盡然，檢察院和法院也經常因為公務繁忙，

45、無暇顧及律師 的申請。于是在刑事訴訟法第 50條將司法機關收集的范圍進行 了規(guī)定，即“審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序， 收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節(jié)輕重-23 -的各種證據(jù)。”故對于行政機關沒有移送的對犯罪嫌疑人和被告 人有利的證據(jù)應該由司法機關依法調取，這是司法機關的一種職責。3、證據(jù)轉化后的后果其實上面探討了許多關于證據(jù)轉化問題，畢竟證據(jù)轉化是兩 法銜接最直接的體現(xiàn)，那么行政機關收集的特定證據(jù)轉化之后， 應該如何去認定其效力呢？第一、一定要注意區(qū)分“可以作為證據(jù)使用”和“作為定案 依據(jù)”之間的差別“可以作為證據(jù)使用”是指這些證據(jù)已經具備了刑事證據(jù)的 三

46、性，所謂刑事證據(jù)的三性是指客觀性、關聯(lián)性、合法性。也就 是說這些轉化的證據(jù)可以具備了三性， 也就是賦予了這些行政機 關收集的證據(jù)具備了刑事證據(jù)的資格。 于是就有人認為“刑事訴 訟法賦予了行政機關偵查權”，其實這樣的觀點說錯誤的， 因為 刑事訴訟法第第52條第1款規(guī)定“人民法院、人民檢察院和公 安機關有權向有關單位和個人收集、調取證據(jù)。有關單位和個人 應當如實提供證據(jù)?！逼鋵嵲诒究钪性俅蚊鞔_了在刑事訴訟中具 備調查取證權的機關是人民法院、人民檢察院和公安機關。而接下來的第2款是在強調雖然行政機關不具備刑事訴訟中的調查 取證權，但是其收集的特定證據(jù)是可以直接作為刑事證據(jù)使用 的?！白鳛槎ò傅囊罁?jù)”

47、是根據(jù)刑事訴訟法第48條規(guī)定“證據(jù)必-24 -須經過查證屬實，才能作為定案的根據(jù)。”能夠作為定案的依據(jù) 說明刑事證據(jù)已經經過了庭審的質證和法庭的司法認證，弁且能夠與其他證據(jù)相互印證， 而共同證明同一個事實。 也就是說“可 以作為證據(jù)使用”只是賦予一種資格，而“作為定案的依據(jù)”已 經是經過了司法認證能夠作為事實真相的依據(jù)。在實踐中經常出現(xiàn)大量的證據(jù)無法作為定案依據(jù)的現(xiàn)象，比如錯誤的鑒定結論、 違背客觀規(guī)律的供述等。第二、要用非法證據(jù)排除規(guī)則對轉化的證據(jù)進行檢驗非法證據(jù)排除規(guī)則作為刑事訴訟法修改的一個亮點，被很多 的刑辯律師所推崇。根據(jù)刑事訴訟法第54條規(guī)定：“采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、 被告人供述和采用暴力、 威 脅等非法方法收集的證人證言、 被害人陳述，應當予以排除。收 集物證、書證不符合法定程序，可能嚴重影響司法公正的， 應當 予以補正或者作出合理解釋； 不能補正或者作出合理解釋的，對該證據(jù)應當予以排除。”從上述的規(guī)定可以看出，對于非法取 得的言詞證據(jù)是采取了絕對排除的原則，而對于非法取得的物 證、書證采取的相對排除原則。也就是說凡是非法取得的言詞證 據(jù)，絕對不能作為證據(jù)使用。 而對于非法取