法律原則司法適用的限制

1、法律原則司法適用的限制摘要：相對(duì)于法律規(guī)則，法律原則是法律的基礎(chǔ)性原理或真理，具有高度抽象性、普遍適用性、相對(duì)穩(wěn)定性等特性。法律原則司法適用是彌補(bǔ)法律漏洞或法律缺陷的重要手段。法律規(guī)則無(wú)法涵蓋具體實(shí)務(wù)之時(shí)，援引法律原則作為判決依據(jù)，需要滿足一定的限制條件，防止自由裁量權(quán)的泛濫。關(guān)鍵詞：法律原則 法律規(guī)則 法律原則適用 四川省瀘州市聞名全國(guó)的遺贈(zèng)案隨著時(shí)間流逝已淡出公眾視野，但是其中涉及的法學(xué)討論并未隨著終審判決而塵埃落定?！盀o州遺贈(zèng)案”在我國(guó)法學(xué)界引起廣泛的爭(zhēng)論，法院在有具體的法律規(guī)則時(shí)而直接援引法律原則裁判，從而引發(fā)兩種對(duì)立的觀點(diǎn)。有學(xué)者肯定優(yōu)先適用法律原則，理由是法律原則是法律規(guī)則的基礎(chǔ)，

2、法律原則效力高于法律規(guī)則，本案的兩審判決都采納了公序良俗原則在法律適用效力上高于法律具體規(guī)則的觀點(diǎn)；而有學(xué)者反對(duì)優(yōu)先適用法律原則，認(rèn)為法律原則模糊而不確定，法律規(guī)則具有確定性和具體性，應(yīng)優(yōu)先適用法律規(guī)則。本文試圖淺析法律原則如何適用于司法之中。 一、可適用于裁判的法律原則的范圍 德沃金認(rèn)為，法律原則并不以立法或判例的方式確立，它有時(shí)見(jiàn)諸于判例或制定法的序言中，有時(shí)可以從判例、制定法或憲法中推論出來(lái)，有時(shí)還可以直接來(lái)自政治或道德理論。1在國(guó)內(nèi)法學(xué)界，無(wú)論人們對(duì)德沃金的學(xué)說(shuō)是擁護(hù)還是反對(duì)，在理論上，法律原則與法律規(guī)則同屬法律要素之一的說(shuō)法已為大多數(shù)法學(xué)家接受，成為一種普遍的觀點(diǎn)。然而，德沃金的“法

3、律原則”并不等同于我國(guó)法律界所理解的“法律原則”。德沃金的“法律原則”并不以成文的方式直接規(guī)定在制定法之中，而是法官在對(duì)疑難案件的審理中由法律的精神和目的推導(dǎo)出來(lái)的，能否作為“原則”并被援引為疑難案件的裁判根據(jù)在于它能否解釋過(guò)去的一切判例，即整個(gè)法治實(shí)踐的傳統(tǒng)。而我國(guó)學(xué)者所認(rèn)識(shí)的“法律原則”，不是由法官根據(jù)法律之目的和精神、立法之旨趣推導(dǎo)出來(lái)的,而是以成文化的條文方式在實(shí)在法中明確規(guī)定的，它不再需要適用法律者的尋找和推導(dǎo)，只需要他們以特定的法律方法對(duì)其內(nèi)容加以具體化。葛洪義教授撰文指出,我國(guó)法學(xué)界一般是在兩種意義上使用和討論法律原則問(wèn)題：一種是在立法政策上，即現(xiàn)行立法是原則一點(diǎn)還是具體一點(diǎn)為好

4、，反映在立法上，就是長(zhǎng)期以來(lái)我們所遵循的“立法宜粗不宜細(xì)”的觀念和做法; 一種是我國(guó)幾乎在所有的立法中通常都會(huì)以總則的方式對(duì)相關(guān)法律的所謂“基本原則”作出的規(guī)定。2這后一類“原則”，也正是被本起“瀘州遺贈(zèng)案”中法官直接援引用于裁判中的法律原則。我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者黃茂榮先生認(rèn)為法律原則存在三種樣態(tài):（1）作為法律明文規(guī)定的原則,是指直接存在于憲法、其他制定法甚至習(xí)慣法之中的原則規(guī)定;（2）作為法律基礎(chǔ)的原則,這類法律原則并不以原則的形態(tài)已經(jīng)被憲法或其他法律所明確規(guī)定,而是憲法或其他法律規(guī)定的規(guī)范基礎(chǔ);（3）作為法哲學(xué)基本價(jià)值的法律原則,這些原則既不在憲法或其他法律的明文規(guī)定之中, 也不能從憲法或其他法

5、律規(guī)定中推導(dǎo)而出。這些原則高居于法律之上，基于現(xiàn)代法治國(guó)家對(duì)于法律基本價(jià)值的要求而具有了規(guī)范上的意義，諸如正義、自由、公平、秩序等。3本文認(rèn)為，隸屬于大陸法系的我國(guó)，可直接適用于裁判的法律原則應(yīng)屬于第一類。 二、適用法律原則的價(jià)值及缺陷司法過(guò)程中能否直接適用法律原則作為案件裁判的依據(jù), 我國(guó)有關(guān)的法律、司法解釋都沒(méi)有明確的規(guī)定, 在這種情況下, 全國(guó)各省立足本地區(qū)司法實(shí)踐, 頒布了指導(dǎo)本地區(qū)有關(guān)裁判中使用法律規(guī)范的指導(dǎo)性文件。如江蘇省高級(jí)人民法院2004 年頒布的關(guān)于深化裁判文書(shū)改革的意見(jiàn)( 試行) ( 蘇高法審委1200427 號(hào)) 第11 條規(guī)定, 對(duì)新類型、疑難復(fù)雜案件, 沒(méi)有明確法律規(guī)

6、定的, 應(yīng)根據(jù)立法精神、法學(xué)理論和相關(guān)政策文件的法理基礎(chǔ), 對(duì)法律原則和精神及其與案件事實(shí)的內(nèi)在聯(lián)系進(jìn)行闡釋。4法律原則司法適用的直接原因是因?yàn)榉陕┒椿蚍扇毕轃o(wú)法避免。指法律規(guī)則本身存在不確定性, 具有哈特所論斷的“空缺結(jié)構(gòu)”?！八械囊?guī)則都帶有把特殊情況承認(rèn)或劃分為一般規(guī)定的實(shí)例。就我們準(zhǔn)備稱其為一個(gè)規(guī)則的每種情況來(lái)說(shuō), 都可能區(qū)分出規(guī)則肯定適用于其中的明確的主導(dǎo)情況和既有理由主張又有理由否定規(guī)則適用于其中的其他情況。當(dāng)我們把特殊情況納入一般規(guī)則時(shí), 任何東西都不能消除這種確定性核心和非確定性邊緣的兩重性?！?另外，法律原則能有效規(guī)范法官的自由裁量權(quán)。法律原則的適用可能會(huì)導(dǎo)致法官自由裁量

7、權(quán)的濫用，這同法律原則能有效規(guī)范法官的自由裁量權(quán)似乎有所沖突，但其實(shí)是一個(gè)問(wèn)題的兩個(gè)側(cè)面。法律原則的運(yùn)用也包含著對(duì)法官自由裁量權(quán)的認(rèn)可與規(guī)范。法官自由裁量權(quán)的行使范圍不僅僅包括一般意義上的罪與非罪、侵權(quán)責(zé)任成立與否、定罪量刑幅度與賠償金額大小的確定等方面, 而且還應(yīng)該包括對(duì)于裁判依據(jù)的選擇。這個(gè)選擇的范圍不應(yīng)僅僅限于明確的、已知的法律規(guī)則或法律條文, 在某種程度上還應(yīng)當(dāng)包括法律原則的理解與使用。立法者通過(guò)擬定法律原則等模糊條款, 將自由裁量權(quán)賦予法官,一定程度上認(rèn)可了司法的能動(dòng)性和創(chuàng)造性。雖然有人擔(dān)心法院適用法律原則的傾向會(huì)導(dǎo)致法律道德化、司法者不適當(dāng)運(yùn)用司法權(quán)力, 但是我們更應(yīng)當(dāng)看到, 司法

8、者此時(shí)并不能任意解釋法律原則, 這是因?yàn)榉稍瓌t本身具有社會(huì)的普遍認(rèn)可度。較技術(shù)性的法律規(guī)則而言, 內(nèi)容抽象的法律原則因?yàn)槠渥陨砼c社會(huì)主流道德觀念、社會(huì)共識(shí)的普遍聯(lián)系程度較密切, 普通公眾也可熟知法律原則的要求, 因?yàn)樵S多法律原則就是社會(huì)通行的公共道德, 并且對(duì)于一個(gè)法律原則, 社會(huì)上至少在法律界一般都有一種支配性的解釋, 因此, 適用法律原則時(shí)可能會(huì)達(dá)成一致性共識(shí)。法官在運(yùn)用法律原則時(shí), 如不受這種支配性解釋的約束, 就會(huì)招致社會(huì)的的否定性的評(píng)價(jià), 認(rèn)為法官不是在依法辦事, 而是在曲解法律。 三、法律原則的適用限制在大陸法系國(guó)家, 法典化的法律決定了法律原則不是通過(guò)法院的司法判決具體確定而是

9、明確地規(guī)定在法典當(dāng)中的。因此, 法律原則看上去就更為豁顯明了。這同樣為法律原則效力的發(fā)揮提供了更具可操作性的條件。但是適用法律原則需要符合一定條件。1、適用法律原則的一般限制前提：“禁止向一般條款逃逸”在通常情況下，法律適用的基本要求是有規(guī)則依規(guī)則，只有不存在規(guī)則的情況下，原則才可以作為彌補(bǔ)”規(guī)則漏洞”發(fā)生作用。所以，從技術(shù)層面上看，如果不窮盡規(guī)則就不應(yīng)當(dāng)適用原則。這可以表述為一個(gè)條件規(guī)則：窮盡法律規(guī)則，方得適用法律原則。這是與禁止向一般條款逃逸的裁判準(zhǔn)則相吻合的。窮盡規(guī)則的論證基礎(chǔ)在于禁止向一般條款逃逸的裁判準(zhǔn)則，而后者又建立在法的安定性和可預(yù)測(cè)性等基本法治要求之上。因而，法的安定性和可預(yù)測(cè)

10、性是支持窮盡規(guī)則的價(jià)值基礎(chǔ)。2、適用法律原則的特別限制前提：“規(guī)則不能” 規(guī)則不能在實(shí)踐中存在幾種形態(tài)：一是規(guī)則模糊，既雖有法律規(guī)則的規(guī)定，但存在模糊不清或有歧義的情況；二是規(guī)則缺失，即對(duì)相關(guān)問(wèn)題沒(méi)有相關(guān)規(guī)則的規(guī)定；三是規(guī)則沖突，既對(duì)同一事件存在不同的法律規(guī)定且相互沖突。6規(guī)則模糊出現(xiàn)時(shí)，法官利用法律原則對(duì)法律規(guī)則進(jìn)行解釋，通過(guò)法律原則探尋立法者意志作為文意解釋的突破口；通過(guò)法律原則承載的法律價(jià)值，全面認(rèn)識(shí)法律的目的，最終依據(jù)法律原則為法官創(chuàng)造性和能動(dòng)性的法律原則對(duì)于解釋的指導(dǎo)作用。規(guī)則缺失，即為一種“法律漏洞”，當(dāng)出現(xiàn)規(guī)則缺失之時(shí)，法官同樣可以利用法律原則彌補(bǔ)法律漏洞。規(guī)則沖突，正如在“瀘州

11、遺贈(zèng)案”中，當(dāng)公序良俗的法律原則和繼承法的法律規(guī)則發(fā)生沖突這樣。這是法律原則在適用中最為復(fù)雜也最為爭(zhēng)議性的。在個(gè)案中可適用規(guī)則，但該規(guī)則會(huì)與原則沖突。如果直接適用規(guī)則會(huì)導(dǎo)致個(gè)案的處理結(jié)果極不公正?！爱?dāng)規(guī)則違背正義達(dá)到不可容忍的程度以至事實(shí)上稱為非法的法律時(shí)，它必須向正義作出讓步?！?法官實(shí)質(zhì)是根據(jù)原則創(chuàng)設(shè)既有規(guī)則的限制性例外。這是“預(yù)先設(shè)計(jì)的法律對(duì)特殊案件個(gè)別性的讓步”，8而其關(guān)鍵在于“原則所起的一種作用應(yīng)該是證明違反規(guī)則為正當(dāng)”9此種情況下，裁判著的自由裁量有無(wú)限擴(kuò)大的可能，因此必須嚴(yán)格限制原則對(duì)規(guī)則創(chuàng)設(shè)例外的條件。 從法的正義觀念來(lái)看, 當(dāng)法律規(guī)則與法律原則在適用時(shí)發(fā)生沖突, 優(yōu)先適用原則

12、的正當(dāng)性論證結(jié)果應(yīng)當(dāng)具有可接受性。若要優(yōu)先適用法律原則需符合嚴(yán)格條件, 應(yīng)當(dāng)通過(guò)法益衡量來(lái)決定優(yōu)先適用問(wèn)題, 使判決論證具有正當(dāng)性和可接受性。103、適用法律原則的形式前提無(wú)論是規(guī)則模糊、規(guī)則缺失或是規(guī)則沖突時(shí)，裁判者在司法中援引了法律原則作為判決依據(jù)之后應(yīng)當(dāng)有嚴(yán)密而充分的論證。這不僅僅是為了限制法官自由裁量權(quán)的濫用，也會(huì)實(shí)現(xiàn)司法公正的題中應(yīng)有之義。結(jié)論，可以適用法律原則，當(dāng)法律規(guī)則無(wú)法涵蓋具體實(shí)務(wù)之時(shí)，援引法律原則作為判決依據(jù)；但是當(dāng)有法律規(guī)則的存在之時(shí)，若需要以法律原則排斥法律規(guī)則的適用，應(yīng)當(dāng)經(jīng)過(guò)嚴(yán)密的論證。法理原則是法律規(guī)則背后的支撐，是規(guī)則不能之時(shí)的填充劑和糾偏器。適用法律原則可以成為

13、法官解決復(fù)雜疑難、新類型案件的重要依據(jù), 在個(gè)案中不僅僅具有同具體規(guī)則一樣的定紛止?fàn)幍墓δ? 而且還能彌法律漏洞, 克服具體條文的局限性, 使司法能動(dòng)地適應(yīng)社會(huì)發(fā)展。但是, 由此也有可能會(huì)帶來(lái)隨意司法、曲解原則, 以個(gè)人好惡代替主流價(jià)值評(píng)判等種種弊端?？梢?jiàn), 在進(jìn)行是否構(gòu)成違反善良風(fēng)俗的價(jià)值判斷時(shí), 運(yùn)用的法律中表達(dá)或體現(xiàn)的社會(huì)倫理,而非個(gè)人或群體情感。同樣,瀘州遺贈(zèng)案也可通過(guò)價(jià)值判斷來(lái)進(jìn)行法益衡量，在相互沖突的原則之間尋找優(yōu)先條件，從而建立起優(yōu)先關(guān)系，確定優(yōu)先適用法律規(guī)則還是法律原則。111劉治斌.論法律原則的可訴性J.法商研究，2003（04）.2葛洪義.法律原則在法律推理中的地位和作用J

14、.法學(xué)研究，2002（06）.3黃茂榮.法學(xué)方法與現(xiàn)代民法M.中國(guó)政法大學(xué)出版社，2001.510-516.4喬憲志, 金長(zhǎng)榮著. 法官素養(yǎng)與能力培訓(xùn)讀本M.法律出版社, 2003. 266.5（英）哈特著.法律的概念M.張文顯譯.中國(guó)大百科全書(shū)出版社，1996. 123.6李克城，劉思萱.論法律原則在我國(guó)司法裁判中的適用以最高人民法院公報(bào)案例為范本的研究J.法律適用，2008（3）.7（德）拉德布魯赫著.法律智慧警句集M.舒國(guó)瀅譯.中國(guó)法制出版社，2001.161.8王澤鑒.法律思維與民法實(shí)例M.中國(guó)政法大學(xué)出版社，2001.245.9（英）米爾恩著.人的權(quán)利與人的多樣性M.夏勇、張志銘譯.中國(guó)大百科全書(shū)出版社，1995.291011邾立軍.當(dāng)法律