評霍貝爾原始人的法

1、評霍貝爾原始人的法霍貝爾(E.Adamson Hoebel 19061993) 1934年在哥 倫比亞大學獲哲學博士學位，之后曾任猶他大學人類學教授兼系主任， 密執(zhí)安大學人類學教授，明尼蘇達大學明尼阿波利斯分校人類學系名 譽教授，美國民族學會會長和美國人類學協(xié)會主席等職。霍貝爾是馬林諾夫斯基之后最杰出的法律人類學家之一。1954年，霍貝爾發(fā)表了法律人類學史上經(jīng)典著作原始人的法。該書獲得廣泛好評，甚 至被評價為，幺定會成為未來一代社會人類學和法學的大學生學習 原始法的教科書?！痹摃?954年出版后，立即以其翔實的材料和深 刻的見解引起人們的注意。它一版再版，并得到許多學者的高度評價， 有人說：

2、這本書無論在哪一方面都高質(zhì)量的，它非常有效地解決了法 學和其他科學上的許多難題。它的社會學意義具有廣泛性，其技術(shù)上 的適應(yīng)性不僅限于原始的法律體系，而且適用于一般的社會關(guān)系?！?一、從法律人類學角度重新界定了法律的內(nèi)涵。原始社會有沒有法律？ ”一百多年來，圍繞著這一問題，法學家 們爭論不休。西格爾在法律探索中說： 人們(原始人群)生活 在習慣的無意識控制之下，沒有法庭和法律。”霍貝爾則認為原始 社會存在法律工在原始人的法一書中從法律人類學角度重新界 定了法律的內(nèi)涵?；糌悹栒J為，法律與社會文化密不可分，不能離開社會文化來研 究法律。他說：法律是無法從全部人類行為方式中截然分開的，因此，我們首先需

3、要仔細地俯視和勾畫社會和文化，以便發(fā)現(xiàn)法律在整個機構(gòu)中的位置。我們必須先對社會運轉(zhuǎn)有所認識， 然后才可能對何 為法律以及法律如何運轉(zhuǎn)有一個完整的認識。”然而，文化是一個社會的成員表現(xiàn)和分享的、后天得到的行為方式的完整一致的總和， 需 要通過社會選擇來實現(xiàn)，此種選擇并非任意和偶然，總有一些標準左 右或者影響選擇，霍貝爾稱之為 公規(guī)、價值”等。這樣，通過選擇， 一個社會的人們就會逐漸在行為和生活方式上趨于一體化，分對特定的刺激的反應(yīng)有著相當?shù)耐恍?工霍貝爾在這里所稱的同一性首 先表現(xiàn)為習慣（即那些反復(fù)出現(xiàn)的方式），其后發(fā)展為社會規(guī)范。需 要指出的是，法律也是社會規(guī)范的一種?；糌悹栒f，整個運轉(zhuǎn)著的

4、約 束規(guī)范組成了社會的控制系統(tǒng)，在這一控制系統(tǒng)中，法律只是作為一 個工序或一個因素，而選擇對于社會規(guī)范特別是法律的形成有著特殊 的作用，并且有助于理解法律在人類事務(wù)中的地位和作用。這一點， 正如美國大法官霍姆斯所言 法律的生命不是邏輯，而是經(jīng)驗對法律進行重新詮釋和定義，是法律人類學研究的理論基礎(chǔ)，也 是霍貝爾原始人的法所要論述的核心任務(wù)。霍貝爾通過分析，認 為所有的法律都有三個特性，那就是特殊的強力、官吏因素和規(guī)律性。 所謂特殊的強力就是指法律的強制性， 它要依賴一定的物質(zhì)強力，這 是構(gòu)成法律的本質(zhì)要求?；糌悹栒f，在任何社會里，不論是原始社會還是文明社會，法律存在的真正的基本的必備條件是， 社

5、會授權(quán)的 當權(quán)者合法地使用物質(zhì)強制 工他還形象地將法律的此種因素描述為 法律有牙齒，必要時會咬人，雖然并不時時使用由此可見，霍貝爾所稱的特殊的強力與我們今天所稱的法律強制性是相同的，說明他 也意識到了只有強制性才能保證法律的實施，強制性才是法律的本質(zhì) 特征。至于官吏的權(quán)力則來自法律的強力， 而規(guī)律性是法律的起碼要 求，都不足以構(gòu)成法律的本質(zhì)要求?；谏鲜稣撟C，霍貝爾給法律下了定義：這樣的社會規(guī)范就是法 律規(guī)范，即如果對它的忽視或者違反會常規(guī)性地導(dǎo)致社會上掌握著如 此行為之特權(quán)的一個人或者一個群體威脅使用或?qū)嶋H使用身體性暴 力。這就是霍貝爾的非國家說或強力說。按照這一定義，法律的存在 并非一定要

6、以國家的存在為前提，只要存在某種實行強制的權(quán)力機構(gòu) 就行?？梢哉f，霍貝爾正是從此角度，得出了原始社會存在法律的結(jié) 論。因而，這個學說給霍貝爾 原始社會存在法律”的斷言提供了足夠 的理論支撐，也是他對法律人類學作出的一大貢獻。二、以豐富的資料廣泛地評述了世界各地所發(fā)現(xiàn)的保留原始痕跡 較多的一些民族或部落的有關(guān)情況。為了給 原始社會有法律”論斷、非國家法律觀提供充分的事實基 礎(chǔ)，霍貝爾選取了五個保留原始痕跡較多的民族進行考察，這五個民族是：北極的愛斯基摩人、菲律賓的伊富高人、北美洲印第安人中的 科曼契人、凱歐瓦和曬延部落、南太平洋的特羅布里恩人和非洲的阿 散蒂人。同時，霍貝爾按照社會的發(fā)展程度，運

7、用案例方法有理有據(jù) 地展開分析論證，逐一指出了五個民族各自的帶有法律”標記的 公理”，并加以舉例說明。值得肯定的是，通過介紹這些民族的有關(guān)情 況特別是有法律意義的 公規(guī)”并輔以具體實例，不僅展示了原始社會 中存在各式各樣的法律，而且有些法律制度極為成熟，甚至可以在現(xiàn)代法律中找到它們的 印跡”。如伊富高人發(fā)達的私法制度中就規(guī)定:資金和財物可以憑著喜愛向外放貸， 借給他人，該條規(guī)定就蘊涵了我 們今天民法中的意思自治原則；曬延人的公理中規(guī)定：個人應(yīng)服從群 體，他所盡到的基本義務(wù)都是為了部落興旺， 這里就充分體現(xiàn)了曬延 人的民主意識；作為五個民族中最為先進的阿散蒂人的公理中規(guī)定： 必須允許所有人直接或

8、者間接地參加制定法律，顯然，該規(guī)定是阿散蒂人強調(diào)現(xiàn)代法治理念的又一例證。三、鑒于法律人類學關(guān)注的并不僅僅是原始社會的法律， 其更關(guān) 乎法律的發(fā)展和完善，因此，霍貝爾在原始人的法一書中對法律 的產(chǎn)生與發(fā)展也作了概述。書中霍貝爾還就法律與宗教、巫術(shù)的關(guān)系、 法律的功能等提出了自己獨到的見解。首先他指出，法律是進化的，雖然其發(fā)展的道路是筆直的，每一 個國家或民族的法律在發(fā)展中各有其特殊性： 并都經(jīng)過相同的階段和 道路，但是仍然有規(guī)律可循。我們可以通過比較現(xiàn)在和的早期的人類社會的遺跡的因果關(guān)系，來歸納出早期人類社會可能存在的社會制 度的大體特征。這樣我們就能夠?qū)脑紩r代到現(xiàn)在的法律形態(tài) 的發(fā)展趨勢的

9、主要路線描繪出一個大概的草圖。”其次，他認為法律是一種社會控制的工具，它隨著人際關(guān)系的復(fù) 雜性、各成員問沖突而增加，因社會對控制性工具的需要的增強而產(chǎn) 生和發(fā)展。他說： 人類越文明，對法的需求就越大，人類創(chuàng)造的法 也就越多。法只是社會需要的產(chǎn)物?！苯又腿祟惿鐣僧a(chǎn)生和 發(fā)展的大體進程作了探討。他根據(jù)人們的占支配地位的獲食方式把人 類歷史劃分為漁獵文化、農(nóng)業(yè)文化和機械文化等幾個發(fā)展階段，并分 別對每個階段的法律制度作了論述。在論述人類的漁獵文化階段時，他又把它區(qū)分為簡單的漁獵文化 和高級的漁獵文化兩個小階段，認為愛斯基摩人等屬于簡單階段，科 曼契、凱歐瓦、曬延等屬于高級階段。他認為在人類的

10、初級階段，法 律是很少的，可以說 幾乎不需要它工所以與現(xiàn)代相比，總是顯得處于無法狀態(tài)那時主要的社會組織是氏族公社，其內(nèi)部 是極其民 主的，近乎于一種無任何政府管理系統(tǒng)的狀態(tài)因此沒有暴力機關(guān) 和審判機關(guān)。他們不公開選擇自己的官吏，他們的領(lǐng)導(dǎo)者是通過跟隨者的默認產(chǎn)生的內(nèi)部事務(wù)的 最后的決定是經(jīng)過所有成年男子的 討論和取得一致意見以后才作出的各部落之間幾乎不交往。每個 部落 總是在自己清楚的領(lǐng)域內(nèi)活動，他們的結(jié)合是平等的，是以親 屬關(guān)系和領(lǐng)域同盟為根據(jù)的因此，社會糾紛很少，不同部落間的 傷害事件主要通過血親復(fù)仇的辦法解決， 難以解決時才用格斗的形式， 來平衡和解決他們之間的糾紛不過格斗與血親復(fù)仇本質(zhì)

11、不同，其 目的已 不是力求懲罰干壞事的人，而是阻止復(fù)仇”的無限發(fā)展。霍貝爾認為，進入漁獵文化的高級階段以后，由于人口密度增加， 個地區(qū)的群體會更加緊密地聯(lián)合起來，組成了更高一級的群體組 織，”因而產(chǎn)生了更高一級的部落的政治機構(gòu)工也產(chǎn)生了其早期宗 教的一種重要形式一一巫術(shù)的關(guān)系。他認為法律與宗教、巫術(shù)雖然在 原始社會里關(guān)系密切，但并沒有內(nèi)在的關(guān)系，嚴格說來二者是有本質(zhì) 區(qū)別的。其論述首先從梅因的 法律起源于宗教的理論”開始。他指出，這個所謂的理論似乎是梅因提出的， 并且已為很多人所接受。他說這是一種誤解，實際上梅因在古代法中并沒有提出這個理論”，它只是強調(diào) 原始社會中宗教與法律交織難解的情況 工而且在后面的論 述中已 放棄了這一觀點，明確地表示這一觀點毫無意思”。梅因認為， 雖然多數(shù)刑法淵源于宗教，但 在原始社會中占主導(dǎo)地位的私法，幾 乎從來沒有支持過宗教戒律霍貝爾在對已掌握的各原始民族進行 了認真地分析之后說： 事實表明，盡管復(fù)雜的宗教觀念產(chǎn)生在先， 并在原始社會中就已存在，但法律起源于宗教這一簡單的觀念， 卻是 非常幼稚的。當然，每一個民族都有自己的宗教觀念，這種