商品房買賣糾紛中的司法共識(shí)與觀點(diǎn)分歧

1、商品房買賣糾紛中的司法共識(shí)與觀點(diǎn)分歧2015-01-09 陳沸、曲笑飛 江蘇律協(xié)建設(shè)法律資訊自最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋（法釋 2003 第 7 號(hào)，以下簡(jiǎn)稱 “商品房買賣司法解釋 ”）于 2003 年 6 月 1 日實(shí)施以來，至今已近 9 年。期間，受國內(nèi)、國際宏觀經(jīng)濟(jì)形勢(shì) 變遷的影響，房地產(chǎn)市場(chǎng)的基本結(jié)構(gòu)經(jīng)歷了幾次顯著調(diào)整，而且，當(dāng)時(shí)與商品房買賣司法解釋相配套的部分 法律、行政法規(guī)也發(fā)生了不少立廢、變更的情況。當(dāng)下，結(jié)合商品房買賣司法解釋頒行以來發(fā)生在國內(nèi)各地 司法實(shí)踐中的一些典型案例，重新對(duì)其進(jìn)行一次審慎的“體檢”，并根據(jù)房地產(chǎn)買賣糾紛中的司法共識(shí)與

2、觀點(diǎn)分 歧對(duì)其完成“法的續(xù)造”，應(yīng)該是一項(xiàng)必要且緊迫的作業(yè)。一、不適用商品房買賣司法解釋的房屋買賣糾紛類型最高院民事案件案由規(guī)定 （法發(fā) 200811 號(hào)通過，法 201141 號(hào)修正）根據(jù)作為買賣合同標(biāo)的物的商品房是 否竣工，從民事案由角度將商品房買賣合同糾紛區(qū)分為商品房預(yù)售合同糾紛和商品房銷售合同糾紛，并將商品房 預(yù)約合同糾紛單列為一類糾紛。司法實(shí)踐中，上述三類糾紛均涵蓋在商品房買賣司法解釋適用范圍之內(nèi)，但根據(jù) 商品房買賣司法解釋第 1 條的規(guī)定，以下房地產(chǎn)買賣糾紛除外：1、公民個(gè)人或者未取得房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資格的企業(yè)轉(zhuǎn)讓自有房屋所發(fā)生的糾紛；2、因涉及經(jīng)濟(jì)適用住房、按經(jīng)濟(jì)適用住房管理的房屋

3、、已購公房、承租公房、小產(chǎn)權(quán)房、農(nóng)村宅基地房屋轉(zhuǎn)讓 所發(fā)生的糾紛；3、因涉及以房抵債、以房屋讓與擔(dān)保的形式擔(dān)保債務(wù)履行所發(fā)生的糾紛。特別值得注意的是，在這種情形下， 雙方簽訂的商品房買賣合同只是清償債務(wù)或擔(dān)保債務(wù)履行的方式，并非在當(dāng)事人之間成立商品房買賣合同關(guān)系， 故一方依據(jù)商品房買賣合同提起訴訟時(shí)主張適用該司法解釋的，不予支持，但雙方均同意按商品房買賣關(guān)系處理 且不損害第三人合法利益的除外。二、未取得預(yù)售許可證簽訂的商品房買賣合同并非必然無效根據(jù) 2007 年 8 月 30 日修訂的城市房地產(chǎn)管理法第 45 條之規(guī)定， “商品房預(yù)售，應(yīng)當(dāng)符合以下條件： （一 已交付全部土地使用權(quán)出讓金，取得

4、土地使用權(quán)證書；（二）持有建設(shè)工程規(guī)劃許可證；（三）按提供預(yù)售的商 品房計(jì)算， 投入開發(fā)建設(shè)的資金達(dá)到工程建設(shè)總投資的百分之二十五以上， 并已經(jīng)確定施工進(jìn)度和竣工交付日期； （四）向縣級(jí)以上人民政府房產(chǎn)管理部門辦理預(yù)售登記，取得商品房預(yù)售許可證明。商品房預(yù)售人應(yīng)當(dāng)按照國家 有關(guān)規(guī)定將預(yù)售合同報(bào)縣級(jí)以上人民政府房產(chǎn)管理部門和土地管理部門登記備案?！钡谒痉▽?shí)踐中，通常不會(huì) 就預(yù)售行為的上述合法性標(biāo)準(zhǔn)逐一進(jìn)行審查并要求出賣人出示全部的相關(guān)證件，從證據(jù)角度看，司法機(jī)關(guān)一般僅 審查出賣人是否具有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)并取得商品房預(yù)售許可證明。國務(wù)院 1998 年 7月 20 日發(fā)布的城市 房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管

5、理?xiàng)l例第 24 條明確列舉了辦理預(yù)售許可證的必備條件，其中就包括了城市房地產(chǎn)管理法 第 45 條規(guī)定的前三個(gè)條件。 2001 年 8 月 15 日修訂的城市商品房預(yù)售管理辦法也對(duì)預(yù)售許可證所需的上述 三個(gè)條件再次進(jìn)行了肯定，這說明上述三個(gè)條件只是取得預(yù)售許可證的必要條件，對(duì)于房地產(chǎn)開發(fā)商來說，欲取 得預(yù)售許可證必須履行上述三個(gè)條件產(chǎn)生的義務(wù)，而對(duì)于房地產(chǎn)行政管理部門來說，其必須對(duì)開發(fā)商是否具備上 述三個(gè)條件進(jìn)行審查，即對(duì)開發(fā)商申請(qǐng)商品房預(yù)售許可證進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查。可見，前三個(gè)條件直接屬于行政審查 的范疇，行政機(jī)關(guān)經(jīng)實(shí)質(zhì)審查后頒發(fā)的許可證，是開發(fā)商賴以對(duì)外從事民事行為的憑證。正是由于這個(gè)原因，法

6、院只對(duì)預(yù)售許可證進(jìn)行形式審查。此處值得注意的是，司法實(shí)務(wù)中將房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)的有無作為預(yù)售合同生 效條件的做法，與城市房地產(chǎn)管理法的條文規(guī)定并不一致。鑒于當(dāng)時(shí)國內(nèi)房地產(chǎn)市場(chǎng)管理機(jī)制不健全、商品房交易行為不規(guī)范的現(xiàn)狀，商品房買賣司法解釋第 2 條允許 出賣人對(duì)商品房預(yù)售合同的效力進(jìn)行補(bǔ)正，并將其取得預(yù)售許可證明的期限放寬至起訴前而非簽訂合同時(shí)，實(shí)踐 中，為維護(hù)合同效力司法機(jī)關(guān)往往將補(bǔ)正時(shí)間再次延長至一審法庭辯論終結(jié)前，該做法的依據(jù)主要在于最高人 民法院關(guān)于適用中華人民共和國合同法若干問題的解釋（一）（以下簡(jiǎn)稱合同法解釋（一）第 9 條 之規(guī)定：“依照合同法第四十四條第二款的規(guī)定，法律、行政法規(guī)

7、規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)手續(xù)，或者辦理批準(zhǔn)、 登記等手續(xù)才生效，在一審法庭辯論終結(jié)前當(dāng)事人仍未辦理批準(zhǔn)手續(xù)的，或者仍未辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的，人 民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同未生效?！睋?jù)此，預(yù)售許可證明若在一審辯論終結(jié)前提交，那么商品房預(yù)售合同在符合其 他要件的情況下，應(yīng)為生效的合同。實(shí)踐中應(yīng)以哪個(gè)解釋規(guī)定的時(shí)限為準(zhǔn)呢？我們認(rèn)為應(yīng)以商品房買賣司法解 釋為準(zhǔn)， 因?yàn)椋?法的淵源理論認(rèn)為， 在法的位階相同的情況下， 后生效的司法解釋優(yōu)先于前生效的司法解釋。 合同法解釋（一）于 1999 年 12 月 29 日起生效施行，而本司法解釋于 2003 年 6 月 1 日起生效施行。顯然， 應(yīng)優(yōu)先適用后者即商品房預(yù)售

8、許可證明只有在起訴前辦理并取得，方為生效合同。從一般法和特別法的關(guān)系分 析，合同法解釋（一）與商品房買賣的解釋可歸為廣義上的“法律”，二者的關(guān)系為一般法和特別法，根據(jù) 特別法優(yōu)先于一般法的法理原則，在合同效力補(bǔ)正規(guī)定上，解釋優(yōu)先于合同法解釋（一）。訴訟應(yīng)當(dāng) 處于管轄恒定、當(dāng)事人恒定、訴訟請(qǐng)求恒定、訴訟標(biāo)的恒定的狀態(tài)，禁止訴訟后擅自變更上述要素。商品房買 賣司法解釋規(guī)定效力補(bǔ)正時(shí)間為起訴前符合民事訴訟法法理，便于當(dāng)事人起訴前預(yù)先知曉雙方的訴訟行為，從 而增加訴訟的可預(yù)見性，保障當(dāng)事人訴權(quán)的行使。近日，在杭州發(fā)生的一起的行政訴訟案件引發(fā)了社會(huì)的廣泛關(guān)注，同時(shí)也提出了一個(gè)涉及預(yù)售合同效力的問題： 商

9、品房預(yù)售合同簽訂后，規(guī)劃許可證或其他必要證件被行政主管部門撤銷或被人民法院判決撤銷時(shí)，是否影響預(yù) 售合同的效力？業(yè)界對(duì)此議論紛紛，各持已見。我們認(rèn)為，城市房地產(chǎn)管理法第 45 條所規(guī)定的四個(gè)條件并 非并列關(guān)系，第（四）項(xiàng)中預(yù)售許可證是已經(jīng)具備前三個(gè)條件的結(jié)果，換言之，即使未滿足前三個(gè)條件但在如果 已經(jīng)取得預(yù)售許可證的話，屬于預(yù)售人與行政主管部門之間的行政法律關(guān)系，不能因此影響商品房預(yù)售合同的效 力。合同簽訂后如果因規(guī)劃許可證或其他證件被撤銷，確實(shí)存在影響出賣人履約能力的可能性，但買受人可以通 過要求出賣人承擔(dān)違約責(zé)任的方式來解決糾紛，不宜據(jù)此認(rèn)定合同無效。三、關(guān)于認(rèn)購協(xié)議的性質(zhì)與效力在商品房買

10、賣過程中，買賣雙方往往會(huì)在簽訂正式商品房買賣合同之前簽訂諸如認(rèn)購書、預(yù)定書、定購書等各種 形式的協(xié)議。一般認(rèn)為，認(rèn)購協(xié)議是當(dāng)事人雙方對(duì)將來訂立正式商品房買賣合同達(dá)成的合意，其內(nèi)容相對(duì)比較簡(jiǎn) 單，一般是對(duì)雙方將要交易房屋的基本情況及何時(shí)訂立正式的房屋買賣合同等有關(guān)事項(xiàng)作出約定，包括：1、雙方當(dāng)事人基本情況； 2、房屋基本情況，包括坐落位置、房號(hào)、面積等；3、房屋單價(jià)、總價(jià)等； 4 、簽約及交付房款的時(shí)間； 5、定金及罰則。主流司法觀點(diǎn)認(rèn)為，商品房認(rèn)購書作為買賣雙方約定為將來訂閱商品房買賣合同 而簽訂的協(xié)議，應(yīng)屬于預(yù)約合同，而關(guān)于預(yù)約與本約的區(qū)分，通?？梢詮挠喖s時(shí)間、訂約目的及違約后果等三個(gè) 方面

11、進(jìn)行明確界定。但在司法實(shí)踐中，仍存在著不少需要進(jìn)一步具體討論的空白地帶，主要包括：1、怎樣區(qū)分預(yù)約與本約？商品房買賣合同解釋第 5 條規(guī)定：“商品房的認(rèn)購、訂購、預(yù)訂等協(xié)議具備商品房銷售管理辦法第 16 條規(guī)定的商品房買賣合同的主要內(nèi)容，并且出賣人已經(jīng)按照約定收受房款的，該協(xié)議應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為商品房買賣合 同?！钡牵F(xiàn)實(shí)中的認(rèn)購協(xié)議的內(nèi)容呈現(xiàn)越來越全面化、細(xì)致化的趨勢(shì)，本應(yīng)屬于商品房買賣合同的主要內(nèi)容 包括房屋的基本狀況、價(jià)款數(shù)額、價(jià)款支付甚至按揭貸款的辦理、交付期限、違約責(zé)任等均已經(jīng)被納入認(rèn)購協(xié)議 中，因此，僅從內(nèi)容的角度尚不足以明確區(qū)分預(yù)約與本約。司法實(shí)踐中，更側(cè)重于通過挖掘隱藏在認(rèn)購協(xié)議背后

12、 的當(dāng)事人的真實(shí)意圖來綜合判斷，如果這些條款內(nèi)容寫進(jìn)了認(rèn)購協(xié)議但未加明確約定，或者一方當(dāng)事人在合同中 聲明未來合同不受該條款約束的，或者提出需要在經(jīng)過進(jìn)一步協(xié)商后方可最終確認(rèn)的，均只能認(rèn)定為預(yù)約性質(zhì)。甚至有些地區(qū)的司法意見認(rèn)為房屋交易必須采取行政部門所要求的網(wǎng)簽、備案等形式方可生效，故無論意向書的 內(nèi)容約定多么完備，也只能認(rèn)定為正式房屋交易行為實(shí)施前的預(yù)約。2、認(rèn)購是否亦需要以取得預(yù)售許可證為必要前提？眾所周知，在取得預(yù)售許可證之前以任何名義進(jìn)行商品房銷售活動(dòng)的，明確違反商品房銷售管理辦法等行政 法規(guī)、規(guī)章的相關(guān)規(guī)定。但是，自最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國合同法若干問題的解釋（二） （法釋

13、 2009 5 號(hào)）于 2009 年 5 月 13 日頒布實(shí)施以來，其中第 14 條關(guān)于“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”的規(guī)定給原 本還算是比較清晰的概念籠罩上了一層陰影?？紤]到在這種情況下，若仍堅(jiān)持認(rèn)定認(rèn)購協(xié)議無效的話，則協(xié)議中 的定金罰應(yīng)同時(shí)無效，就出賣人違反協(xié)議的行為買受人無權(quán)依約要求出賣人雙倍返還定金，這對(duì)于已經(jīng)交付了定 金的買受人相當(dāng)不利。因此，司法機(jī)關(guān)傾向于認(rèn)為，商品房認(rèn)購書的效力認(rèn)定應(yīng)當(dāng)依照合同法第 52 條的規(guī) 定予以確定，不以出賣人取得商品房預(yù)售許可證明為必要。當(dāng)然，至于出賣人提前認(rèn)購發(fā)售的行為是否違反了相 關(guān)的行政管理規(guī)定，是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)行政法上的責(zé)任，則另當(dāng)別論。3、未明確約定為“定金

14、”的能否適用定金罰則？現(xiàn)實(shí)中，出賣人經(jīng)常要求買受人在認(rèn)購書簽訂的同時(shí)繳付一定數(shù)額的金錢作為擔(dān)保，但在認(rèn)購協(xié)議中往往不使用 “定金”名義，而被表述為留置金、擔(dān)保金、訂約金、押金、訂金、誠意金等以規(guī)避定金罰則的適用。這些繳付 的金錢屬于何種性質(zhì)？應(yīng)否適用定金罰則呢？對(duì)此，最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國擔(dān)保法若干問 題的解釋第 118 條明確規(guī)定：“當(dāng)事人交付留置金、擔(dān)保金、訂約金、押金或者訂金等，但沒有約定定金性質(zhì) 的，當(dāng)事人主張定金權(quán)利的，人民法院不予支持”。4、認(rèn)購協(xié)議可否強(qiáng)制履行？認(rèn)購協(xié)議簽訂后，在一方當(dāng)事人無正當(dāng)理由拒絕簽訂商品房買賣合同的情況下，如果守約方起訴要求強(qiáng)制違約方 履行預(yù)約

15、合同義務(wù)以簽訂本約的話，人民法院一般難以支持。主要理由在于：預(yù)約協(xié)議在性質(zhì)上具有特殊性，其 簽訂的目的是為了雙方將來訂立本約，其內(nèi)容是僅就商品房買賣的部分條款達(dá)成一致，其余大部分條款尚需雙方 當(dāng)事人繼續(xù)磋商， 法院不宜代替當(dāng)事人強(qiáng)制為意思表示。 因此，預(yù)約協(xié)議在本質(zhì)上屬于 合同法 第 110 條第（二） 項(xiàng)所規(guī)定的“不能強(qiáng)制實(shí)際履行的合同”，但守約方可根據(jù)合同法第 107 條之規(guī)定選擇要求違約方承擔(dān)采取 補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。5、締約過失責(zé)任與信賴?yán)尜r償?shù)姆秶欠癜ǚ课莶顑r(jià)損失？在房屋價(jià)格普遍上漲的市場(chǎng)環(huán)境下，出賣人為獲得額外利益拒絕將房屋售予認(rèn)購人時(shí)，即使適用定金罰則亦不足 以

16、彌補(bǔ)買受人的實(shí)際損失，這種情形下，能否在定金罰則或直接損失范圍之外，參照房屋差價(jià)或違約方所獲額外 利益確定賠償數(shù)額？司法實(shí)踐中觀點(diǎn)不一，贊成、反對(duì)者均有。考慮到房屋價(jià)格漲跌本系市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的常態(tài)，而法 律規(guī)則在司法適用中應(yīng)強(qiáng)調(diào)穩(wěn)定性，司法判斷不宜對(duì)經(jīng)濟(jì)、政策的變化過于敏感，因此，我們主張?jiān)趯?duì)法進(jìn)行解 釋不可貿(mào)然突破概念的“最大射程范圍”。當(dāng)然，如果預(yù)約協(xié)議中沒有定金條款，或確有證據(jù)證明買受人所受損 失遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于定金數(shù)額的，法院可以綜合考慮買受人的履約情況、出賣人的過錯(cuò)程度、合理的成本支出、房屋差價(jià) 及出賣人所獲利益等酌定賠償數(shù)額，但買受人堅(jiān)持按照預(yù)期利益要求賠償?shù)?，不?yīng)支持。四、關(guān)于廣告、宣傳資料與

17、格式條款通常情況下，合同文本即全部合同內(nèi)容的體現(xiàn)，對(duì)買賣合同雙方當(dāng)事人具有約束力的全部條款均應(yīng)體現(xiàn)在合同文 本中，但在商品房買賣合同關(guān)系中，銷售廣告、宣傳資料中的內(nèi)容往往并未體現(xiàn)在合同文本中。依照商品房買 賣司法解釋第 3 條的規(guī)定：“商品房的銷售廣告和宣傳資料為要約邀請(qǐng)，但是出賣人就商品房開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi) 的房屋及相關(guān)設(shè)施所作的說明和允諾具體確定，并對(duì)商品房買賣合同的訂立以及房屋價(jià)格的確定有重大影響的， 應(yīng)當(dāng)視為要約。該說明和允諾即使未載入商品房買賣合同，亦應(yīng)當(dāng)視為合同內(nèi)容，當(dāng)事人違反的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約 責(zé)任”。僅從文義來看， 商品房買賣司法解釋第 3 條提出的 “商品房開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)”、 “具

18、體確定”與“對(duì) 商品房買賣合同的訂立以及房屋價(jià)格的確定有重大影響”這三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)仍存在需要進(jìn)一步解釋的余地。具體到司法 實(shí)踐中，不僅沙盤模型、平面鳥瞰圖等被視同為合同組成部分，甚至開發(fā)商在售樓廣告中關(guān)于學(xué)區(qū)歸屬的教育優(yōu) 惠承諾也被曾被認(rèn)定為要約而非要約邀請(qǐng)。對(duì)開發(fā)商的這些不實(shí)承諾和說明還可以從另外一個(gè)角度予以規(guī)制，即 通過締約責(zé)任予以處理。雖然商品房買賣解釋第 3 條把商品房的銷售廣告列為合同內(nèi)容僅僅限定為“商品房 開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關(guān)設(shè)施”，但是，對(duì)于開發(fā)商就商品房規(guī)劃范圍之外的環(huán)境和公共設(shè)施進(jìn)行的虛假宣 傳，即使未視為合同內(nèi)容，但不等于不承擔(dān)任何責(zé)任，因此造成購房者損失的，購房者根據(jù)我國

19、合同法第四十二 條規(guī)定的締約責(zé)任，要求開發(fā)商承擔(dān)締約的損害賠償責(zé)任。另外，在現(xiàn)實(shí)生活中， 開發(fā)商通常會(huì)在可能構(gòu)成合同組成部分的銷售廣告或宣傳資料中某個(gè)不起眼的角落注明 “所 示圖片與文字均為示意性質(zhì)，僅供參考，不構(gòu)成合同附件，具體內(nèi)容均以政府有關(guān)部門審批為準(zhǔn)，解釋權(quán)歸開發(fā) 商所有” 之類的文字， 開發(fā)商可否據(jù)此免責(zé)呢？司法實(shí)踐中對(duì)此見解不一。 在筆者代理過的一起群體訴訟案件中， 法院以宣傳資料中存在該類提示文字為由最終沒有確認(rèn)該宣傳資料屬于合同組成部分， 但在其他案例中也有相反 的司法觀點(diǎn)。我們認(rèn)為，對(duì)于普遍不具備專業(yè)知識(shí)的購房人而言，其對(duì)于小區(qū)的居住環(huán)境、配套設(shè)施等的了解， 多是基于開發(fā)商的

20、銷售廣告和宣傳資料；其對(duì)所購房屋性價(jià)比的認(rèn)知，也基于開發(fā)商的銷售廣告和宣傳資料。依 照最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定第 9 條第 3 款規(guī)定： “根據(jù)法律規(guī)定或者已知事實(shí)和日常生活 經(jīng)驗(yàn)法則，能推定出的另一事實(shí)當(dāng)事人無需舉證證明?！比绻彶槊鞯姆课輰?shí)際狀況與其銷售廣告和宣傳資料 所作的說明和允諾之間存在相當(dāng)差異的，足以推定該銷售廣告與宣傳資料對(duì)原、被告之間商品房購銷合同的 訂立及房屋價(jià)格的確定有重大影響，該宣傳內(nèi)容應(yīng)當(dāng)視為合同的組成部分。另一方面，即便是體現(xiàn)在合同文本中的部分合同內(nèi)容，也可能因?qū)儆诤贤ǖ?39 條規(guī)定的“格式條款”而 被認(rèn)定為無效。依照合同法第39、 40、41 條

21、的相關(guān)規(guī)定，格式條款是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時(shí)未與對(duì)方協(xié)商的條款。采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事 人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請(qǐng)對(duì)方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對(duì)方的要求，對(duì)該條款 予以說明。如果格式條款具有合同法第 52 條和第 53 條規(guī)定情形的，或者提供格式條款一方免除其責(zé)任、加 重對(duì)方責(zé)任、排除對(duì)方主要權(quán)利的，該條款無效。鑒于國內(nèi)各地通行的各類商品房買賣合同示范文本均系當(dāng)?shù)刈?宅與建設(shè)主管部門、工商行政管理部門共同擬定，并通過行政方式強(qiáng)制推行使用的，而非開發(fā)商單方預(yù)先擬定， 故主流司法觀點(diǎn)一般拒絕將示范文本的內(nèi)容認(rèn)

22、定為“格式條款”。但是，對(duì)于合同文本后附的那些日益繁瑣、嚴(yán) 密的“合同補(bǔ)充條款”或“補(bǔ)充協(xié)議”，司法實(shí)踐中不乏認(rèn)定其構(gòu)成“格式條款”并確認(rèn)這些條款無效的實(shí)例。五、關(guān)于商品房交付、質(zhì)量瑕疵及辦證糾紛商品房買賣的交易周期較長且買、賣雙方履行義務(wù)的行為并非同步進(jìn)行，一般而言，買受人須在簽約后即完成其 大部分甚至全部付款義務(wù)，而出賣人則待房屋具備交付條件后方可履行其主要義務(wù)。因此，商品房買賣的履行糾 紛多集中在房屋交付及辦證環(huán)節(jié)上。1、商品房建成后需要滿足哪些條件方可交付？由于商品房的建設(shè)和使用直接影響到公民最基本的人身財(cái)產(chǎn)權(quán)利，商品房質(zhì)量問題不僅涉及使用者自身的利益， 還涉及社會(huì)公共安全，國內(nèi)出臺(tái)了

23、大量的行政法律、法規(guī)以確保建筑物的質(zhì)量及安全。 建筑法第 61 條、城 市房地產(chǎn)管理法第 27 條、消防法第 13 條第 2 款、城市房地產(chǎn)經(jīng)營管理?xiàng)l例第 17 條、建設(shè)工程質(zhì) 量管理?xiàng)l例第 16 條第 1 款、 建設(shè)項(xiàng)目環(huán)境保護(hù)管理?xiàng)l例第 23 條等法律、法規(guī)均強(qiáng)調(diào)工程建設(shè)流程的規(guī)范 要求，規(guī)定經(jīng)“竣工驗(yàn)收”或“綜合驗(yàn)收”后方可交付（其中“竣工驗(yàn)收”應(yīng)系強(qiáng)制性規(guī)定）。盡管此處所指的 工程交付發(fā)生于建設(shè)單位與施工單位之間，不能簡(jiǎn)單等同于出賣人與買受人間的商品房交付，但從時(shí)間次序及內(nèi) 在關(guān)聯(lián)上看，工程質(zhì)量系商品房質(zhì)量基本保證，工程交付為商品房交付的基本前提。商品房銷售管理辦法則更側(cè)重于實(shí)現(xiàn)買賣雙

24、方當(dāng)事人的意思自治，于第30 條第 1 款規(guī)定：“房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)當(dāng)按照合同約定，將符合交付使用條件的商品房按期交付給買受人。未能按期交付的，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)當(dāng) 承擔(dān)違約責(zé)任。”查國內(nèi)各地推行的商品房買賣合同示范文本，其中明確約定的交付條件通常包括：建設(shè)工程經(jīng) 竣工驗(yàn)收合格并取得建設(shè)工程竣工驗(yàn)收備案證明或住宅工程質(zhì)量分戶驗(yàn)收表，提供有資質(zhì)的房產(chǎn)測(cè)繪機(jī)構(gòu)完 成的該商品房面積實(shí)測(cè)技術(shù)報(bào)告書，取得法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)由規(guī)劃、公安消防、環(huán)保等部門出具的認(rèn)可文 件或準(zhǔn)許使用文件，用水、用電、用氣、道路等設(shè)備設(shè)施具備商品房正常使用的基本條件，等等。司法實(shí)踐中， 判斷房屋是否具備交付條件的一個(gè)重要標(biāo)準(zhǔn)是審

25、查出賣人在交房時(shí)能否提供 “兩證一書” 即住宅質(zhì)量保證書 、 住宅使用說明書和竣工驗(yàn)收備案證明文件。如果出賣人交付的房屋符合合同約定的交付條件，買受人以房屋 存在一定的質(zhì)量瑕疵為由拒絕接受房屋，并要求出賣人承擔(dān)逾期交房違約責(zé)任的，不予支持，但出賣人對(duì)房屋存 在的質(zhì)量瑕疵應(yīng)承擔(dān)修理、更換的合同責(zé)任。實(shí)踐中存在的一個(gè)問題是，買受人接收房屋后，又以出賣人沒有同 時(shí)提供住宅質(zhì)量保證書和住宅使用說明書為由主張商品房不具備交付條件，并要求出賣人承擔(dān)逾期交付 違約責(zé)任的，該如何處理？一種觀點(diǎn)認(rèn)為，依據(jù)合同法第 158 條第 3 款的規(guī)定，“出賣人知道或者應(yīng)當(dāng)知道 提供的標(biāo)的物不符合約定的，買受人主張權(quán)利不受

26、前兩款規(guī)定的通知時(shí)間的限制”，買受人在接收商品房后仍有 權(quán)要求出賣人承擔(dān)違約責(zé)任，這有利于保護(hù)弱勢(shì)一方的利益并促進(jìn)房地產(chǎn)市場(chǎng)的健康發(fā)展。但另一種觀點(diǎn)認(rèn)為， 買受人明知自己有權(quán)要求出賣人同時(shí)提供住宅質(zhì)量保證書和住宅使用說明書但仍接收商品房的，屬于對(duì) 自己合法權(quán)利的自由處分，這種情形下要求出賣人承擔(dān)違約責(zé)任有違民法的公平和誠信原則。2、商品房質(zhì)量瑕疵的程度如何判斷？商品房買賣合同解釋第 13 條第 1 款規(guī)定的“因房屋質(zhì)量問題嚴(yán)重影響正常居住使用”，屬于法官自由裁量 的范疇，應(yīng)當(dāng)結(jié)合其是否對(duì)買受人的生命和財(cái)產(chǎn)安全、身體健康造成重大影響、是否嚴(yán)重干擾和影響了買受人的 正常生活、可否修復(fù)等因素，由法官

27、根據(jù)生活常識(shí)和經(jīng)驗(yàn)予以綜合判斷，必要時(shí)可通過委托質(zhì)量鑒定的方式予以 確定。總結(jié)司法實(shí)踐中的常見案例不難發(fā)現(xiàn)： 如果商品房的質(zhì)量瑕疵僅限于輕微的空鼓、 滲漏、 裂縫等建筑物 “質(zhì) 量通病” 且不影響主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量安全的， 或者因住宅小區(qū)的公共配套設(shè)施、 附屬設(shè)施部分缺失或存在質(zhì)量問題的， 一般不能認(rèn)定為構(gòu)成 商品房買賣合同解釋 第 13 條第 1 款所規(guī)定的 “因房屋質(zhì)量問題嚴(yán)重影響正常居住使用” ， 但如果這些質(zhì)量問題影響正常使用的，買受人有權(quán)要求出賣人予以修繕，若出賣人經(jīng)催告后在合理期間內(nèi)拒絕修 繕的，買受人自行修繕或依據(jù)有資質(zhì)評(píng)估機(jī)構(gòu)的評(píng)估結(jié)論起訴請(qǐng)求出賣人支付修繕費(fèi)用的，應(yīng)予支持；而如果經(jīng)

28、 司法鑒定確認(rèn)房屋主體結(jié)構(gòu)存在質(zhì)量安全問題，或因室內(nèi)有害氣體及放射性物質(zhì)超標(biāo)的，買受人不僅有權(quán)要求出 賣人進(jìn)行整改并承擔(dān)逾期交付違約責(zé)任，而且還構(gòu)成了解除合同的合法事由。3、如何衡量交付流程的合理、合法性？出賣人在交付房屋時(shí)，經(jīng)常要求買受人按照出賣人制訂的房屋交付流程先行預(yù)繳物業(yè)管理費(fèi)用、代辦產(chǎn)權(quán)費(fèi)用、 公共維修基金等其他費(fèi)用后，才能交付房屋鑰匙，買受人對(duì)此往往難以接受從而成為引發(fā)交付糾紛的導(dǎo)火索。一 種司法觀點(diǎn)認(rèn)為，既然這些費(fèi)用均是買受人依據(jù)合同應(yīng)當(dāng)支付的必要費(fèi)用，且這樣的合同履行順序也是商品房買 賣市場(chǎng)中的商業(yè)慣例，那么買受人無權(quán)以此為由拒絕收房；另一種司法觀點(diǎn)認(rèn)為，物業(yè)服務(wù)合同與房屋買賣

29、合同 雖有聯(lián)系但并非同一法律關(guān)系， 如將業(yè)主與物業(yè)公司需經(jīng)洽商才能確定具體內(nèi)容的物業(yè)服務(wù)合同作為業(yè)主與出場(chǎng) 人商品房買賣法律關(guān)系中出賣人交房的條件，則對(duì)業(yè)主將極不公平。我們注意到，現(xiàn)實(shí)中這些“先交錢再交房” 的要求往往被事先寫進(jìn)了商品房買賣合同的補(bǔ)充協(xié)議中，如果這些格式合同條款未被司法確認(rèn)為無效的話，則對(duì) 雙方具有法律約束力，而在我們查閱的案例范圍內(nèi)尚未發(fā)現(xiàn)類似合同條款曾被確認(rèn)為無效的先例。另外，實(shí)踐中 還流行一種“先簽字接收再給鑰匙驗(yàn)房”的做法，出賣人的理由主要在于：既然房屋已經(jīng)竣工驗(yàn)收備案并同時(shí)向 買受人提供住宅質(zhì)量保證書和住宅使用說明書，則說明房屋交付條件已經(jīng)具備全部交付條件，換言之，

30、該房屋已由政府及其他相對(duì)于買受人更專業(yè)、更嚴(yán)謹(jǐn)?shù)纳鐣?huì)組織替代買受人驗(yàn)收通過了，若仍賦予買受人以再次 驗(yàn)收的權(quán)利既無必要亦容易因房屋個(gè)別的、表面、細(xì)微的瑕疵引發(fā)交付糾紛。但由于合同法第 155-158 條賦 予了買受人以標(biāo)的物的質(zhì)量檢驗(yàn)權(quán)， 任何旨在剝奪這些法定權(quán)利的合同條款或單方規(guī)定均會(huì)面臨法律效力上的質(zhì) 疑，故在實(shí)務(wù)中該種做法已被普遍禁止， 目前國內(nèi)各地使用的商品房買賣合同示范文本中大多都對(duì)此有特別限制。4、辦理商品房權(quán)屬轉(zhuǎn)移手續(xù)的義務(wù)主體究竟是出賣人還是買受人？按照商品房買賣合同司法解釋第條與第 18 條的規(guī)定，均明確了出賣人有義務(wù)轉(zhuǎn)移標(biāo)的物所有權(quán)于買受人。 但根據(jù)城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理?xiàng)l

31、例第 33 條的規(guī)定：“預(yù)售商品房的購買人應(yīng)當(dāng)自商品房交付使用之日起90 日內(nèi)，辦理土地使用權(quán)變更和房屋所有權(quán)登記手續(xù)； 現(xiàn)售商品房的購買人應(yīng)當(dāng)自銷售合同簽訂之日起 90 日內(nèi)， 辦理土地使用權(quán)變更和房屋所有權(quán)登記手續(xù)。 房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)當(dāng)協(xié)助商品房購買人辦理土地使用權(quán)變更和房屋 所有權(quán)登記手續(xù)，并提供必要的證明文件。”顯然，就辦證義務(wù)主體的認(rèn)定，上述兩個(gè)規(guī)定之間存在著實(shí)質(zhì)性的 差異。司法實(shí)踐中，既有采納最高院司法解釋的，也有認(rèn)可國務(wù)院行政法規(guī)的。就此司法觀點(diǎn)上的分歧，我們求 助于學(xué)界關(guān)于登記請(qǐng)求權(quán)與登記申請(qǐng)權(quán)的區(qū)分理論。主流學(xué)說認(rèn)為，登記申請(qǐng)權(quán)是不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)發(fā)生變動(dòng)交易的當(dāng) 事人請(qǐng)求登記機(jī)關(guān)準(zhǔn)

32、予在登記薄冊(cè)上記載物權(quán)變動(dòng)的法律事實(shí)的權(quán)利，屬于程序法上的權(quán)利，但登記請(qǐng)求權(quán)則是 涉及不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)法律關(guān)系的一方當(dāng)事人請(qǐng)求他方協(xié)助辦理申請(qǐng)登記的權(quán)利， 其依據(jù)可能是物權(quán)法律關(guān)系也可 能是債權(quán)法律關(guān)系。據(jù)此，從民事法律關(guān)系角度可以確認(rèn)出賣人才是辦理商品房權(quán)屬證書的義務(wù)主體，買受人既 享有要求出賣人辦理房屋過戶登記的登記請(qǐng)求權(quán)，也享有申請(qǐng)房地產(chǎn)管理部門進(jìn)行房屋登記的登記申請(qǐng)權(quán)。鑒于 實(shí)踐中存在買受人拖延或拒絕申請(qǐng)登記的情況，為避免使出賣人辦證義務(wù)不合理地?cái)U(kuò)大化，司法實(shí)踐中通常將出 賣人辦證義務(wù)限制在“辦理初始產(chǎn)權(quán)登記手續(xù)”和“及時(shí)通知買受人申請(qǐng)登記并提供協(xié)助義務(wù)”兩個(gè)方面。六、關(guān)于退房糾紛在房價(jià)

33、持續(xù)大幅上揚(yáng)的情況下，市場(chǎng)獲利預(yù)期足以化解許多潛在的退房糾紛，甚至許多已進(jìn)入訴訟程序的退房案 件也多以當(dāng)事人主動(dòng)撤訴或和解結(jié)案，這不僅掩蓋了許多房地產(chǎn)市場(chǎng)中的不規(guī)范行為，同時(shí)也不利于發(fā)掘整理隱 藏在各色退房糾紛案件背后的真實(shí)司法觀點(diǎn)。總結(jié)我們查閱的相關(guān)案例，退房糾紛產(chǎn)生的原因是多方面的。但從 根本上看，引起退房糾紛的原因主要有三類：開發(fā)商的原因，購房者自身的原因，國家宏觀調(diào)控政策間接導(dǎo)致的 退房。其中，可歸結(jié)為開發(fā)商的原因居多，主要體現(xiàn)在因房屋質(zhì)量及與房屋有關(guān)的相關(guān)配套設(shè)施、證照辦理等存 在問題，比如：銷售廣告言過其實(shí)、售樓員的承諾成為“空頭支票”、房屋存在質(zhì)量瑕疵、物業(yè)小區(qū)管理混亂、 開發(fā)商

34、遲延交付房屋、 房產(chǎn)證不能及時(shí)辦理等等，由購房者向開發(fā)商提出退房。另外，為應(yīng)對(duì)資金短缺，部分 開發(fā)商通過虛假按揭制造虛假銷售或?qū)⑸唐贩夸N售給債權(quán)人作為民間借貸的擔(dān)保措施 ，也是引發(fā)退房糾紛案件 的一個(gè)重要成因。1、退房的合法事由。由于退房會(huì)涉及到開發(fā)商、銀行、房地產(chǎn)管理部門、保險(xiǎn)公司及購房人等各個(gè)方面的關(guān)系，因此，為了維護(hù)正常 的市場(chǎng)交易秩序，我國法律對(duì)退房的條件有著比較嚴(yán)格的規(guī)定。單從文本角度看，以下針對(duì)出賣人的退房事由能 夠?yàn)楝F(xiàn)行法律、法規(guī)所認(rèn)可：出賣人未告知買受人而將房屋抵押給第三人、一房兩賣、商品房預(yù)售許可證存在欺 詐、出賣人故意隱瞞所售房屋存在抵押的事實(shí)、出賣人故意隱瞞所售房屋已出售

35、事實(shí)、出賣人故意隱瞞所售房屋 為拆遷補(bǔ)償安置房屋的事實(shí)、房屋存在質(zhì)量問題嚴(yán)重影響正常居住使用、遲延交付房屋超過法定期限、遲延辦理 房產(chǎn)證超過法定期限、擔(dān)保貸款合同不能訂立、所售房屋主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量不合格、房屋的產(chǎn)權(quán)面積與合同約定面積 誤差比絕對(duì)值超出 3% 、規(guī)劃、設(shè)計(jì)擅自變更、套型與設(shè)計(jì)圖紙不一致或相關(guān)尺寸超過約定的誤差范圍、因不可 抗力致使不能實(shí)現(xiàn)購房合同目，等等。顯然，上述事由均系交易標(biāo)的本身存在質(zhì)量瑕疵或權(quán)屬瑕疵并同時(shí)具備可歸責(zé)于出賣方的情形，因此在實(shí)踐中一 般都能得到司法機(jī)關(guān)的支持；但是，若瑕疵并不嚴(yán)重則難以構(gòu)成“根本違約”，或者，若在訴訟過程中該瑕疵得 以補(bǔ)正從而未對(duì)購房者造成實(shí)際損害

36、的話，則被認(rèn)為退房索賠條件尚未具備。至于其他退房理由如房價(jià)下降、還 貸壓力增大等，尚無法律上的支持，如果此類退房案件進(jìn)入訴訟，如果出賣人（開發(fā)商）不同意退房的話，購房 者的訴求并無相對(duì)應(yīng)的法律條文支持。反之，由出賣人主動(dòng)提出解除合同的案例也為數(shù)不少，理由主要集中在購房者逾期付款或付款不能方面，因房款 支付系購房者主要義務(wù)，實(shí)踐中均能得到司法機(jī)關(guān)的支持。2、不宜將補(bǔ)充合同中的違約條款等同于退房條件。在商品房銷售實(shí)踐中，除在商品房買賣合同正文部分明確約定購房者付款義務(wù)及相應(yīng)的違約責(zé)任外，出賣人 往往還會(huì)在補(bǔ)充協(xié)議中特別添加上此類條文：“若乙方因自身原因提出解除合同，乙方應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任，賠償金 額為

37、總房價(jià)款的 N% ，并承擔(dān)由此產(chǎn)生的一切相關(guān)費(fèi)用”，通過提高購房者隨意提出退房要求的成本以保證合同 順利履行。在 2009 年由上海寶山區(qū)法院審理的一起被媒體稱為“中國首例集體退房訴訟案”中，法院將該條文理解為購房 者據(jù)以要求退房的條件，在判令購房者承擔(dān)利息損失和部分訴訟費(fèi)的同時(shí)，支持了購房者關(guān)于解除合同的訴訟請(qǐng) 求。案件判決后，業(yè)界嘩然。而在筆者代理過的另一起類似案件中，雙方簽訂的商品房買賣合同補(bǔ)充協(xié)議中 亦有類似條文 “本合同生效后， 出賣人、 買受人雙方任何一方無正當(dāng)理由致使本合同終止的， 須按總房款的 20 向另一方支付違約金作為賠償損失”，購房者據(jù)此要求以支付總房款的 20 為代價(jià)來

38、解除合同，但法院最終采 納了筆者的主張，將該條文正確理解為合同解除后的約定賠償方式而沒有曲解為退房條件。3、解除權(quán)的行使期限。依照合同法第 95 條的規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)解除權(quán)行使期限有法定依據(jù)或約定時(shí)間的，期限屆滿，解除權(quán)消滅。 對(duì)于沒有法律規(guī)定或者當(dāng)事人沒有約定解除權(quán)行使期間的， 經(jīng)相對(duì)方催告后在合理期限內(nèi)不行使的， 該權(quán)利消滅。 但在相對(duì)方?jīng)]有催告的情形下，解除權(quán)的存續(xù)期間到底有多長？對(duì)此，商品房買賣合同司法解釋第條規(guī) 定：“根據(jù)合同法第九十四條的規(guī)定，出賣人遲延交付房屋或者買受人遲延支付購房款，經(jīng)催告后在三個(gè)月 的合理期限內(nèi)仍未履行，當(dāng)事人一方請(qǐng)求解除合同的，應(yīng)予支持，但當(dāng)事人另有約定的除外

39、。法律沒有規(guī)定或者 當(dāng)事人沒有約定，經(jīng)對(duì)方當(dāng)事人催告后，解除權(quán)行使的合理期限為三個(gè)月。對(duì)方當(dāng)事人沒有催告的，解除權(quán)應(yīng)當(dāng) 在解除權(quán)發(fā)生之日起一年內(nèi)行使；逾期不行使的，解除權(quán)消滅。”實(shí)踐中，可能會(huì)發(fā)生起初相對(duì)方未催告解除權(quán) 人行使解除權(quán)，在按相對(duì)方未催告的情形下自解除事由發(fā)生之日起計(jì)算一年除斥期間的過程中，如相對(duì)方又行使 催告權(quán)，一年除斥期間和三個(gè)月除斥期間的沖突應(yīng)如何解決？有觀點(diǎn)認(rèn)為，在司法解釋對(duì)兩種除斥期間的適用情 形和起算點(diǎn)均有明文規(guī)定的情況下，應(yīng)嚴(yán)格按照規(guī)定以解決此種沖突，即在發(fā)生相對(duì)方起初未催告解除權(quán)人行使 解除權(quán)， 在按相對(duì)方未催告的情形下自解除事由發(fā)生之日起起算一年除斥期間的過程中，

40、 如相對(duì)方又行使催告權(quán)， 則適用除斥期間的基礎(chǔ)發(fā)生了變化，而司法解釋又對(duì)不同情形下所適用的除斥期間分別作出了明確規(guī)定，故不應(yīng) 以主觀臆斷排除明文規(guī)定的適用，且這種經(jīng)過期間的變化并非除斥期間的可變或延長，而是因?yàn)檫m用基礎(chǔ)的變更 所發(fā)生的除斥期間的變更適用。當(dāng)然，這并不代表相對(duì)方可隨時(shí)催告解除權(quán)人解除而不受時(shí)間限制，如相對(duì)方在 解除事由發(fā)生后的一年期間內(nèi)未催告解除權(quán)人行使解除權(quán)，則因?yàn)榻?jīng)過一年除斥期間，解除權(quán)人未行使解除權(quán)， 則解除權(quán)已確定的消滅，再無三個(gè)月除斥期間的適用可能。4、法院是否可以依職權(quán)解除合同？ 有觀點(diǎn)認(rèn)為，對(duì)于合同無法繼續(xù)履行的，當(dāng)事人雖然未主張解除合同，法院也可以依職權(quán)解除合同，

41、并對(duì)合同解 除后當(dāng)事人之間的債權(quán)債務(wù)一并處理。對(duì)此司法觀點(diǎn)，我們認(rèn)為當(dāng)事人是否行使解除權(quán)屬于當(dāng)事人對(duì)于自身權(quán)利 的處分，應(yīng)當(dāng)予以尊重。對(duì)于雙方當(dāng)事人均不主張解除合同，但經(jīng)審查合同無法繼續(xù)履行的，法院應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人 行使釋明權(quán)， 告知當(dāng)事人可以變更訴訟請(qǐng)求解除合同， 雙方當(dāng)事人均不同意變更的， 應(yīng)當(dāng)駁回當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求， 但法院不得依職權(quán)解除合同。另外，當(dāng)事人已經(jīng)通知對(duì)方解除合同，又向裁判機(jī)構(gòu)請(qǐng)求確認(rèn)解除合同的效力的， 應(yīng)如何處理？有觀點(diǎn)認(rèn)為，合同法第 96 條第 1 款規(guī)定：“對(duì)方有異議的，可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu) 確認(rèn)解除合同的效力?！币虼耍暾?qǐng)法院或者仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)解除合同效力的主體僅限于

42、異議人，而不包括解除權(quán) 人。但司法實(shí)踐中一般認(rèn)為，該法律規(guī)定雖未明確但也未禁止解除權(quán)人請(qǐng)求裁判機(jī)構(gòu)確認(rèn)解除合同的效力，在另 一方對(duì)解除合同有異議的情況下，解除權(quán)人可以請(qǐng)求仲裁確認(rèn)解除合同的效力，這也有利于盡快解決糾紛。5、房地產(chǎn)買賣合同解除后的房屋差價(jià)損失賠償。從我們查閱的退房糾紛案件情況來看，很多糾紛引發(fā)的原因均是出賣人在與買受人簽訂合同后，由于房價(jià)上漲、 下跌原因，出賣人或者買受人對(duì)原來的出賣價(jià)格不滿意而拒絕履行合同。在此情況下，進(jìn)行履行利益的損害賠償 顯然符合損害賠償政策的選擇標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)此，主流司法觀點(diǎn)認(rèn)為，在因一方當(dāng)事人過錯(cuò)導(dǎo)致房屋買賣合同解除的情 況下，另一方當(dāng)事人提出要求當(dāng)事人對(duì)房屋

43、差價(jià)部分進(jìn)行損害賠償?shù)恼?qǐng)求，應(yīng)當(dāng)屬于人民法院可以支持的損害賠 償范圍。在房價(jià)上漲情況下，房屋差價(jià)部分即原來買受之價(jià)金與上漲后的房屋價(jià)值間的差額。在房價(jià)下跌情況下，房屋差 價(jià)部分即原來買受之價(jià)金與下跌后的房屋價(jià)值間的差額。在此， 需要注意的是要明晰 “所失利益” 與“履行利益”的聯(lián)系與區(qū)別。履行利益，是指法律行為尤其是合同有效成立，但因債務(wù)不履行而發(fā)生的損失。所失利益，又稱 消極損害，是指因損害事故的發(fā)生賠償權(quán)利人財(cái)產(chǎn)應(yīng)增加而未增加的數(shù)額。履行利益對(duì)應(yīng)信賴?yán)妫Ю鎸?duì) 應(yīng)所受損害，所受損害是指因損害事故的發(fā)生賠償權(quán)利人現(xiàn)有財(cái)產(chǎn)所減少的數(shù)額。所失利益屬于履行利益的范圍 之內(nèi)。履行利益涵蓋的范圍

44、大于所失利益。因此，在房屋買賣合同糾紛中，房屋差價(jià)損失屬于當(dāng)事人所失利益， 亦屬于履行利益。對(duì)于房屋差價(jià)損失的賠償問題 .如果雙方就此有約定通過協(xié)商達(dá)成一致，應(yīng)根據(jù)約定內(nèi)容或協(xié)商結(jié)果予以判處。 如果雙方無約定或不能協(xié)商達(dá)成一致，對(duì)于當(dāng)事人的賠償請(qǐng)求，人民法院通常在判斷支持與否時(shí)綜合考慮守約方的 履約情況、違約方能預(yù)見的因房屋價(jià)值漲跌而產(chǎn)生的損失、雙方是否已采取必要措施防止損失擴(kuò)大、守約方是否 存在損益相抵等因素予以適當(dāng)調(diào)整。對(duì)于房屋差價(jià)損失的具體確定，一般比照最相類似房屋的市場(chǎng)成交價(jià)與買賣 合同成交價(jià)的差額予以確定，也可通過委托專業(yè)機(jī)構(gòu)進(jìn)行評(píng)估或向?qū)I(yè)機(jī)構(gòu)進(jìn)行詢價(jià)予以確定。對(duì)于認(rèn)定差價(jià)損 失的時(shí)間點(diǎn)，則應(yīng)從保護(hù)守約方的利益出發(fā)，以守約方的請(qǐng)求為基礎(chǔ)，結(jié)合合同約定的履行期限屆滿之日、違約 方的違約行為確定之日以及審理中房屋的漲跌情況等情況合理確定。七、關(guān)于房產(chǎn)新政的法律定性近期不斷推出的樓市調(diào)控新政的基本導(dǎo)向在于一方面通過提高購房首付和提高貸款利率來降低購房者資金承受 力，遏止購房