公司的責任制度的若干問題上

1、公司的有限責任制度的若干問題（上）在民法上，有限責任有兩種形式，一是民法上的一般的有限責任，此種責 任是指根據法律或債的規(guī)定，債權人僅以其全部財產的一部分承擔清償債務的 責任，債權人也僅就債務人的部分財產請求和強制執(zhí)行，這就是所謂“有限制” 的責任，此種責任又稱為物的有限責任。在此種責任中，債權人只能就特定的 財產執(zhí)行，即使其債權未因此而獲得全部清償，對于其他財產也不能執(zhí)行。不 過，此種有限責任的適用范圍，必須由當事人自行約定，法律只是在例外的情 況下（如在繼承法規(guī)定繼承人僅以被繼承的財產對被繼承人生前的債務負責）才 作出規(guī)定。另一類有限責任就是指公司或法人的有限責任，此種有限責任不同 于民法

2、上的一般的有限責任。在這里有限”的含義不是指作為債務人的公司僅 以其部分資產對其債務清償責任：也不是說，公司的債權人只能就公司的部分 資產請求清償債務，而是指公司首先應其全部資產承擔清賠債務的責任，債權 人也有權就公司的全部財產要求清償債務，在公司的資產不足以清償全部債務 時，盡管會出現(xiàn)責任在范圍上小于憤務的范圍的情況，但公司的債權人仍是不 得請求公司的股東承擔超過其出資義務的責任，公司也不得將其債務轉換到其 股東身上。所以，按照流行的觀點，有限責任是指股東對其公司或公司的債權 人沒有義務支付超出其股份的價值的義務，5，有限責任意味著每個成員對 其認購的股份的全部價值，在要求支付時應負出資的義

3、務，6。由此可見， 有限的含義在很大程度并不是針對公司而言的，而是針對股東而言的，它不是 意味著清償債務的財產的有限性、特定性，而意味著責任的不可轉換性，股東 責任的受限制性，這就和民法上的一般的有限責任的含義E別開采。所以，王 澤鑒先生指出，此項計算上的有限責任，非屬真正的責任限制，而是關于債務 內容之限制，對于此種約定或法定定額有限責任，債務人仍須以全部財產負 其責任。7公司應以其全部財產對其債務負責，這是由民事責任的一般原則和公 司的獨立人格所決定的。一方面，由于在民法上，任何債務人均應以自己的全 部資產承擔清償債務的責任，因此，在公司作為債務人時，亦應和自然人一樣 以自己的全部財產負責

4、。另一方面，公司作為相對于自然人而言的獨立民事主 體，它與自然人一樣具有自己在法律上的獨立人格，作為一個獨立主體，它具 有自己的獨立財產，此種財產與公司成員及創(chuàng)立人的財產是分開的，所以，公 司只能以自己的獨立財產承擔清償債務的責任， 公司股東對公司債務，不承 擔超出其出資義務的責任。所以，按照許多學者的觀點，公司的人格與其成員 的人格的分離，乃是有限責任產生的條件8，不理解公司的獨立人格，也就不 能理解公司的有限責任。公司的獨立人格和有限責任形成為公司的面紗， （Theveilofincorporation），它把公司與其股東分開，并保護股東免受債權 人的直接追索，那么，股東的責任是什么?顯然

5、，股東應負出資的義務。換言之， 如果是以金錢出資，股東的責任體現(xiàn)在他應支付其認購的股份的價金，如果是 以實物出資，股東的責任在于交付實物上。在這里，股東所負有的出資義務在 法律性質上是一個值得探討的問題。對此，在學說上有各種不同的觀點。一種 觀點認為，股東的責任是對債權人所負有的責任，因為只有在股東履行了出資 義務以后，公司才可能有足夠的資產清償債務，麗債權人的權利才能得到保障9。第二種觀點認為，股東通過對公司負出資義務，從面對債權人負有間接責 任(Ihdirestliability)。換官之，股東的出資是對公司的直接責任，但這種責 任和債權人之間具有一定的聯(lián)系，它對債權人來說是一種間接責任。

6、10第三 種觀點認為，股東對債權人不負責任，債權人只是公司的債權人，而不是股東 的債權人，股東和債權人之間沒有什么關系，股東未履行其出資義務(如遲延支 付價款等)，只鮑由公司提出請求，而債權人不能直接對股東提出請求11。我 國有限公司規(guī)范意見和股份有限公司規(guī)范意見，第1條均規(guī)定：股東以 其所認購的股份對公司承擔有限責任?？梢娢覈⒎ňJ為有限責任是對股東 而言的，股東并不是不承擔寅任，只是不對公司的債權人直接負責，而是對公 司負賞。我們認為，就股東繳納出資從而認購股份來說，股東將直接和公司發(fā) 生聯(lián)系而不是直接與債權人發(fā)生聯(lián)系，只是在特殊情況，股東將對債權人直接 負責。例如，根據我國股份有限公司

7、規(guī)范意見的規(guī)定，公司在清算時，若 公司違反法定程序分田財產，債權人有權要求股東返還。所以，就出資的義務 履行采說，股東顯然應對公司負責。只有在股東繳納了出資以后，才能形成公 司的資產，并使公司具有獨立財產，并能對公司的債權人負責。然而，由于出 資本身不僅僅使股東與公司之間發(fā)生債的關系，而且將會與公司之間發(fā)生財產 所有關系，股東繳納出資將會使其對公司享有管理的權利，甚至在其出資的數 額上達到一定規(guī)模時，股東會享有對公司的控制的權力，這就有可能使股東通 過行使控制權力而對公司施加不正當影響，從而損害債權人的利益。同時，由 于公司的人格畢竟是法律擬制的結果，在眾多的公司背后站立的仍然是各個股 東，在

8、很多情況下，股東極有可能利用公司的人格從事各種違法和規(guī)遵法律的 行為，并會造成債權人的損害。所以，從維護社會秩序，保護債權人利益出發(fā)， 在特殊情況下，應排除有限責任的障礙，使股東直接對債權人負責。對這個問 題我將在后面詳述。還應當指出，有限責任是法定的責任而不是約定的責任，這就使它不同于 免責條款。免責條款有兩類：一類是限制責任條款，另一類是完全排除責任條 敢，無論是哪一種形式，都是對當事人未來可能發(fā)生的責任，通過約定方式加 以限制或排除。免責條款只能在特定的當事人之間發(fā)生，不能在公司與不特定 的第三人之間發(fā)生，不管公司與某個特定的人之間訂立了何種免責條款，都對 第三人不產生效力12。二、2.

9、對有限責任存在的價值分析【此部分已經被吸收到講義中】有限責任制度自產生以來，就逐漸形成為促進經濟發(fā)展的有力的法律工具。 美國學者伯納德.施瓦茨在評價公司制度對美國經濟發(fā)展的作用時曾談到，“正 是公司制度使人們能夠聚集起來對這個大陸進行經濟征服所需要的財富和智慧 (美伯納德-施瓦茨：美國法律史第67頁，中國政法大學出版社，1989年版)?！惫局贫日峭ㄟ^有限責任等制度發(fā)揮作用的。因此，美國前哥倫比 亞大學校長巴特勒(NN. Butler)在1911年曾指出：“有限責任公司是當代最 偉大的發(fā)明，其產生的意義甚至超過了蒸汽機和電的發(fā)明( Tony Orhniaiedited , Limited L

10、iabilcty and the Corporation, Croom Helm, London& Camberra , 1982.p.42.)”。前哈佛大學校長伊洛勒(CharlesW。Eliot)也認為“有限責任是基于商業(yè)的目的而產生的最有限的法律上的發(fā)明（Phillip1 Blumberg ; The Law Of Corporate Groups , Little Brown andCompany, Boston and Toronto, 1987 ,p.3.）”。許多學者認為，有限責任改變了整個經濟史。有限責任的價值：（1）減少和移轉風險。市場競爭充滿了風險，風險總是與投資的利潤 相

11、伴隨的。正如戴爾芒德（Diamond）所指出的，“希望獲得的利潤越大，則風險 也越大，只有在投資的預期利益超過預期的風險時，才能促使投資者投資，欲預測和減少風險，就要靠限制責任的辦法實現(xiàn)（Phillip L Blumberg:The LawOf Corporate Groups, P, 84）”?！叭绻麑蓶|的責任沒有限制，而單個的股東又不能完全控制公司，那么當公司欠下大筆債務時，有可能招到眾多的單個 股東破產。所以，有限責任是減少風險的最佳形式。還有一些學者認為，有限 責任的價值是移轉風險。一方面，有限責任促使投資分散，無論投資多么復雜， 股東都不會受到追索。另一方面，有限責任促使股東將其投

12、資自由轉讓，因為 有限責任的存在，股東才會作出更多的投資，而因為風險減少和限制，才有可 能使投資自由移轉。假如風險是無限的，公司的責任與個人的責任難以分開， 則股份不能隨意轉讓，證券市場也難以形成。所以，有限責任對投資者的廣泛參與投資形成了有效的刺激（Tony Orhnial edited , Limited Liability andthe Corporation P 52.）”。（2）鼓勵投資。有限責任的最大優(yōu)點在于通過使股東負有限責任，從 而有利于鼓勵投資。社會經濟的發(fā)展需要靠投資推動，但鼓勵投資應通過良好 的法律形式實現(xiàn)，“只有當立法者為資本設計出有限責任與一種特殊形式，投資者才能通過

13、此形式而自由地擴大其權力（Eastetbrook&Fixhel LimitedLiability and the Corporation 52 V . Chil. Rev 89（1985）P . 93- 94）”。有限責任不僅減輕了投資風險，使投資者不會承擔巨大的風險，同時有限責任 使股東的投資風險能夠預先確定，即投資者能夠預先知道其投資的最大風險僅 限于其出資的損失，這就給予投資者一種保障，從有限責任制度的發(fā)展歷史來 看，這一制度在歷史上的作用主要是通過鼓勵投資的作用來實現(xiàn)的。（3）促使所有權和經營權的分離。投資者（股東）是公司的最終所有者， 但投資者不一定實際參與管理，經營，投資者是否應實

14、際參與管理和經營，在 很大程度上要受到責任形式的影響，在負無限責任的情況下，投資者為遣免承擔不可預測的巨大風險，必然要求實際參與公司的管理，從而難以促成所有權 與經營權的分寓。所以，按照許多國家的法律規(guī)定，無限公司的股東應參與公 司的管理。但在有限責任情況下，由于風險的事先確定性和有限性，因此，股 東沒有必要實際參與管理從而控制公司。所以，伊斯特布魯克和費斯凱爾 (Easterbrook & Fische l)認為有限責任導致了投資與經營管理的分離，促進了 勞動的合理分工。他們認為，產生這種現(xiàn)象的原因是因為有限責任吸引更多的 股東，而股東的增多必然使許多履東無機會參與管理，使經營管理權專門交給

15、 一部分人來行使。反過來說，正是因為在一個公司中，許多股東不能實際參與 管理，因此要由股東對公司的全部債務負責，對股東來說也是不公平，所以，有限責任制度極大地促使了所有權和經營權的分離(Eazterbrook & FischelLimited Liability and the Corporation, 52V Chi. L . Rcv 89(1985)P ,93- 94)。增進了市場交易。新酉蘭著名公司法學者費勒(Faraar)指出，有 限責任和股份的自由轉讓是聯(lián)系在一起的，由于投資風險的有限性，增強了股 份在市場上的可轉讓性，從而增進了證券市場上的股份交易，促使資源實現(xiàn)優(yōu)化配置(P Far

16、rargs Company Law, Batterworths (1988)P .67.)。由于有限責任促使投資增加、股權分散、股份可以轉讓，因此導致了這樣一種結 果：即“股東之間并沒有什么人身關系，他們可能彼此互不相識，他們也不會 承擔超出其股份利益的義務，他們所希望的是利潤的最大化，在出售股票時。盡可能從公司中得到一切(Tony Orhnlal edited: Limited Liablily and theCorporation P .52.)”。所以，有限責任促進了證券市場的發(fā)展。減少交易費用。例如，有限責任制度避免了債權人直接針對單個 股東提起訴訟的情況，這樣債權人只是在公司不履行其

17、義務時，直接對公司提 起訴訟，而不必對每個股東提起費用高昂的，程序繁瑣的訴訟。有限責任所具 有的上述功能使這一制度在歷史上發(fā)揮出巨大的作用。并且隨著社會經濟的發(fā) 展，這一制度必然會釋放出新的能量，發(fā)揮出更大的作用。三、對有限責任的價值的再探討關于有限責任存在的價值，尚有待于人們作出新的評價和認識。然而有限 責任自產生以來，雖然在歷史上它起到了鼓勵投資、促進資本積聚、促使所有 權與經營權的分離等作用，但它的上述價值一直受到許多學者的挑戰(zhàn)。他們認 為這些價值可能是存在的，但并不具有重要意義，或者說可以為其他方式所代 替。一些學者甚至認為這些價值本身也是值得懷疑的。具體來看：第一，有限 責任雖具有減

18、輕和轉移風險的作用，但這種作用可為保險所替代，例如在美國， 困擾公司和股東的最大責任乃是產品責任，但這種責任現(xiàn)在可通過責任保險方 法來限制或避免。而在有限責任制減輕投資者風險的同時，使許多人因其承擔 風險有限而熱衷于冒險，造成投資不謹慎，風險投資過度的現(xiàn)象。第二，有限 責任制雖有利于鼓勵投資，但由于集資主要是靠證券市場中公開發(fā)行股票的方式實現(xiàn)的，而在許多國家，現(xiàn)行的有限公司絕大多數為中小型公司，其規(guī)模， 經營風險和損失有其局限性，可見，有限責任對資本的集聚作用有限。第三， 有限責任雖有利于促進所有權與經營權的分離，但是，有一些學者認為，即使 在承擔有限責任的情況下，投資者也應參與管理，因為管理

19、決策將直接影響到公司的利潤和股東投資的回報問題(Phillip ,P.69.)，所以，有限責任的存 在價值是有限的。許多學者不僅對有限責任制的價值提出懷疑，而且對有限責任制提出了許 多批評，認為該制度具有明顯的缺陷，具體來說有如下幾點：對債權人不公正。債權人通常無權介入公司的管理過程，甚至對公司的 內部管理一無所知，而一旦公司因經營管理不善等原因造成虧損，蒙受損失最 大的還是債權人。如果股東負有限責任，則對債權人來說是不公平的。從法律 上看，股東是公司的最終所有者，他享有管理公司的權利，不管實際情況如何， 至少在理淪上，股東是有權管理公司的。然而，股東卻僅以其出資負責，這顯 然與其享有的權利是

20、不相稱的。也有些學者認為，既然股東已經意識到其投資 是有風險的，那么他為什么要將其經營風險轉移給外部的債權人？還有學者認 為，股東獲得股息、紅利等會超出其全部投資顫，而債權人卻可能因為有限責 任而變得兩手空空，所以，有限責任制注重了對股東的保護，卻忽略了對債權 人的保護。為股東特別是董事濫用公司的法律人格提供了機會。公司的運作是靠人 來實現(xiàn)的，每一個公司背后站立的都是個人，在某些情況下，董事可能利用公 司的人格從事各種欺詐行為，并為自己謀取非法所得，而即使出現(xiàn)此種情況， 由于有限責任的存在，阻礙了債權人要求董事負責的請求。還有一些董事常利 用公司的人格從事各種隱匿財產、逃避清償債務的責任等行為

21、。在集團公司中 也可能出現(xiàn)此種情況：集團公司中的附屬公司可能并沒有財產，面只是被母公 司用來作為欺詐他人、規(guī)避法律的工具。而有限責任的存在，阻止了債權人對 董事直接提出的請求。對侵權責任的規(guī)避。許多學者將合同之債中的債權人稱為自愿的債權人 (Voluntay creditor)，而將侵權之債中的債權人稱為非自愿的債權人 (Involuntary creditor)。在現(xiàn)實生活中，任何不特定的當事人均可能因為公 司的侵權行為面遭受損害，成為非自愿的債權人。特別是現(xiàn)在產品致人損害的 侵權行為已日益普遍，公司的侵權行為的受害人也在增加。但是，由于有限責 任的存在，使得這些受害人在遭受人身傷害和死亡的

22、情況下，常常不可能獲得 過多的賠償。因此一些學者認為有限責任對侵權行為的受害人的保護是不夠的，它只是保護了投資者，而不利于保護廣大的消費者Stone , The place OfEnterprise Liability in the Control Of Corporate Contract, 90 yaleL.D.I. 65-70(1980)。也有一些學者認為有限責任制度阻礙了侵權行為制度的作用的發(fā)揮H叩ern , Trebilcock & Tornrbull, An Econom ic Analysis Of Limited Liability : in Corporation Law ,

23、 30 TorontoL.D. 17(1980)。不過，一些美國學者如 Halpen、Trebiicock、Turnbull等人認為，在考慮是否對侵權行為制度有損害時，應看公司的侵權行為侵害的 是何種利益。若侵害的是個人人身利益，則受害人應具有充分賠償的請求權， 但如果侵害的是商業(yè)利益，則受害人的補償問題還可以通過保險的方法來解決，而不必涉及有限責任制度(Halpen ,Trc & Icock & Tornbull P 145- 147)。不過，這些學者也建議，為保護侵權行為的受害人，法律應對公司提出最低資 本數額要求、實行強制性保險、增加無過失責任，等等，通過上述措施以彌補卜有限責任制度的不

24、足(Clark,The Regulalion Of Financial HoldingCompanies, 92Harv .1. Rev . 789、825 .)。在公司內部，若公司的雇員因公司的行為受到損害時，因有限責任的存在， 使得雇主難以對股東提出請求，尤其是在公司因經營不善而宣告破產的情況下， 工人因不能對股東提出請求，其利益很難得到保障。為了彌補這一缺陷，美國 一些州(如紐約，威斯康星州等)的法律規(guī)定股東應對工人未支付的工資負責New York BusCorp.Law & 630(Mckmney 1963 Supp .1986) Wis STat am 180 40(6) (West

25、 1957).。加拿大的法律也有類似的規(guī)定。正因為有限責任制度被一些學者認為具有上述缺陷，因此這些學者在肯定 有限責任制度在歷史上曾經起到過的作用的同時，認為有限責任制度巳不適應現(xiàn)代市場經濟社會的發(fā)展需要“有限責任與自由市場行為是不協(xié)調的(Can BusCorp .Act.R.S.C. 1974-75 , Ch, 33 114 .)”。據此，許多學者主張應改變責任形式，塑造新的公司類型。這些學者提出了三種主張，觀點一：公司應選擇無限責任形式，使股東個人對公司的債權人直接負責。 此種觀點認為，無限責任在市場競爭中應扮演重要作用。無限責任制度有力地 保護了債權人，鼓勵了謹慎的投資和市場行為，并且與

26、民事責任的基本規(guī)則是協(xié)調一致的。因此應鼓勵無限責任公司的發(fā)展W . Eucken , Grundsatze derWirtschaf Tspoli tik, (Bern , 1952).。觀點二：應采取雙重責任并存的模式，即在一個公司中使有限責任和無限 責任股東同時并存，負有限責任者則不參與管理，無限責任的股東直接管理公司。在這方面，可以借鑒美國有限合伙制度(周曉紅：臺灣學者變有限責任的變革，載中國法學1993年第2期)。在有限合伙中，一般合伙人與有限合伙人并存，既可保護有限合伙人的責任負擔，又能對債權人有所保障。觀點三：應采取按比例分擔責任(Pro Rata Liability)制度。即股東

27、 各依其投資比例對債權人直接負責。美國加里福尼亞州自1853年開始就采用這一制度，一直沿用到1931年。最初，法律要求股東直接對公司的債權人負責， 但最高限顛為股東在公司中的股份。以后這一制度得到了發(fā)展，股東可根據其 股份比例直接對各債權人負責。這一制度雖然巳停止使用，但許多美國學者認 為，試制度既可避免無限責任和有限責任的缺點，亦可發(fā)揮有限責任的優(yōu)點，應在實踐中采用(Philap ,P.89.)。上述各種觀點均認為有限責任制度已不適應社會經濟發(fā)展的需要，應用其 他的責任形式取代它。誠然，有限責任制度具有明顯的缺陷，但是否應廢除呢? 我認為，有限責任制度在歷史上曾經發(fā)揮過的籌集資金，分散風險、

28、促進所有 權與經營權的分離等作用是不可否認的，而現(xiàn)在這一制度繼續(xù)在發(fā)揮這些作用。 為什么時至今日，有限責任制度要招到許多批評，主要有如下幾方面的原因：1、隨著社會經濟的發(fā)展，法律制度所追求的目標有所改變。市場經濟發(fā)展 到了一定階段以后，必然會對交易安全，投資安全，市場秩序等提出更高的要 求。根據許多學者的觀點，現(xiàn)在法律的目標不是鼓勵過度的風險投資和聚集資 本，而是如何完善投資環(huán)境、創(chuàng)建公平競爭的市場。因此，需要加強對債權人 的保護，而有限責任制度恰好在保護債權人方面是薄弱的，這是該制度的缺陷。 但這一缺陷是可以通過一些配套措施的完善從而加以彌補，而不能因噎廢食， 據此廢除有限責任制度。公司的一

29、些侵權責任，特別是產品責任的發(fā)展，使公司與廣大消費者之 間可能會直接發(fā)生損害賠償的債的關系，尤其是在產品致受害人遭受人身傷害 和死亡的情況下，對受害人的賠償數額可能是巨大的。因此，一些公司特別是 那些為廣大消費者提供產品的公司，勢必要承擔未來可能要支付巨額賠償的風 險；而有限責任因其本身的內涵必須要限制責任，這樣可能會對消費者不利。 然而，就來來的不可預測的損害賠償的風險來說，也不是每個公司所能承受的， 即使存在有限責任制度，一且公司因產品致人損害要承擔全部賠償，則成千上 萬的公司將面臨著可能會破產的風險，有限責任制度并不能避免此種風險，所 以，解決產品責任等同題，必須通過責任保險等保險措施，

30、使損害結果分散并 由社會大眾分擔。保險制度和限制責任的有限責任制度是完全不同的，保險制 度在發(fā)揮作用的同時，不能影響有限責任的存在價值。正如美國學者阿洛爾所指出的，“保險雖然起到一定的作用，但不能完全代替有限責任(K.Arbow,Essays On the Tbeory Of Risk- Bearing 139-43(1971)P . 140 .)”。證券市場的發(fā)展造成一種假象，似乎集資途徑主要靠公司在證券市場上 掛牌上市，對于非上市公司來說，集資的規(guī)模是有限的，所以，有限責任制度 作為刺激積資的手段主要在上市公司中發(fā)揮作用。我認為，這種看法是不妥當 的。誠然，公司掛牌上市可以向社會公眾募集到

31、更高的資本，但上市公司在公 司中僅占很小的比例，絕大多數公司仍然是有限責任公司，而這些公司若不采 取有限責任制度，則很難吸引投資，不斷發(fā)展。各種關于改變責任形式的觀點也是值得商榷的。首先，無限公司雖有其優(yōu) 點，但因為無限責任對投資者來說所承擔的風險太大，并不能鼓勵投資者進行 廣泛的投資。而且由于在無限公司中實行所有權與經營權的合一，也不利于公 司的發(fā)展。其次，雙重責任并存的公司類似于大陸法系的兩合公司，這類公司 因實行兩種責任。具有兩類不同的股東，由于兩類股東所享有的權益不同，很 難協(xié)調一致，經常容易發(fā)生糾紛，這類公司正逐漸走向衰亡。至于有限合伙制 度雖有其優(yōu)點，但畢竟是合伙的一種形式，不能代

32、替公司的形式。第三，按比例 分擔責任的辦法在實踐中操作起來是很難的，這種責任形式能夠實現(xiàn)的前提是， 股東和債權人能夠直接發(fā)生聯(lián)系，這在一個小公司中或許能做到，但在大公司 特別是具有成萬上萬的股東的大公司中，要讓股東和每個債權人發(fā)生聯(lián)系，是 完全不可能的。這樣，很難將債務在每個股東中進行分攤。更何況證券市場的 形成，使每個股東可以自由轉讓其股份，以致股東本身接連不斷變化，從而難 以使債權人和某個特定的股東發(fā)生聯(lián)系。我認為，有限責任制度的缺陷是存在的，但是隨著社會經濟的發(fā)展和 法律制度的逐漸完善，有限責任制度的許多弊端正在逐漸被克服。例如，保險 制度特別是責任保險制度的產生解決了有限責任制所未能解

33、決的公司的債權責 任問題，由于國家對公司的行政監(jiān)督管理制度的強化、公司特別是上市公司應 向社會披露其內部情況的公司制度的完善，促使與公司進行交易的當事人能夠 全面地了解和查閱公司的資信情況和償債能力，從而有助于避免債權人的不必 要的損失。此外，公司的資本保護等制度的逐漸完善，都有助于維護債權人的 利益?？傊邢挢熑沃贫鹊囊恍┲卮笕毕菘梢酝ㄟ^各種措施加以彌補，不能 簡單地從有限責任制的缺陷中得出應取消該制度的結論。四、揭開公司的面紗”事實上，有限責任制的主要弊端是對債權人保護的薄弱。其中，最突 出的問題是在股東濫用公司人格而損害債權人的利益時，債權人不能對股東直 接提出賠償的請求。公司的有限責

34、任制和獨立人格象罩在公司頭上的-幅面紗 (Veil)，它把公司與股東公開，保護了股東免受債權人的追索，這樣在公司的 資產不足清償債務時，不僅使債權人的利益不能得到保護，而且在一定程度上 也損害了社會經濟利益。當然，法律可以通過規(guī)定行政的甚至刑事的責任來制 裁不法行為人，但這些責任并不能使債權人所遭受的損害得到恢復。借鑒國外 的立法和司法經驗，在此情況下，可以允許司法審判人員根據具體情況即不考 慮公司的獨立人格，直接追究股東的個人責任，此種措施在英美法中稱為揭開 公司的面紗(Lifting the veil of Incorporation)在大陸法中稱為直索 (Durchgriff)責任。揭開

35、公司的面紗就是指司法審判人員在特殊情況下對公司的股東特 別是董事在管理公司的事務中，從事各種不正當行為造成公司的債權人的損害， 應不考慮公司的獨立人格，而要求公司的股東向債權人直接承擔責任。公司的 面紗”(The veil of Incorporation)即公司與其成員相區(qū)別的制度，最初于1897 年的薩洛蒙訴薩洛蒙有限公司(Saloman V. SolomanLtd 1897)一案中得到 確認，隨著社會生活的發(fā)展，法院在實踐中逐漸意識到公司的面紗常常被公 司的股東利用來從事各種不正當行為，它經常掩蓋了股東的個人行為，并保護 股東免受債權人的追索，因此在特別情況下應揭開公司的面紗。按照英美學

36、者 的理解，揭開公司面紗主要有兩項內容，即確認某個公司與其成員、董事為 同一人格，確認某個集團公司為一個單純的商業(yè)實體。33揭開公司面紗”的 重要目的是執(zhí)行成文法關于揭開面紗”的特殊規(guī)定，防止欺詐、防止通過使用 公司形式而規(guī)避法律義務。在GiclfordMotorCoLtdVHornel933 和 JonesV.Lipman 1962案件中，法院都沒有考慮公司的獨立人格，而責令其公司的股東對債權人 負責。而在 Unit Construction Co Ltd V Bull- cock l960 一 案中，某個英國 公司擁有三個均在肯尼亞注冊的公司，盡管公司章程確認各個公司的董事會應 在肯尼亞召

37、開，但事實上三個公司完全由控股公司管理。法院認為，在肯尼亞 注冊實為一個騙局，三個公司的住所地均應為英國，并應在英國納稅。德國法在近幾十年來也注意到有限責任制在這萬面的弊端，而開始確 立直索責任以彌補有限責任制的不足，所謂直索責任，按臺灣學者黃立的解 釋，直索Durehgriff指法人在法律上之獨立性排除，假設其獨人格并不存在 之情形，法律政策上采納直索理論乃是為了捧除法人作為獨立權利主體之不良 后果。34德國聯(lián)邦法院在BGHZ10，205, 54, 222, 61，380等判決中也指出: 雖不應輕易的置法人的獨立人格于不顧，但如果生活實際現(xiàn)象及事實均有排除 法人權利主體獨立性之必要時，應不考

38、慮法人的獨立人格。不過，在德國法中， 分離原則(das Trennungsprinzip)即法人獨立人格與其成員相分離的原則仍為 一般原則，而直索責任為例外情況。日本公司法也開始重視直索責任問題。日 本商法有限公司法修正案正試圖以加大董事，代表董事，支配股東的責任來保 護公司債權人的利益。該修正案規(guī)定，在資本未滿5千萬日元的有限責任公司 中，持有公司已發(fā)行股份總數二分之一的股份的股東，如為公司董事或代表董 事，或對董事的執(zhí)行職務行使重要的影響力者，對居此地位期間公司所發(fā)生的 勞動債權或侵權行為債權，當公司不能清償時，應負直接清償責任。當公司不 能償清債務時，公司債權人得請求股東返還過去一定期間

39、(如2年內)從公司所 受的利益。35宜索責任并不意味著在公司的股東實施不正當行為致債權人損害時， 債權人直接基于侵權行為的規(guī)定而請求公司的股東負責，并不意味著公司與債 權人之間的債的關系要轉化為公司的股東與債權人之間的侵權損害賠償關系。 直索責任的理論根據不是侵權行為，而是公司的人格被不正當的使用并造成債 權人的損害。其理論根據主要有如下幾種，第一，濫用公司人格。濫用度又分 為二種，一種是主觀濫用說，即認為只要行為人主觀上具有濫用的故意時，就 構成濫用。德國學者西內克(Relf Serick)指出；法人的法律地位，如被有意 濫用于不正當的目的時，則不被考慮。另-種是客觀濫用說，即對于藏于公司之

40、 后的自然人的直索，不以主觀故意為要件，而以其行為客觀上形成濫用為要件。 第二，欺詐說，此種觀點認為公司股東實施欺詐債權人的行為，并致債權人損 害，可向股東直索。如董事故意隱瞞負債大于資產的事實，仍與債權人訂約而 取得財產，遂構成欺詐。在欺詐的情況允許直索，在許多國家的公司法中有規(guī) 定。如英國公司法第630條規(guī)定，若董事實施欺詐行為，可向董事直索。第三， 違法說，此種觀點認為，若區(qū)分公司與其成員的地位將造成違法的后果時，應 允許債權人向公司的股東直索，美國的法院在實踐中大都認為，公司的人格必 須用于合法的目的，若用于非法目的，則應揭開公司的面紗”。總之，我認為 直索的理論根據就在于公司的獨立人

41、格被不正當使用，公司的人格掩蓋了個人 的不正當的，非法的行為，并造成了對債權人的損害。因而對公司的人格不予 考慮，而應允許債權人對公司的股東直索。這就是說，一方面，行為人濫用了 公司的法律人格，公司的法律地位是法律確認社會經濟組織作為民事主體、從 事廣泛的民事活動的法律形式，但如果公司的主體地位被用來作為掩蓋公司的 成員從事不法行為、規(guī)避法律的工具，則公司的獨立人格的存在也就失去了其 存在價值。因此，司法審判人員在考慮行為人責任時，不應拘束于公司的人格 障褥。這里所說的濫用，并不一定意味著行為人主觀上具有故意或惡意，只要 行為人的行為在客觀上導致丁公司的人格被不正當使用，就應認為巳構成濫用公司

42、人格。另一方面，行為人的行為已損害了債權人的利益，這里所說的損害 不僅包括債權人現(xiàn)有財產的減少，滅失，也包括債權人應該得到的利益沒有得 到。如果濫用公司人格并沒有造成對債權人的損害，就不應發(fā)生直索問題。直 索責任或揭開公司的面紗是在特殊情況下不考慮公司的獨立主體資格，這并 不是要否定公司獨立人格制和有限責任制。事實上，確立直索責任，只能在例 外的情況下采用，不可能作為公司法的一般原則，而公司的獨立主體資格和有 限責任制仍然是一般原則。強調公司的獨立主體資格，將公司與公司的股東、 公司財產與其成員的個人財產分開，是使公司能夠成為在市場經濟中真正獨立 自立自負盈虧的經濟實體的基礎，也是社會經濟充滿

43、生機與活力的動力所在。 這一制度作為基本原則在任何時候都不能動搖。但為防止公司的股東基于不正 當目的濫用公司形式，逃避債務和其他義務，并致債權人損害，又需要采納宣 索責任。從民法上看，直索責任具有如下特點：(1)債權人直接向股東提出請求，這就捧除了公司的獨立人格障爵，但 是這并不意味著在此情況下公司的責任完全轉化為個人的侵權寅任。相反，由 于直索責任僅僅是為保護債權人而設立的，不考慮公司的獨立人格的責任，因 而在債權人直接向股東提出請求時，也可不拌除公司對債權人應負的責任。直索責任在性質上是民事責任。我國現(xiàn)行法律注意到了公司的法定 代表人及其他工作人員的責任，但僅要求其承擔行政甚至刑事責任。例

44、如民法 通則第49條對法定代表人從事抽逃資金、隱匿財產等行為，可給予行政處分、 罰款，構成犯罪的，依法追究其刑事責任。嚴格地講，這些責任都只是對目家 所負的責任，而不是對債權人的責任，債權人所受的損失并沒有因為這些責任 的承擔而得到彌補，而直索責任主要是為了保護債權人的利益，它在性質上并 不是行政甚至刑事責任，而只是民事責任。(3)直索責任應為公司責任的補充，如果公司具有足夠的資產清償債 務，債權人可以不必要求直索。直索一般是在公司具有資產不足以清償債務時， 由公司的股東負個人責任，這樣可使債權人的債權得到充分保障。當然，在特 殊情況下，法律也可以規(guī)定，即使公司具有足夠的財產清償債務，若公司的

45、股 東從事不法行為，亦應使其向債權人負責。但是我認為。既然直索責任設立的 目的是為了保護債權人的利益，若使公司承擔責任足以保護債權人，則債權人 沒有必要提出直索。對債權人來說，主要關注的不是對某個股東因直索而實行 制裁的問題，更重要的是其損失的補償問題。所以，如果他們能夠從公司那里 獲得賠償，就無必要提出直索。從國外的情況來看，直索責任大都是由司法審判人員根據具體情況所確立 的。然而，由于直索責任在一定程度上限制了公司的獨立人格制度和有限責任 制的適用，因此不能不對直索責任的適用范圍有所限定，否則，允許司法審判 人員隨意確定直索責任，將會嚴重妨礙公司法的基本原則的適用，影響了公司 法律內部體系

46、的和諧一致。所以，一方面應允許直索責任以彌補有限責任制。 另一方面又要對司法審判人員在適用直索責任中的自由裁量權有所限制，對直 索責任的適用規(guī)定嚴格的條件，從而充分發(fā)揮這種責任的作用。五、在何種情況下應揭開公司的面紗由于直索責任在一定程度上限制了有限責任制度的適用，因此對直索 責任的適用應規(guī)定嚴格的條件。這些條件主要就是適用直索責任的具體情況， 即在何種條件下可以適用直索責任。應該看到，我國目前還處于市場經濟發(fā)展 初期，法制尚不健全，公司制度有效實施的客觀環(huán)境和條件尚未真正形成，一 些不法行為人借助于公司形式規(guī)避法律，從事欺詐等不法行為的現(xiàn)象也比較普 遍，因此，實踐中可以適用直索責任的情況是很

47、復雜的，也是需要在法律上予 以明確的。當前，在某些司法審判人員中存在的一種不恰當的觀點是除非行為 人的行為已構成犯罪，否則不能適用直索責任。某些審判人員對一些明顯應適 用直索責任的情況礙于公司的獨立人格和有限責任制而不能嚴厲地追究不法行 為人的責任，并充分保障債權人的利益。例如一人設立敷個公司，實際上是一 套人馬，當一個公司因經營不善欠下大量債務時，該公司的資產就被迅速轉移 到另一個公司的帳目上，這樣債權人最終落得兩手空空。對此種情況，某些審 判人員即使在證據確鑿時也不能動用另一個公司的資產清償債務，認為這樣做 不符合有限責任的規(guī)定。實際上，若有限責任被用于逃避債務，規(guī)避義務的目 的，則根本不

48、符合詼制度存在的目的。如果片面強調這一制度的絕對性，認為 在任何情況下都不能”揭開公司的面紗，則必然使債權人的利益不能得到保障、 社會經濟秩序不能得到維護，而有限責任制度也不能真正發(fā)揮作用。那么，在哪些情況下可以揭開公司的面紗，適用直索責任呢?我認為 主要有如下幾種情況：財產混合財產混合，是指公司的財產不能與該公司的成員及其他公司的財產作 清楚的區(qū)分。公司的財產與其成員和其他公司的財產的分離是有限責任存在的 基礎。只有在財產分離的情況下，公司才能以自己的財產獨立地對其債務負寅。 許多國家的法律為保證公司具有足夠的資產清償債務，都規(guī)定了資本維持原則， 要求公司應有獨立的公司財產，并在范圍上其與股

49、東的財產具有明確的區(qū)分。 如果財產發(fā)生混合，則不僅難以實行有限責任，而且也極容易使一些不法行為 人借此隱匿財產，非法移轉財產、逃避債務和責任，也會使某些股東非法侵吞 公司財產。財產混同也可能是利益的一體化，即公司的盈利與股東的收益之間沒 有E別，公司的盈利可以隨童轉化為公司成員的個人財產，或者轉化為另一個 公司的財產，而公司的負債則為公司的債務。這種情況已表明公司并沒有自己 的獨立財產。至于公司的帳目混亂是否必然構成直索，則應視具體情況而定。若帳 目混亂并未導致公司的財產與公司成員和其他公司財產的混合，則不能據此認 定應揭開公司的面紗氣人格混同人格混同是指某公司與某成員之間，及詼公司與其他公司

50、之間沒有嚴 格的分別，在實踐中一套人馬、兩塊牌子，名為公司實為個人等，都屬于人格 混同的情況。按照美國學者高爾夫(Goffl C)的觀點，若敷個公司之間無分離的 業(yè)務，則屬于人格混同，但大多數學者認為，若效個公司之間具有共同的董事、 股東和共同利益，則為人格混同36。在我國現(xiàn)實生活中人格混同現(xiàn)象主要有 如下幾種：第一，一人組成數個公司，各個公司表面上是彼此獨立的，實際上在 財產利益，盈余分配等方面形成為一體，且各個公司的經營決策等權利均由該 投資者所掌握，這樣，在各個公司之間、及各個公司與該投資者之間可能已發(fā) 生人格混同。這種現(xiàn)象在社會中比較普遍。一人辦數個公司的優(yōu)點是有助于減 輕投資風險和靈

51、活經營，但在法律上最大問題是，有可能導致人格混同。第二，相互投資引起的人格混同。我國股份有限公司規(guī)范意見第 24條第二款規(guī)定：一個公司擁有另一個企業(yè)10%以上的股份，則后者不能購 買前者的股份，這一規(guī)定就主要是為了避免相互持股引起的一系列問題。從各 國情況來看，相互持股極易引起人格混同。因為在相互持股的情況下，一方持 有對方一定量的股份，有可能就是對方出資給該公司的財產，這樣雙方就這部 分股份并沒有出資。如果雙方就此持有的股份占據了各該公司的大部分，則兩 個公司表面上是獨立的，實際上巳結為一體，這就導致了人格混同。第三種情況是因為母公司和于公司之間的相互控制關系而引起的人格 混同。（有限責任公

52、司規(guī)范意見）第77條規(guī)定：一個公司對一個公司（企業(yè)）的 投資額達到控股時，該公司即成為母公司，被控股公司（企業(yè)）即成為該公司的 子公司（企業(yè)）。該于公司（企業(yè)）具有獨立法人資格。但是，在現(xiàn)實中，盡管母 于公司均為獨立法人，而子公司因為母公司的過度控制使其完全變成了母公司 的代理會，則母子公司已發(fā)生了人格混同。美國著名法官卡豆佐指出：過度控 制使母公司變?yōu)楸淮砣恕⒆庸境蔀榇砣恕?，則應揭開公司的面紗37， 韓德（Hand）法官也認為，僅僅通過股份所有權的控制方式并不能使子公司喪失 其獨立存在價值，但一個公司可能在從事交易過程中變?yōu)榱硪粋€公司的代理人， 則應揭開公司面紗。38美國學者Otto

53、Kahn-Frevnd曾區(qū)分了兩種控制方式， 即資本控制，和職能控制，資本控制就是通過股份資本的所有權實施控制， 而職能控制則涉及到直接經營管理另一個公司。他認為資本控制本身并不能在 兩個公司之間形成代理關系，而職能控制則有可能形成代理關系，從而造成人 格混同39。在我國現(xiàn)實生活中，母公司和子公司因控制關系而完全成為一體 的現(xiàn)象經常存在，而且也極易造成欺詐。因此，在此情況下應揭開公司的面紗O虛擬股東虛擬股東是指公司的人數并沒有達到法定人數，而采取虛擬其他方法 使公司成員達到兩個以上，從而滿足法律關系最低人數的要求。實際上公司的 真正所有者只有一個，在實踐中，虛擬股東主要有如下幾種情況：第一，為

54、成立中外合資、合作企業(yè)，以享有優(yōu)惠待遇，虛構外方投資， 搞假合資，假合作，實際上外方根本沒有出資。行為人虛構成的目的是為了騙 取進口汽車、減免稅等優(yōu)惠待遇，從而損害國家利益，但也可能造成對債權人 的損害。第二，為湊足股東人數，虛擬出資和股份形式，名為公司，實為獨資。 例如，一個股東持有的股份與其他股東持有的份額極不相稱，或者股東全為家 庭成員，這就極有可能存在著假股東現(xiàn)象。在實踐中，股東違反義務，在出資以后撤回出資，有可能對公司資產 和股東產生重大影響，撤資是否導致撤資人的股東地位的喪失，是一個在理論 上值得探討的問題。我認為，撤資本身既違反了法定義務，也違反了股東之間 的約定義務，撤資不能使

55、撤資人的股東地位喪失，并使其免予承擔公司債務， 更不能據此揭開公司的面紗，而使無過錯的當事人承擔過重責任.至于股東 違反義務拒不出資，則主要應由公司催告其出資，不能據此適用直索責任。4、以公司名義從事不法行為行為人以公司的名義從事不法行為，主要是實施一些欺詐行為，如以 公司名義生產偽劣產晶，爭取獲利，以公司名義簽訂合同以騙取大量的預付款， 并供個人揮霍浪費，再如為逃避債務，將應交付給債權人的債物轉賣給一個由 債務人所控制的公司，并以原物巳歸其他公司為由拒不向債權人交付貨物，等 等。以公司的名義從事不法行為，極易給人一種假象，即這些行為是公司的行 為而不是個人的行為，因此應由公司而不是個人負責。

56、實際上在此情況下，公 司人格已被濫用，并成為個人從事非法行為的工具。因此，這類公司應被取締， 個人亦應對其違法行為負責。在國外的司法實踐中，許多法官也認為，如果公 司作為個人欺詐的工具，則不應考慮公司的獨立地位，因為如果給予公司的主 體地位，將會導致不公正、欺詐或不公平”的后果。40在我國法律中，雖對 公司的法定代表人及其他工作人員以公司的名義從事欺詐等行為，規(guī)定了行政 甚至刑事責任，但并未規(guī)定對債權人所應負的責任，這一點乃是立法上的一個 漏洞。不正當的控制不正當的控制，是指一個公司對另一個公司通過控制而實施了不正當 的，甚至非法的影響。從原則上說，以自然人控制一家公司，本身并不能構成 股東的

57、直索責任，導致直索責任必須是在控制本身具有不正當的、甚至非法的 現(xiàn)象。所以許多學者認為，法律將企業(yè)塑造為獨立的權利義務主體，要求其能 夠獨立行為，如果一個公司成為另一個公司爭取利益的工具。并且喪失丁獨立 行為的能力，已經不符合法律承認這些公司的獨立地位的目的，這就表明這些 控制本身具有不正當甚至非法之處，因此應揭開公司的面紗氣在英美法中，有關不正當控制問題有幾種理論：一是工具”理論(In Instrumentality doctrine)，這一觀點認為，如果一個公司完全成為另一個公 司的工具，則應揭開這些公司的面紗。這一理論最初由美國學者Fred-ErickPowell 在 1931 年 提出

58、，以后在 Lowendaih V。Baltimore & Ohio Rail-road(247A D. 144，160-61，287N. Y. S62，76) 案中被正式采用，二 是過度控制理論。根據這一理論，如果一個公司對另一個公司實行了過度控制， 則應揭開公司的面紗。什么是過度控制?許多學者認為必須是一個公司完全操 縱了另一個公司的決策過程，并使被操縱的公司完全喪失了其獨立性，如果控 制僅僅是為了獲取一定的利益，則不能認為是過度41。也有一些法官認為決 定過度的標準是通過控制而實施了不正當的行為，違反了法定義務，而控制一 方實施的不正當行為與原告的損害之間存在著因果關系。42因此原告要證明

59、 控制是過度的，必須證明在不當行為和原告遭受損害之間存在著因果聯(lián)系，如 果某個股東的不正當行為并沒有給債權人造成損害，則不存在請求的基礎。三 是改變自我(TheAlteregodoctrine)。這一理論認為，如果在母子公司之間 存在著所有權和利益的一體化，則于公司巳改變了自我，它不再是一個獨立的 公司，因此應揭開公司的面紗氣43在這里，所有權和利益的一體化(Untiy of ownership and interest)是決定是否改變自我”的標準44。上述英美法 的有關理論，對我們在實踐中認定不正當控制問題，是肓一定的借鑒意義的。我認為，自然人作為股東控制某個公司，本身并不能構成對該股東的

60、直索責任。因為控制權力是股份所有權的產物，當股份持有量達到一定規(guī)模時， 必須會產生資本的控制，所以資本的控制是不可避免的，也是合法的。但是， 如果股東通過控制實施了某種不正當的行為，或控制的目的是為了從事有背于 法律、章程所規(guī)定的行為，則在此情況下可產生直索責任。六、結束語現(xiàn)代企業(yè)制度是與有限責任制密切聯(lián)系在一起的，否定了有限責任制， 也就否定了現(xiàn)代企業(yè)制度存在的必要性。在我國當前逐步建立現(xiàn)代企業(yè)制度以 推進改革深化，發(fā)展市場經濟的情況下，必須建立作為現(xiàn)代企業(yè)制度的基本內容的有限責任制，但在推行有限責任制時，必須認識到該制度的缺陷，并通過 揭于公司的面紗的措施的采用，以充分發(fā)揮該制度的作用。為