霍姆斯《法律的道路》詮釋

1、一、法律預測說美國法官的霍姆斯（OliverWendellHolmes18141935）1897年1月8日在波士頓大學法學院發(fā)表了一篇題為法律的道路的演講。這是他一生中的最著名的一篇演講。在西方法學中，特別在美國法理學歷史上這篇演講產(chǎn)生了巨大的影響?；裟匪归_宗明義地說，我們學習法律，不是去研究一個秘密，而是去研討一個眾所周知的職業(yè)。他說，在美國社會，公共權(quán)力掌握在法官手里，當人們想要知道在何種條件和何種程度上將要受到這種權(quán)力的威脅時，他們往往就付錢給律師，讓律師為他們辯護或提供法律咨詢。在這個意義上，法律是一種職業(yè)。法律研究的目的就是為了預測，即預測公共權(quán)力通過法院這一工具對人們的影響范圍和程

2、度。為使這種預測精確并更好地應用于實踐，霍姆斯著重論述了三個方面的問題。在法律和道德的關系上，霍姆斯說，法律是我們道德生活的見證人和外在表現(xiàn)。法律的歷史就是一個民族道德的發(fā)展史。法律實踐的目的就是要造就好的公民和善良的人們。但是，要學好和弄懂什么是法律，就必須區(qū)分法律和道德。他說，在盡量避免公共權(quán)力的制裁方面，一個“壞人”要比一個“好人”更具有理智。也就是說，區(qū)分法律和道德的現(xiàn)實意義在于：一個并不在意和實踐倫理規(guī)則的人最有可能避免支付金錢和遠離審判。從實際上講，壞人只看法律的實在結(jié)果，從而由此進行預測。而好人總是用模糊的良心準則從法律里外來尋找其行為的理由。從理論上講，法律充滿了來源于道德的術

3、語，通過語言的力量就可以應用法律，而不必從道德上再去認識它們。而且，諸如權(quán)利、義務、惡意、目的和疏忽等法律術語的內(nèi)容并不比其道德含義簡單。如果把一個人的道德意義上的權(quán)利等同于憲法或法律上的含義，其結(jié)果只能導致思想的混亂。在此基礎上，霍姆斯提出了他著名的法律概念。“如果我們采取我們的朋友，即壞人的觀點，那么我們就會發(fā)現(xiàn)，他毫不企求什么公理或推論，但他的確想知道麻薩諸塞州或英國的法院實際上將做什么。我很同意他的觀點。法院實際上將作什么的預測，而不是其他自命不凡的什么，就是我所謂的法律的含義?！苯又?，霍姆斯從具體的法律制度來進一步解釋壞人和法律預測的關系。以刑法為例，法律義務的內(nèi)容包含了道德意義的全

4、部內(nèi)容，但對于一個壞人來說，它主要意味著一個預測，即如果他作了某個特定的行為，其后果要么是被監(jiān)禁，要么是被強制支付一定數(shù)量的金錢。進一步的問題是，他被處以罰金和被強制繳納一定數(shù)量的稅金，兩者之間有什么區(qū)別。在這里，一個壞人對此進行分析所涉及的法律問題實際上與法庭上經(jīng)常討論的問題是一樣的，即一個特定的法律責任屬于一個刑法問題還是一個稅法問題。再例如，合理地占有他人的財產(chǎn)和違法地取得他人的財產(chǎn)，兩者的法律后果實際上是一樣的。占有他方財產(chǎn)的一方當事人應該支付另一方當事人由陪審團估計數(shù)額的合理價值。從法律后果上說，這里不存在合理取得和不合理取得的問題，也不存在贊揚和責難的問題，也不涉及法律禁止和允許的

5、問題。從合同法方面看，普通法上遵守合同的義務意味著一個預測，即如果你不遵守合同，你就必須予以賠償?；裟匪惯€從法律與道德的矛盾關系方面論述了區(qū)分兩者的必要性。在侵權(quán)行為法方面，他分析了一個16世紀的案例。一個牧師在一次布道時引用了一個名為弗科斯所寫的一個故事。故事說，有一個人曾參與幫助他人折磨一位圣人，后來此人在承受著內(nèi)心痛苦中死去。問題出在弗科斯身上，事實上，這個人不僅仍然活著，并且還碰巧聽了牧師的布道。于是他起訴了牧師。首席法官芮引導陪審團說，雖然被告陳述了這一虛假的故事，但由于缺少惡意，所以被告是無罪的，他不應該承擔責任。霍姆斯評論道，首席法官使用了“惡意”的道德含義，即邪惡的動機。霍姆斯

6、說，如果是在現(xiàn)代，沒有人會懷疑這位牧師要承擔責任。因為雖然牧師沒有任何邪惡的動機，但其虛假的陳述明顯地對他人造成了傷害?；裟匪拐J為，此案的錯誤就是沒有區(qū)分惡意的法律含義和道德的含義。在合同法方面，一個合同，只有雙方當事人的意志達成一致時才能成立。它必須有外在的表現(xiàn)，即雙方當事人對同一件事有相同的“想法”并不產(chǎn)生合同關系，只有雙方曾經(jīng)“說過”同一件事才能發(fā)生合同關系。道德注重人的內(nèi)心想法，而法律注重人的外在行為。這里，霍姆斯主要論述了法律與道德的關系。應該說，強調(diào)法律與道德的緊密關系是自然法學的共同特點。法律應該服從和服務于法律之外的權(quán)威，法律的實現(xiàn)就是某種倫理的實現(xiàn)。直到18世紀末，19世紀初

7、的康德都是這樣說的，“權(quán)利科學研究的是有關自然權(quán)利原則的哲學上的并且是有系統(tǒng)的知識。從事實際工作的法學家或立法者必須從這門科學中推演出全部實在立法的不可改變的原則?！倍鴧^(qū)分法律與道德的關系是分析法學的顯著特點。奧斯丁說，“法理學科學，或簡單和簡明地說法理學，只涉及實在法，即所謂嚴格的法律，而不涉及它們的善與惡”.法律就是主權(quán)者，命令和制裁的統(tǒng)一，“惡法亦法”。到19世紀末的霍姆斯時代，形而上學的自然法在受到分析法學和歷史法學的猛烈批判后，已不再為人們所接受。霍姆斯也是如此，他嚴格區(qū)分法律和道德，主張混淆法律和道德只能造成執(zhí)法的混亂。在這里，霍姆斯傾向于奧斯丁的法律與道德的區(qū)分。應該說分析法學區(qū)

8、分法律與道德，使法理學向前進了一大步，使法理學研究的科學化成為可能。但霍姆斯決不是分析法學論者，因為在霍姆斯之前分析法學與歷史法學論戰(zhàn)后分析法學在西方法理學中已不再被廣泛接受。這里，霍姆斯至少在兩個方面使他與分析法學劃清了界限。第一，他承認法律與道德的關系，至少是在歷史上司法實踐上的緊密關系。第二，他對法律概念的獨特見解。他不是從理論上對法律下定義，而是從具體司法角度去總結(jié)法律的含義。即一個壞人對法院將作出何種判決的一種預測?？梢哉f霍姆斯已不屬于19世紀西方已有的各種法學學派，他是一種新的法學學派的奠基者。有人稱之為實用主義法律思想，實用主義法學；有人稱之為美國現(xiàn)實主義法學的先驅(qū).二、歷史在法

9、律中的地位和作用霍姆斯認為，歷史和社會利益決定了法律的內(nèi)容和法律的發(fā)展。霍姆斯說，關于什么決定了法律的內(nèi)容和發(fā)展這一問題，從不同的角度有不同的答案?；舨妓?、奧斯丁和邊沁認為是主權(quán)者的命令，德國歷史法學派認為是民族的民族精神。不同的體制有不同的解釋和不同的原則。這里，霍姆斯批判了“邏輯”是法律發(fā)展的唯一動力的觀點。這種觀點認為，任何一個現(xiàn)象都與其前因和后果有著一種定量關系。按照這種觀點，任何一種法律體系都可以象數(shù)學那樣，從行為的一般公理中推演出來?；裟匪拐f，這是一種謬誤。這種謬誤來源于律師所接受的邏輯訓練?；裟匪拐f，類推、區(qū)分和演繹是律師擅長的技術，司法判決的語言主要是邏輯的語言。其中的原因是邏

10、輯方法和形式能夠滿足人們對于事物的肯定性認識的觀念，和人類所固有的對于所謂肯定性的依賴心理。但是，肯定性的認識一般地講是一種幻覺，依賴性并不是人類的本性。而在事實上，人們常常并不能找到精確的定量關系，并不能達到精確的邏輯結(jié)論，司法判決往往帶有偶然性。為此，霍姆斯提出了社會利益的觀念。他說，社會利益的責任是一個法官不可回避的責任。為達到這一點，就要承認司法判決中存在不關聯(lián)性，甚至是不可認識性。霍姆斯舉例說，社會主義的產(chǎn)生曾引起過富人階級的極大恐慌，這種恐慌直接影響了美國和英國的司法活動，而且這還是一種無意識因素的影響。不再希望控制立法的人們指望法院是憲法的詮釋者，有些法院采取了法律之外的一些原則

11、，如經(jīng)濟原則?；裟匪灌嵵靥岢觯谶@個方面應該向進化論者學習。他說，一個進化論者僅僅滿足于他能證明當時當?shù)刈詈玫臇|西，敢于承認他不知道宇宙間絕對好的東西，不知道對于人類最好的東西。霍姆斯說，如果我們想要知道一條法律規(guī)則具有一種特定的形式，或者，如果我們想要知道它為什么存在，那么我們應該回到傳統(tǒng)中去。隨著傳統(tǒng)，我們回到編年史，回到古法蘭克的習慣，或者過去什么地方，在德國的森林，古代諾曼第國王的需要，某個統(tǒng)治階級的觀念，在缺乏一般觀念的地方。它們對于現(xiàn)在之所以具有實際的價值，是因為我們接受了并習慣于傳統(tǒng)的事實。結(jié)論是，“法律的合理學習方式在很大程度上是歷史的學習”.歷史是法律學習的一部分，是因為沒有

12、它，我們無法知道法律規(guī)則的準確范圍。它是合理的學習方式，是因為它是通向準確認識法律規(guī)則價值的第一步?；裟匪剐蜗蟮刂赋?，當你把一條龍拖出洞穴，置于光天化日之中時，你才可以數(shù)清它的牙齒和爪子，才能發(fā)現(xiàn)它的力量。當然，拖它出來只是第一步，接下來，或者是殺了它，或者是訓練它使之成為有用的動物。霍姆斯從法律的幾個方面的具體部門進一步闡述了歷史學習的重要性。以刑法為例，他說，盜竊罪是指一個人的財產(chǎn)被他人占有。這種占有是物主交給罪犯的，還是罪犯非法拿走的，都不影響盜竊罪的成立。后來法官們將盜竊的定義精確化，最后訂入了法典。盜竊和貪污都是財產(chǎn)的犯罪，但只是由于傳統(tǒng)的原因使它們區(qū)分開來，成為兩種不同的犯罪形式。

13、從刑事古典形式學派到刑事社會學派是一種進步，因為隨著歷史的發(fā)展，犯罪不僅僅是一種個體行為，它具有社會危害性。侵權(quán)行為法和合同法同樣如此。合同法充滿了歷史的觀念，債和契約的區(qū)分僅僅是歷史的不同。各種金錢支付責任的分類也是以歷史的發(fā)展為標準。普通法中對價的理論僅僅是歷史的，印章的效力只能由歷史來解釋。對價僅僅是一種形式，在現(xiàn)代合同法中，并不是每個合同都需要對價。對價仍然是構(gòu)成合同的一個要素。其原因就在于歷史的原因。歷史的區(qū)別直接影響了當代法中當事人的權(quán)利和責任。在這一部分的最后，霍姆斯指出，研究歷史的目的在于歷史對于現(xiàn)代的影響。他說，我期待這樣的一個時代的到來，那時法律的歷史解釋起很小的作用，我們

14、研究的精力將放在法律目的及其理由的探討上。為達到此目的，霍姆斯呼吁每個律師應該懂得經(jīng)濟。在霍姆斯看來，政治經(jīng)濟學學派與法律的分化并非是一件好事，它只能證明在這個方面，哲學的研究還有待于進一步地發(fā)展。他說，誠然，現(xiàn)階段的政治經(jīng)濟學主要由歷史構(gòu)成，但是從這里，我們能了解立法的目的，了解達到這種目的的方式以及代價。這里，霍姆斯對法律與邏輯的論述，可以說是對傳統(tǒng)法律觀念的一種批判。批判的第一個目標是分析法學。一般地講，分析法學關注的是“分析法律術語、探究法律命題在邏輯上的相互關系”.以極端的德國實證主義法學為例，他們只要法的邏輯把握，不要法的價值判斷。從司法實踐上講，他們要求法官絕對地忠誠于法律，司法

15、原則是從法律的權(quán)限和程序上來確定合法性，而不問法律的社會經(jīng)濟和道德基礎。由于這一緣故，德國實證主義法學被后人稱為“概念法學”或“機械法學”?；裟匪箛绤柕嘏辛朔蛇m用中的邏輯主義觀點，使他與分析法學區(qū)分開來。他不是僅僅從實在法本身來分析或解決法律問題，而是從法律之外，特別是從法律的歷史發(fā)展及法律后面的社會利益來解決實際的法律問題?；裟匪乖谄淞硪恢髌胀ǚㄖ校裁鞔_指出：法律的生命不是邏輯，而是經(jīng)驗。這種經(jīng)驗既包括歷史的經(jīng)驗，又包括社會的經(jīng)驗。不過，更重要的社會的經(jīng)驗。批判的第二個目標是理性主義法學。西方近代理性主義直接影響了法律理論。理性主義的哲學方法論也決定了這一時期的法律思想。在西方法律思

16、想史上，它被稱為“古典自然法學”。邏輯，包括演繹和歸納，是這一歷史時期法律思想的一種基本方法。格老秀斯首先將笛卡爾的數(shù)學應用到法律領域。他說，人類社會存在一項自然法的數(shù)學公理，從這個基本公理出發(fā)可以推演出自然法的一般原則。在這種方法之下，自然法高于實在法，立法機關高于行政機關和司法機關。法官判案依據(jù)不得超越立法機關正式頒布的法律，即法官不能有自由裁判權(quán)。這種強調(diào)邏輯的理性主義法學構(gòu)成了西方現(xiàn)代法律的理論基礎，因而，邏輯的方法直至19世紀末都影響著西方法律界的思維方式?；裟匪箤壿嫷呐袑嶋H上是對西方法律傳統(tǒng)的一種批判，正象當代現(xiàn)實主義法學家一樣，他也被認為是對西方“法治主義”的一種背叛。霍姆斯

17、強調(diào)法律學習中的歷史學習。他一度信仰過歷史法學，曾“對歷史地解釋英美法律做出過杰出貢獻”.因此，不奇怪霍姆斯提倡法律學習中歷史學習的重要性。但是，霍姆斯并不囿于歷史。他認為，歷史的學習是法律學習的基礎，是法律學習的第一步，歷史的研究是為了現(xiàn)在。歷史是取代邏輯的方法之一，除了歷史外，更重要的是社會利益和社會目的。為此霍姆斯建議律師們還要學好經(jīng)濟學和統(tǒng)計學。這反映了霍姆斯從一個歷史法學論者向一個現(xiàn)實主義法學論者過渡的顯著特點。事實上，法律的道路的發(fā)表在法律思想史上是歷史法學走向衰落的一個標志。此后，歷史法學作為一個法學流派已不復存在。但歷史方法作為一種法律研究的方式通過其他法學流派得以保存下去。三

18、、法律和法理學霍姆斯論述道，法理學是一個成功的律師所必備的一項知識?；裟匪拱逊ɡ韺W看作是法律之中最抽象的部分。他對法理學作了廣義上的解釋。他說，雖然在英語中法理學被定義為最廣泛的規(guī)則和最基本的概念，但是將一個案例歸納出一條規(guī)則的任何一次努力都是一種法理學的工作。他指出：“一個成功律師的一個標志就是他能成功地具體適用最一般規(guī)則的”.他舉例說，曾經(jīng)有個法官碰到這樣一個案例：一個農(nóng)民狀告另一農(nóng)民折斷了他的制黃油的攪拌筒。法官考慮了一段時間后說，他查遍了成文法都未發(fā)現(xiàn)關于攪拌筒的規(guī)定，最后他作出有利于被告的判決。這里，霍姆斯涉及法理學的一個經(jīng)常性的一個問題，即法律規(guī)定不可能涉及到現(xiàn)實生活中的每個方面。

19、為此，一個法官應該有較高的法理學知識，從法律的基本原理，基本精神來解決現(xiàn)實中的各種問題?；裟匪拐f，一個人進入到法律的領域，就應該成為法律的主人。成為法律的主人是說，能夠擺脫繁雜的各種偶然事件而辨明法律預測的真實基礎。因為這個緣故，就要弄清諸如法律，權(quán)利，責任，惡意，目的，疏忽，所有權(quán)，占有等概念的精確含義。進一步地，要精確地掌握這些概念，就要讀一些分析法學的著作。霍姆斯說道，奧斯丁的理論缺陷是他不十分了解英國的法律，但是，一個法律工作者去掌握奧斯丁，以及他的先驅(qū)霍布斯和邊沁，他的后繼者霍蘭德和波洛克的理論具有實際的意義。接著，霍姆斯提倡年輕人要學習羅馬法，而且在這里，羅馬法不是指幾條拉丁文的格

20、言，而是指將羅馬法當做一個有機的整體去學習。他說，這也就意味著，掌握一套比我們法律體系更困難更不易理解的法律技術體系，學習一種用以解釋羅馬法的歷史課程。這樣做的目的就是為了能深入到這一主體的最基本部分?；裟匪姑枋隽艘幌盗械木唧w過程：首先，利用法理學的方法，從現(xiàn)行法律教義深入到它的最抽象的一般意義；第二，通過歷史的方法，發(fā)現(xiàn)它如何發(fā)展到它現(xiàn)在的這種樣子；最后，盡可能地去考察這些規(guī)則試圖要達到的目的，這些目的被寄予期望的理由，找到那些是為達到這些目的所要放棄的東西，以及決定它們是否值得為此所付出代價。講演的最后，霍姆斯重申了理論的重要性。在參與建造一棟房子的一群人中，建筑師是最重要人；而理論則是法

21、律教義的最重要的一個部分。他舉例說，有這樣一個故事，一個人高薪雇傭一位男仆，附帶條件是如果男仆犯錯就減少其工錢。其中一條減薪規(guī)定是：“如果缺少想象力，則減去五元?！睂δ衅蛠碚f，“缺少”沒有什么限制。按照霍姆斯的意思，缺乏理論水平的人就象是這位愚蠢的男仆，自以為找到一份高薪水的工作，而實際上正好相反?；裟匪拐f，現(xiàn)在人們所謂的抱負和權(quán)力都僅僅是通過金錢的形式表達出來，這是一種不正常的現(xiàn)象，他引用正黑格爾的話說：“必須得到滿足的，終于不再是需要，而是意見了?！比魏我粋€事物，其最深遠形式的力量不是金錢，而是理念的把握。他指出，笛卡爾死后，其抽象思辨哲學逐漸成為控制人類行為的實際力量。他說，閱讀德國偉大

22、法學家們的著作，我們可以發(fā)現(xiàn)康德對今天世界的影響大大超過了拿破侖的影響。我們不能都成為笛卡爾或康德，但是我們都想快樂。從許多成功的人士的經(jīng)驗來看，快樂并不僅僅意味著成為大公司的法律顧問，享有五萬美金的收入。最后，霍姆斯說，法律的更深遠和更一般方面是要賦予它普遍的意義。正是通過這種普遍的意義，你不僅成為你所在領域的大師，而且把你的專業(yè)與宇宙聯(lián)系起來，去撲捉無限世界的回聲，瞥見其深不可測的過程，領會世界法的暗示。在這里，霍姆斯實際上是論述了法律與哲學的關系。他所理解的哲學是哲學最原始的意義，即智慧和知識。作為一個實用主義者，他并不反對任何意義的哲學觀點和方法。只要是有用的和有益的，只要它是人類認識

23、事物的智慧的結(jié)晶，都可以用于法律的實踐。在這種指導思想下，奧斯丁的理論可以與黑格爾的理論并存，羅馬法可以與判例法共存。一次，有人發(fā)現(xiàn)霍姆斯在讀柏拉圖的著作，很是奇怪并問其理由?；裟匪够卮鹫f：我讀柏拉圖的書，是為了訓練我的大腦。其中的道理就不言自明了。對于霍姆斯的法律的道路，可以有如下幾點評論：1，法律的自治性。法律是一種職業(yè)，它獨立于政治、倫理和宗教之外。從西方來看，1314世紀就出現(xiàn)了專門的法律學校，專門的法律從業(yè)人員。到19世紀，分析法學明確提出法律與道德的無關聯(lián)性。在這種觀念之下，法律作為一種專門的職業(yè)活動得到長足地發(fā)展?；裟匪箘t從實用主義的觀點出發(fā)，認為法律本身有其自身的含義，法律含義與道德含義的混用，只能導致法律活動的混亂。為此，他提倡區(qū)分法律與道德，對法律的認識，要從一個“壞人”的角度去認識。他只考慮其行為的法律后果，無須從道德上去尋找行為的目的和動機。也正是由于這個緣故，法律區(qū)別于其他類型的社會制度，具有自治性；法律由專門的法律專家、立法者、法官、律師和法律學者實踐；法律職業(yè)者須經(jīng)過專門的職業(yè)培訓才構(gòu)成西方法律傳統(tǒng)的一個重要方面。誠然，到20世紀，西方出現(xiàn)了新的自然法學，重申法律與道德的內(nèi)在聯(lián)系。但是，這種聯(lián)系是在承認法律是一種專門職業(yè)性活動基礎上的聯(lián)系。按照新分析法學的觀念，法律與道德可能有聯(lián)系，但無本質(zhì)上的聯(lián)系；按照黑格爾的辯證法，這種新的聯(lián)系是原有聯(lián)系的一種