不作為侵權(quán)行為的法哲學(xué)基礎(chǔ)

1、 不作為侵權(quán)行為的法哲學(xué)基礎(chǔ)關(guān)鍵詞: 不作為/侵權(quán)行為/法哲學(xué)基礎(chǔ) 內(nèi)容提要: 支持不作為侵權(quán)行為的法哲學(xué)理論包括自由主義理論、共同體理論和馬克思自由人聯(lián)合體理論。侵權(quán)行為法中規(guī)定合理范圍內(nèi)的作為義務(wù),是對自由的必要限制,會導(dǎo)致社會整體幸福的增加。只有這樣,人才會擁有真正的自由。 一、自由主義理論 認為不作為承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任是對個人自由侵害的觀點,是對自由觀念的片面理解。在不同的階段,對自由的觀念不同。即使是將自由作為“最為顯著的價值”的自由主義的法哲學(xué)來看,也支持作為義務(wù),亦即支持追究不作為的責(zé)任,其理論的支持主要可從以下幾方面分析: (一)強調(diào)對個人自由的保護,并不意味著否定積極作為義務(wù) 人們

2、通常認為以洛克為鼻祖的古典自由主義法學(xué)理論不贊成與他人有關(guān)的積極權(quán)利和義務(wù)。事實上,對英美法系的形成有著深遠的影響的古典自由理論,支持人們應(yīng)該負有積極的作為義務(wù)的觀點,以致在討論救助問題時,不可避免地要研究該理論。自由的自然權(quán)利理論不僅為阻卻暴力義務(wù)提供了有力的支持,也為救助義務(wù)轉(zhuǎn)化為更普遍、不限于刑事侵害的、在侵權(quán)法和刑法上都更有強制執(zhí)行力的義務(wù)打下了理論基礎(chǔ)。自然的功能在于引導(dǎo)人們趨向善,其最重要的功能當(dāng)屬保護人們的生命不受剝奪。自然的基本法則是使人類得以存續(xù)的積極命令。按照洛克提到的“自然法的強制力”理論,在自然狀態(tài)下每個人都有權(quán)力通過制止和懲罰違法行為來執(zhí)行自然法。除了人人都享有的懲罰

3、權(quán)利之外,特定的受害者還有權(quán)對其所遭受的損害要求賠償。這就是刑法和侵權(quán)法的自然起源。LoCalHosT人雖然具有處理他的人身或財產(chǎn)的無限自由,但是他并沒有毀滅自身的自由。保存生命是人的天然權(quán)利。當(dāng)他保存自身不成問題時,他就應(yīng)該盡其所能保存其余的人類。1從洛克的觀點來看,不僅可以從保存自身的權(quán)利,推演出不得侵害他人生命的義務(wù),而且可以推斷他同意在對自己不構(gòu)成危險時,采取積極的行為保護他人生命。 新自由主義觀點中也體現(xiàn)了對不作為侵權(quán)行為的理論支持,在觀念上由強調(diào)純粹個體的個人轉(zhuǎn)為強調(diào)社會性的個人,在對待國家的觀念上,從強調(diào)“警察國家”轉(zhuǎn)變?yōu)椤案＠麌摇?主張國家應(yīng)全面承擔(dān)社會責(zé)任,廣泛干預(yù)社會生活

4、。其消極自由觀形成了三個命題:其一,自由就是不受他人的干預(yù);其二,限制自由是因為存在著與自由的價值同等或比自由的價值更高的價值;其三,必須保留一種任何權(quán)威以任何借口都不能侵犯的最小限度的自由。2根據(jù)消極自由的命題,在保護最小限度的個人自由的原則下,并沒有否定積極的作為義務(wù),而是肯定了“存在著與自由的價值同等或比自由的價值更高的價值時”可以限制自由。 (二)社會契約理論與保護他人的作為義務(wù) 自由主義理論者堅持的社會契約論也為不作為侵權(quán)提供了理論支持。其認為,通過締結(jié)社會契約,形成“互為保護生命、自由和財產(chǎn)”的市民社會。3通過這種契約,每個人都將其執(zhí)行自然法的權(quán)力讓渡給社會,而社會即承擔(dān)保護其所有

5、成員的義務(wù)。構(gòu)成社會的每個人都獲得其生命、自由和財產(chǎn)受到保護的權(quán)利。社會契約論還為個人對國家承擔(dān)的義務(wù)轉(zhuǎn)化為對個人承擔(dān)的義務(wù)提供了理論依據(jù),承認市民和國家之間存在對應(yīng)的關(guān)系。這種關(guān)系通過人們一致同意構(gòu)建社會的社會契約而形成。個人違反契約項下義務(wù)時,他即違反了他對同意締結(jié)這個契約的其他人所承擔(dān)的義務(wù)。4康德以社會契約論來構(gòu)建公共權(quán)利的框架,認為國家保護市民生命安全的義務(wù)是共同體通過社會契約而產(chǎn)生的義務(wù):個人意志服從于國家的威嚴(yán),以保護那些無法自我保護的社會成員。為回報這種保護,每個人都負有積極義務(wù),使用其財產(chǎn)以協(xié)助國家保護其同胞。海曼的自由共同體理論則進一步認為,國家必須保護處于危險中的人的生命

6、安全,比如溺水的人。雖然國家通常通過其官員履行這種職責(zé),但在某些情形下官員可能不在場或者可能需要協(xié)助。一般救助義務(wù)也源于社會契約,也能夠延伸至對個人承擔(dān)的義務(wù)。首先,它是締結(jié)契約的其他當(dāng)事人為其自身利益所承擔(dān)的義務(wù)。未能救助他人脫離危險的人不僅對國家為不法行為,而且對他本應(yīng)救助的人也存在過錯。因此,適當(dāng)?shù)馁r償不僅包括對受害者所承擔(dān)的民事責(zé)任,還包括對國家所應(yīng)承擔(dān)的刑事責(zé)任。5 波斯納的理論建立在準(zhǔn)契約的基礎(chǔ)上,認為,假如社會的所有成員能夠以一定的方式聚集在一起,他們會一致同意,作為一種合理的彼此相互的保護措施,任何人,在可以花費自己微不足道的成本(時間、危險或其他方面)的情況下如果可以警告危險

7、或救助處于危險中其他人的話,則別人都會要求他這樣做,對于救助這種雙方的允諾會產(chǎn)生一種契約?，F(xiàn)實中,在這么多人之間形成真實的合同是不可能的,交易成本不允許。在具體案件中,不考慮這些因素,法院如果強加那些不對其他處于危險之中的人予以救助的旁觀者侵權(quán)責(zé)任,此種侵權(quán)責(zé)任充當(dāng)了一種實現(xiàn)當(dāng)事人最初愿望的手段,就好像正在執(zhí)行的是一種明示契約一樣。每一個人都應(yīng)該實施救助,作為交換,被賦予救助義務(wù)的人有一天會發(fā)現(xiàn)自己處于需要救助的時候。合同義務(wù)的本質(zhì)是群體綁在一起去抑制他們做一些特定的行為,這樣就使他們能做一些他們本來害怕這樣做會使其他人受益而不敢做的行為。在沒有義務(wù)的情況下,任何人認為自己在危難的時候能得到他

8、人的幫助都是要冒風(fēng)險的。因此,由于交易成本,在沒有法定義務(wù)的情況下,救助他人作為侵權(quán)行為法中的義務(wù)來規(guī)定比作為合同義務(wù)更為妥當(dāng)。6 從以上理論可以看出,否定不作為侵權(quán)行為觀點的主張者援引洛克主張法律的固有功能是保護人們的權(quán)利免受侵犯,認為救助的法定義務(wù)與貫徹法律秩序的自由原則相違背的觀點是對洛克和康德古典自由法思想的誤解,相反,對自由主義法學(xué)派而言,積極的救助義務(wù)與個人自由并不沖突,事實上,在自然狀態(tài)下,每個人憑借他在自然共同體中的共同關(guān)系,都負有救助和保護他人的義務(wù),這為不作為侵權(quán)行為提供了有力的支持。 (三)個人自由的合理限制 新自由主義法學(xué)的代表哈耶克主張從個人權(quán)利的部分轉(zhuǎn)讓中派生出公眾

9、權(quán)力、法、責(zé)任等規(guī)范,限制個人自由1234下一頁 的范圍,防止極端自私和自由放任狀態(tài)。自由不是無限度的自由,它必須受到法律原則的制約和保證。如果一個人不需要服從任何人,只服從法律,那么,他就是自由的。7哈耶克雖然為了防阻不正當(dāng)?shù)膹娭坪蜑榱耸箓€人領(lǐng)域得以成功,確定了確獲保障的領(lǐng)域路徑,但“應(yīng)當(dāng)根據(jù)什么或者運用什么樣的手段來界分每個個人這種私域”,其自由理論本身無法回答這個問題,8但是,如果是在法律中規(guī)定了一般救助義務(wù),而適用的時候遵從了形式平等的原則,則該規(guī)定并不是違背哈耶克的觀點的。按照他的觀點,民法屬于內(nèi)部規(guī)則,是那種不知其源而只是被一般接受的規(guī)則。只有內(nèi)部規(guī)則才能充分地維護個人的自由。9如

10、果在特定的社會環(huán)境下,在他人生命受到威脅的時候,能夠證明人們普遍接受的規(guī)則是旁觀者應(yīng)該在不威脅到自身的時候給予救助,那么,將違反該規(guī)則的行為規(guī)定為侵權(quán)行為,則應(yīng)該能得到哈耶克的支持。因此,從新自由主義的自由觀來看,也并不能成為否定論的支持者,相反,在其框架下,有規(guī)定作為義務(wù)的空間。 從對自由的理解來看,從來就沒有不受約束的自由,不作為不承擔(dān)民事責(zé)任所依據(jù)的自由觀,是對自由理論的一種誤解。規(guī)定合理范圍內(nèi)的作為義務(wù),是對自由的合理限制,得到了自由主義法學(xué)思想的支持。 二、共同體理論 社會秩序和個人自由是對立統(tǒng)一的,使其協(xié)調(diào)和統(tǒng)一就需要人們組成共同體,在共同體內(nèi)部存在作為義務(wù),共同體理論為不作為侵權(quán)

11、行為提供了有力的理論支持。學(xué)者認為,任何人放棄自然自由本身并受制于公民社會的種種限制的唯一方法,是同他人協(xié)議聯(lián)合組成為一個共同體,以謀他們彼此間的舒適、安全及和平的生活,以便安穩(wěn)地享受他們的財產(chǎn)并且有更大的保障來防止共同體以外任何人的侵犯。無論多少人都可以這樣做,因為它并不損及其余人的自由,后者仍然像以前一樣保有自然狀態(tài)的自由。10美國的學(xué)者將共同體理論和民事作為義務(wù)結(jié)合,形成了自由共同體理論,將該理論作為民事救助義務(wù)的理論基礎(chǔ),因此也是對不作為侵權(quán)行為有力的理論支持。 芝加哥大學(xué)康德法學(xué)院史蒂文j海曼教授是民事救助義務(wù)的支持者,他創(chuàng)立了民事救助義務(wù)的理論,稱為救助義務(wù)的自由共同體主義理論。他

12、認為救助義務(wù)是合理的,救助者和受害人不僅僅是陌生人,而是一個更廣泛共同體的成員。社會有義務(wù)保護市民免受暴力犯罪和其他形式的侵害,作為回報,個人也有義務(wù)協(xié)助社會實現(xiàn)這一功能。個人不僅對社會,也對其他社會成員負有救助義務(wù),救助義務(wù)在刑法和侵權(quán)法中都具有法律強制力。這樣,救助義務(wù)與自由傳統(tǒng)和社會價值保持了一致。11具體來說,海曼的理論包括以下幾個方面: 第一,自由共同體主義理論強調(diào)保護個人權(quán)利和增進個人福利。認為這一保護只有在共同體中才能充分實現(xiàn),而在這一共同體中,其成員同意承擔(dān)既為共同體又為其他成員利益行為的義務(wù)。和功利主義理論一樣,兩種理論都贊成救助義務(wù)是因為履行這種義務(wù)將促進公共利益。自由共同

13、體主義理論認為公共利益并沒有獨立于個人權(quán)利和福利,而是將兩種結(jié)合起來,均成為利益的組成部分。 第二,在法律和道德關(guān)系上,自由共同體主義采取折衷主義,它認為只有當(dāng)?shù)赖铝x務(wù)被轉(zhuǎn)化為與權(quán)利相對應(yīng)的義務(wù)或社會的義務(wù)時,它才能被強制執(zhí)行。救助義務(wù)并非建立在道德之上,而是因為作為社會的一名成員,處于危險中的人享有被救助的權(quán)利,救助者負有救助的義務(wù)。處于同一社會中的個人之間不僅是陌生人的關(guān)系,而是同胞,這種關(guān)系是救助義務(wù)的基礎(chǔ)。作為公共權(quán)利的因素之一,個人享有要求國家提供保護的權(quán)利,同時也負有協(xié)助國家保護他人利益的義務(wù)。個人因他人違反救助義務(wù)而遭受損害,即享有獲得補償?shù)乃椒?quán)利,而承擔(dān)這種補償責(zé)任的主體是不

14、履行救助義務(wù)而應(yīng)該承擔(dān)的人。 第三,海曼概括了救助義務(wù)的特征。首先,是關(guān)于所有公民都適用的一般義務(wù)。他所概括的救助義務(wù)要求公民在緊急情況下采取合理而必要的措施,以阻卻暴力犯罪或消除將造成死亡的重大危險,或阻止對他人的嚴(yán)重人身損害,除非該救助行為會給救助者或第三人帶來死亡的重大危險或造成嚴(yán)重的人身損害。容易救助是他所指的一般救助義務(wù)中很小的一部分。海曼認為,即使在沒有制定法規(guī)定的一般救助義務(wù)的情況下,法院認可狹義的救助義務(wù)(即容易救助)幾乎沒有困難。其次,是特殊義務(wù),是一種更為廣泛的救助義務(wù)。特殊義務(wù)包括關(guān)于特殊關(guān)系的人之間的義務(wù)。按海曼的觀點,一般救助義務(wù)的范圍是非常有限的,即每個成員應(yīng)當(dāng)給予

15、其他任何成員的援助保護他人免受正在逼近的犯罪攻擊或使他人遠離能致人死亡或造成嚴(yán)重人身傷害的危險。這些特殊關(guān)系的共同體包括家庭關(guān)系、契約關(guān)系(以及其他合意關(guān)系),以及像大學(xué)或工作單位這樣的有限共同體。此外,特殊義務(wù)還包括因為個人處于特殊位置而產(chǎn)生的特殊義務(wù)。在該位置上,他可以協(xié)助國家實現(xiàn)保護公民安全的目標(biāo),這種特殊義務(wù)不限于緊急情況,但要求行為人事先防范危險。12 三、馬克思自由人聯(lián)合體理論 馬克思的理論并沒有專門的不作為侵權(quán)行為的論述,然而,通過研究他所倡導(dǎo)的聯(lián)合體理論,筆者以為,可以發(fā)現(xiàn)其對不作為侵權(quán)行為的支持。 建立自由人的聯(lián)合體的思想是在共產(chǎn)黨宣言中提出的,“代替那存在著階級和階級對立的

16、資產(chǎn)階級舊社會的,將是這樣一個聯(lián)合體,在那里,每個人的自由發(fā)展是一切人的自由發(fā)展的條件”。13組成聯(lián)合體的每個人都是自由的,自由是馬克思、恩格斯的最高理想和共產(chǎn)主義的最終目標(biāo)“解放全人類”。他指出,“自由確實是人的本質(zhì),因此就連自由的反對者在反對自由的現(xiàn)實的同時也實現(xiàn)著自由?！?4自由是在于根據(jù)對自然界的必然性的認識來支配我們自己和外部自然界;因此它必須是歷史發(fā)展的產(chǎn)物。文化上的每一個進步,都是邁向自由的一步。15人類追求自由的進程一刻也沒有停止過,對自由的認識是個不斷深化的過程。馬克思主義哲學(xué)克服了舊唯物論和唯心主義的片面性,提出了科學(xué)的自由觀:第一,自由表現(xiàn)了人的受動性和能動性的統(tǒng)一。人不

17、是由于有逃避某種事物的消極力量,而是由于有表現(xiàn)本身的真正個性的積極力量才得到自由。第二,自由體現(xiàn)了必然性和可能性的統(tǒng)一。馬克思主義自由觀反對薩特所謂的自由選擇的無限制性,認為自由是以必然性為根據(jù)的,正是由于事物有客觀性可循,人的意識才有主觀性。必然性實現(xiàn)的具體形式和途徑是多種多樣的,這種客觀必然性也就提供了選擇的可能性,人的意識也有了可選擇的自由。由此,必然性既是自由的限度,也是自由的根據(jù),人只有在必然性提供的可能性范圍內(nèi)進行選擇才有自由,否則,不能達到對必然的認識和對客觀世界的改造。16第三,自由體現(xiàn)了個人和社會的統(tǒng)一。馬克思認為,孤立的人是不存在的,人的本質(zhì)并不是個人所固有的抽象物,在其現(xiàn)

18、實性上,它是一切社會關(guān)系的總和。個人歸根結(jié)底只是社會的一部分,他的自由總要受到社會準(zhǔn)則的影響。只有在集體中,個人才能獲得全面發(fā)展其才能的手段。也就是說,只有在集體中才可能有個人的自由。17 在個人與社會的關(guān)系問題上,馬克思主義法學(xué)認為,社會自由和個人自由的關(guān)系是全局和局部的關(guān)系,因而也是對立統(tǒng)一的關(guān)系。一般說來,兩者是統(tǒng)一的,任何一方的發(fā)展都會促進另一方的發(fā)展。但是,在一定情況下,兩者也會發(fā)生矛盾。社會自由有時要以犧牲某些個人的自由為代價,個人自由如果發(fā)展到離散社會的程度即超出當(dāng)時社會條件所允許的范圍,也會危害社會自由。可以說,在兩者中,社會自由是矛盾的主要方面,它決定著個人自由的性質(zhì)、水平和

19、范圍。個人自由只有在社會自由所允許的范圍內(nèi)發(fā)展才是正當(dāng)?shù)暮秃侠淼?否則就是一種離散劑和離心力。18 在個人自由和聯(lián)合體秩序的關(guān)系方面,聯(lián)合體由個人組成,聯(lián)合體必須為個人而存在,而個人必須遵從聯(lián)合體的法律規(guī)則。從馬克思對自由的理解分析,個人是自由的,但并不存在絕對的不受限制的自由,因為其體現(xiàn)的是個人和社會的統(tǒng)一,強調(diào)在集體中,個人才能有真正的自由。馬克思強調(diào)個人自由和聯(lián)合體秩序的對立統(tǒng)一。不能為了強調(diào)聯(lián)合體秩序而犧牲個人自由,然而,給予個人太大的自由,則需以犧牲聯(lián)合體內(nèi)他人的安全和社會的正義為代價,也是得不償失的。在侵權(quán)行為法中規(guī)定合理范圍內(nèi)的作為義務(wù),就是個人和聯(lián)合體秩序?qū)α⒔y(tǒng)一的體現(xiàn)。一般情

20、況下,個人有不作為的自由,但是如將該自由絕對化,會犧牲聯(lián)合體內(nèi)他人的安全和社會的正義。 馬克思的自由人聯(lián)合體理論一方面強調(diào)聯(lián)合體以及其成員的利益,另一方面又要保護個人自由,兩者之間的利益有時是統(tǒng)一的,有時則會產(chǎn)生沖突。為了達到兩者利益的平衡,必須要科學(xué)地處理好的問題就是道德上的作為義務(wù)和法律上的作為義務(wù)的關(guān)系問題,為個人劃定一個充分的自由空間。自由不在于在幻想中擺脫自然規(guī)律而獨立,而在于認識這些規(guī)律,從而能夠有計劃地使自然規(guī)律為一定的目的服務(wù)。這無論對外部自然界的規(guī)律,或?qū)χ淙吮旧淼娜怏w存在和精神存在的規(guī)律來說,都是一樣的。19 在認識人類社會發(fā)展中,需要在合理范圍內(nèi),共同抵御危險,防止損害

21、發(fā)生,需要人們采取積極的行為來保護他人的人身財產(chǎn)安全,在認識這一社會規(guī)律的基礎(chǔ)上,在侵權(quán)行為法中規(guī)定合理范圍內(nèi)的作為義務(wù),是個人自由和聯(lián)合體利益的對立統(tǒng)一協(xié)調(diào)所產(chǎn)生的結(jié)果。我們不能把這種權(quán)利看作是一種絕對的和無限制的權(quán)利。任何自由都容易為肆無忌憚的個人和群體所濫用,因此為了社會福利,自由就必須受到某些限制。如果對自由不加限制,那么任何人都會成為濫用自由的受害者。20侵權(quán)行為法中規(guī)定合理范圍內(nèi)的作為義務(wù),是對自由的必要限制,會導(dǎo)致社會整體幸福的增加。只有這樣,人才會擁有真正的自由。例如,在救助他人會給救助者自身或他人造成生命、重大健康危險時,制定法律要求積極地救助他人,可能犧牲的幸福和得到救助者

22、的幸福難以計算,從而導(dǎo)致規(guī)定該規(guī)則是否會增加社會幸福的答案并不明朗。但是在對救助者或者他人的生命和人身沒有威脅的情況下就完全不同。手邊有現(xiàn)成的繩子或救生工具,或者是只要發(fā)出注意從空中掉下的花盆的警告,或者是只要伸手抱開鐵軌上的小孩,對這些行為的要求并不會導(dǎo)致對個人自由的侵害,也不會減少救助者的幸福,相反,因為救助他人得到社會的肯定,還可能增加救助者的幸福。對于被救助者來講,生命得到挽救或者避免了身體健康的重大損害,無疑是增加了他的幸福。對于整個聯(lián)合體來說,成員間的互相救助,使整個聯(lián)合體內(nèi)成員的安全感得到加強,無疑提升了整體的幸福。 注釋: - 1 王振東:自由主義法學(xué),法律出版社2005年10月版,第87頁。 2 王振東:自由主義法學(xué),法律出版社2005年10月版,第10頁。 3 洛克:政府論,商務(wù)印書館1964年版,第77頁。 4 美史蒂文j海曼:民事救助義務(wù)的理論基礎(chǔ),王迎春譯,載張民安主編:民商法學(xué)家第2卷,中山大學(xué)出版社2006年版,第188頁。 5 美史蒂文j海曼:民事救助