反向工程的合法認(rèn)定

1、反向工程的合法認(rèn)定反向工程的利用是不是構(gòu)成侵權(quán)，浙江廣誠(chéng)律師事務(wù)所趙小雷律師就法理與實(shí)踐的方面對(duì)此進(jìn) 行了分析。他認(rèn)為，在自2007年2月1日起施行的最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)民事案件 應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋（以下簡(jiǎn)稱解釋）的第十二條，通過(guò)自行開(kāi)發(fā)研制或者反向工程等方 式獲得的商業(yè)秘密，不認(rèn)定為反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第十條第（一）、（二）項(xiàng)規(guī)定的侵犯商業(yè)秘密行 為。前款所稱反向工程”，是指通過(guò)技術(shù)手段對(duì)從公開(kāi)渠道取得的產(chǎn)品進(jìn)行拆卸、測(cè)繪、分析等而獲 得該產(chǎn)品的有關(guān)技術(shù)信息。當(dāng)事人以不正當(dāng)手段知悉了他人的商業(yè)秘密之后，又以反向工程為由主張 獲取行為合法的，不予支持。根據(jù)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法規(guī)定，商業(yè)秘密是

2、指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來(lái)經(jīng)濟(jì)利益、具 有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息。這里第一個(gè)構(gòu)成要件就是不為公眾所知 悉。最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)民事案件應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋（法釋2007） 2號(hào)） 規(guī)定，所謂不為公眾所知悉”是指有關(guān)信息不為其所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員普遍知悉和容易獲得。但是具 有下列情形之一的，可以認(rèn)定有關(guān)信息不構(gòu)成不為公眾所知悉，也就是說(shuō)這些信息已經(jīng)為公眾所知悉， 不構(gòu)成商業(yè)秘密：（一）該信息為其所屬技術(shù)或者經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的人的一般常識(shí)或者行業(yè)慣例；（二）該 信息僅涉及產(chǎn)品的尺寸、結(jié)構(gòu)、材料、部件的簡(jiǎn)單組合等內(nèi)容，進(jìn)入市場(chǎng)后相關(guān)公眾通過(guò)觀察產(chǎn)品即 可直接獲得；（

3、三）該信息已經(jīng)在公開(kāi)出版物或者其他媒體上公開(kāi)披露；（四）該信息已通過(guò)公開(kāi)的 報(bào)告會(huì)、展覽等方式公開(kāi)；（五）該信息從其他公開(kāi)渠道可以獲得；（六）該信息無(wú)需付出一定的代 價(jià)而容易獲得。上述對(duì)此做出了規(guī)定，從法條上看如果通過(guò)正規(guī)途徑運(yùn)用反向工程獲悉的商業(yè)秘密不 屬于侵犯商業(yè)秘密的行為。另外通過(guò)正規(guī)途徑運(yùn)用反向工程獲得的商業(yè)秘密運(yùn)用到相關(guān)產(chǎn)品中不構(gòu)成侵權(quán)，但其中有兩點(diǎn) 需要注意：第一，如果通過(guò)正規(guī)途徑獲取的是獲得國(guó)家專利的商業(yè)秘密，按照法條獲得國(guó)家專利的商 業(yè)秘密也是商業(yè)秘密，所以也不構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密的行為，但按專利法第十一條：發(fā)明和實(shí)用新 型專利權(quán)被授予后除本法另有規(guī)定的以外，任何單位或個(gè)人未經(jīng)專利

4、權(quán)人許可，都不得實(shí)施其專利， 即不得為生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的制造、使用、許諾銷售、進(jìn)口其專利產(chǎn)品或使用其專利方法以及使用許諾銷售、 銷售、進(jìn)口依照該專利方法直接獲得的產(chǎn)品，外觀設(shè)計(jì)專利被授予后，任何單位或者個(gè)人未經(jīng)專利權(quán) 人許可，都不得實(shí)施其專利，即不得為生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的制造銷售、進(jìn)口其外觀設(shè)計(jì)專利產(chǎn)品。因此，雖 構(gòu)不成侵犯商業(yè)秘密的行為，但如以生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)為目的，將相關(guān)商業(yè)秘密應(yīng)用到產(chǎn)品中去即違反專利 法。所以結(jié)合解釋和專利法可以理解為通過(guò)正規(guī)途徑和反向工程獲得的未獲得專利的商業(yè) 秘密并將以生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)為目的應(yīng)用相關(guān)商業(yè)秘密的行為是不合法的。這里有一點(diǎn)需要強(qiáng)調(diào)的是專利法第五十條：一項(xiàng)取得專利權(quán)的發(fā)明或者實(shí)用新型比

5、前已經(jīng) 取得專利權(quán)的發(fā)明或者實(shí)用新型具有顯著經(jīng)濟(jì)意義的重大技術(shù)進(jìn)步，其實(shí)施又有賴于前一發(fā)明或者實(shí) 用新型的實(shí)施的，國(guó)務(wù)院專利行政部門根據(jù)后一專利權(quán)人的申請(qǐng)，可以給予實(shí)施前一發(fā)明或者使用新 型的強(qiáng)制許可。在依照前款規(guī)定給予強(qiáng)制許可的情形下，國(guó)務(wù)院專利行政部門根據(jù)前一專利權(quán)人的申 請(qǐng)，也可以給予實(shí)施后一發(fā)明或者實(shí)用新型的強(qiáng)制許可。解釋第十二條可以說(shuō)是對(duì)專利法第 五十條的具體操作的規(guī)定，即是在未經(jīng)專利權(quán)人的許可的情況下，第三人可以通過(guò)正規(guī)途徑的反向工 程獲知專利技術(shù)的商業(yè)秘密，在此基礎(chǔ)上去進(jìn)行技術(shù)革新，如果這種技術(shù)革新具有顯著經(jīng)濟(jì)意義的重 大技術(shù)進(jìn)步，法律即規(guī)定其合法性。所以我們?cè)谀撤N程度上可以理解

6、解釋第十二條與專利法 第五十條存在著一定的穩(wěn)定的必然關(guān)系。第二，如果通過(guò)正規(guī)途徑運(yùn)用反向工程獲取的是獲得國(guó)家專利的外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的產(chǎn)品商業(yè)秘 密，通過(guò)對(duì)以上法條的解釋，獲得的商業(yè)秘密行為不是侵犯商業(yè)秘密的行為。專利法中對(duì)什么樣 的情況下構(gòu)成侵犯外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的規(guī)定也不是很明確。一般可以認(rèn)為，私權(quán)之間所形成的禁止條款”與反向工程豁免公共政策相違背，構(gòu)成商業(yè)秘密權(quán) 利濫用，因此該禁止條款效力理應(yīng)不予認(rèn)可。換言之，在商業(yè)秘密法保護(hù)中，商業(yè)秘密權(quán)利人無(wú)權(quán)阻 止社會(huì)公眾通過(guò)反向工程這一正當(dāng)手段對(duì)其商業(yè)秘密信息的獲?。ǚ苫蛘咝姓ㄒ?guī)對(duì)于某些客體如 計(jì)算機(jī)軟件禁止反向工程的，依照有關(guān)法律或者行政法規(guī)的規(guī)定

7、處理），除非技術(shù)權(quán)利人申請(qǐng)專利保 護(hù)。當(dāng)然，在適用反向工程豁免時(shí)，其中已知產(chǎn)品必須是以正當(dāng)和誠(chéng)實(shí)的方式獲得的，例如從公開(kāi)市 場(chǎng)購(gòu)買、公共領(lǐng)域獲得，方可豁免。反向工程知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟的手段反向工程推動(dòng)技術(shù)的不斷進(jìn)步，技術(shù)進(jìn)步又會(huì)促進(jìn)反向工程，而作為知識(shí)產(chǎn)權(quán)的所有者，既要 發(fā)展技術(shù)，利用反向工程，又要對(duì)其知識(shí)產(chǎn)權(quán)進(jìn)行保護(hù)。因此對(duì)反向工程又有諸多的限制。反向工程在司法解釋中被定義為，通過(guò)技術(shù)手段對(duì)從公開(kāi)渠道取得的產(chǎn)品進(jìn)行折卸、測(cè)繪、分 析等而獲得該產(chǎn)品的有關(guān)技術(shù)信息。為避免該條款被濫用，司法解釋同時(shí)規(guī)定： 當(dāng)事人以不正當(dāng)手 段知悉了他人的商業(yè)秘密之后，又以反向工程為由主張獲取行為合法的，不予支持?！敝袊?guó)

8、開(kāi)源軟件推進(jìn)聯(lián)盟專家委員會(huì)陳偉博士告訴本刊記者，就集成電路芯片而言，由于布圖設(shè) 計(jì)的全部圖形分別存在于集成電路表面下不同深度處，所以實(shí)際中多采用逐層剝蝕，再用顯微攝影技 術(shù)將其拍攝下來(lái)，測(cè)出其尺寸即可復(fù)制出全套布圖設(shè)計(jì)。反向工程的方法在集成電路工業(yè)的發(fā)展中起 著巨大的作用，世界各國(guó)廠商無(wú)不采用這種方法來(lái)了解別人產(chǎn)品的發(fā)展，如果嚴(yán)格禁止這種行為，便 會(huì)對(duì)集成電路技術(shù)的進(jìn)步造成影響，所以各國(guó)在立法時(shí)都在一定條件下將此視為一種侵權(quán)的例外。為 了教學(xué)、分析和評(píng)價(jià)布圖設(shè)計(jì)中的概念、技術(shù)或者布圖設(shè)計(jì)中采用的電路、邏輯結(jié)構(gòu)、元件配置而復(fù) 制布圖設(shè)計(jì)以及在此基礎(chǔ)上將分析評(píng)價(jià)結(jié)果應(yīng)用于具有原創(chuàng)性的布圖設(shè)計(jì)之中，

9、并據(jù)此制造集成電 路，均不視為侵權(quán)。但是，單純地以經(jīng)營(yíng)銷售為目的而復(fù)制他人受保護(hù)的布圖設(shè)計(jì)而生產(chǎn)集成電路， 應(yīng)視為侵權(quán)行為。據(jù)陳偉分析，計(jì)算機(jī)軟件反向工程的合法性，一直是計(jì)算機(jī)軟件知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)中爭(zhēng)議較大的問(wèn) 題。到目前為止，尚無(wú)任何國(guó)家在其軟件保護(hù)法中允許對(duì)軟件實(shí)施反向工程的行為。因?yàn)檐浖鳛橐?種技術(shù)產(chǎn)品要考慮到產(chǎn)品的兼容性，所以絕對(duì)禁止反向工程行為可能影響軟件技術(shù)的發(fā)展。反向工程可能會(huì)被誤認(rèn)為是對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的嚴(yán)重侵害，但是在實(shí)際應(yīng)用上，反而可以成為知識(shí)產(chǎn) 權(quán)所有者保護(hù)中的一把利劍。例如在集成電路領(lǐng)域和軟件領(lǐng)域，如果懷疑某公司侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)，可以 利用反向工程技術(shù)來(lái)尋找證據(jù)。在國(guó)外反向工程早已被

10、廣泛應(yīng)用于知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟之中。由于中國(guó)的司法制度和歐美國(guó)家有差異， 與其直接作為重要證據(jù)材料，甚至部分技術(shù)人員可以出庭作為證人所不同的是，這樣的調(diào)查報(bào)告在中 國(guó)的效力并不能等同。國(guó)外的企業(yè)擁有許多核心專利，這些專利在市場(chǎng)上具有較大的市場(chǎng)價(jià)值，市場(chǎng) 應(yīng)用前景廣闊，具有很強(qiáng)的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，一旦這些優(yōu)勢(shì)專利遭到侵權(quán)，勢(shì)必會(huì)帶來(lái)不可估量的損失。因 此，企業(yè)會(huì)不惜代價(jià)，采取各種方式和手段，尋找和發(fā)現(xiàn)競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的侵權(quán)證據(jù)，而通過(guò)反向工程，恰 恰能將對(duì)手的侵權(quán)行為暴露無(wú)遺，即便是花費(fèi)巨額資金，許多企業(yè)也在所不惜。據(jù)了解在國(guó)內(nèi)反向工程確實(shí)在知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟（特別是涉及軟件和集成電路的）中的證據(jù)取得和 侵權(quán)認(rèn)定方面也有著重要作用。但同時(shí)又由于技術(shù)手段的局限性，所取得的證據(jù)材料在一定程度上有 時(shí)難以證明侵權(quán)的程度。這很大程度上決定于訴訟成本