費國平：法律規(guī)則-障礙抑或指南

1、 費國平：法律規(guī)則-障礙抑或指南？我想側(cè)重談?wù)勂髽I(yè)家的法律意識，談?wù)勂髽I(yè)家與規(guī)則。 在和很多企業(yè)家接觸共事的經(jīng)驗中，我感到我們很多企業(yè)家已經(jīng)具備了一個企業(yè)家應(yīng)當具備的金融意識，投資風(fēng)險控制意識，危機意識，納稅意識，質(zhì)量意識，品牌意識，誠信等各種意識，但是不少企業(yè)家的法律意識則差強人意。 這兩年，媒體披露了一系列令人矚目的企業(yè)家失敗的案例。這些企業(yè)家的失敗大多不在于缺乏膽略或魄力，他們的倒下源于無視或觸犯規(guī)則，在于缺乏法律風(fēng)險意識尤其是防范和控制法律風(fēng)險的意識。 “摸著石頭過河”的改革探索，注定我們不可能事先有成熟的規(guī)則；市場的規(guī)則只能在發(fā)展中逐步完善。我們一方面要大刀闊斧地破除陳規(guī)陋習(xí),另一方

2、面又要建立新的市場經(jīng)濟規(guī)則。于是, 這種規(guī)則的滯后和欠缺, 以及不斷修正或突破規(guī)則的必要性，使我們一度對規(guī)則的存在和合理性產(chǎn)生了質(zhì)疑，其結(jié)果是漠視規(guī)則，忽視規(guī)則的社會心態(tài)普遍存在。本本上的規(guī)則和法律或許層出不窮,但法律意識卻沒有同步提高. 法律意識和法律知識是完全不同的概念。法律意識可以培養(yǎng)，但法律知識不是象乘法口訣表或元素周期表那樣可以普及的。法治并不意味著每個公民都知道具體的法律規(guī)則。 同樣道理，說企業(yè)家需要有法律意識，不等于說企業(yè)家要知道所有相關(guān)的法律知識。所謂企業(yè)家應(yīng)有法律意識，打個比方講，類似于講企業(yè)家應(yīng)有成本核算的意識，有風(fēng)險意識，有創(chuàng)新意識。 一如具備創(chuàng)新意識的企業(yè)家不僅自己身體

3、力行，而且會帶動和影響身邊的人創(chuàng)新開拓，有法律意識的企業(yè)家不僅自己決策時充分考慮如何控制或減少法律風(fēng)險，而且會要求企業(yè)上上下下做事都要考慮遵守法律規(guī)則。LOcaLhOst 改革開放的早期，企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)可以憑樸素的良心道德，不貪不拿不造假，就足以避免觸犯規(guī)則。而今天，不僅規(guī)則數(shù)量多、專業(yè)性強，而且根據(jù)規(guī)則追究責(zé)任的機制比過去大大增強。隨著國家法治的逐步完善，能夠闖了紅燈就跑，跑了還沒人追，追著了再抹平的局面正在漸漸成為歷史。今天決策，要準備在明天面對規(guī)則，承擔責(zé)任。 歷史對中國當代企業(yè)家的特殊挑戰(zhàn)，正是在于，他們要在法律規(guī)則體系尚不完善的變革時代， 既要冒險創(chuàng)新，又要善于把握新老規(guī)則之間的沖突，什么

4、時候遵守這些規(guī)則，什么時候可以去繞開著些規(guī)則，怎么繞開著些規(guī)則，從而控制或減少可能的法律風(fēng)險。 有很多人士屢次談?wù)?，說我們的社會也應(yīng)盡早樹立“法律不禁止的就是許可的”這個西方原則的重要性。但我認為，在當今中國，尚不具備完全適用這個西方法治原則的基礎(chǔ)條件。不僅對引導(dǎo)社會發(fā)展不合適，而且誰以此為指南行事將會是很危險的。在西方發(fā)達國家，“法律不禁止的就是許可的?！毙械猛ㄊ且驗閹装倌甑某掷m(xù)發(fā)展，規(guī)則已經(jīng)完備；而在改革開放僅25個年頭的中國，即便能在原則層面接受“法律不禁止的就是許可的。”這句話的積極意義和法治精神，也不宜馬上付諸實踐。 長期以來，社會輿論似乎偏愛甚至追逐企業(yè)家不墨守成規(guī)的一面，而忽略了

5、企業(yè)家善于運用規(guī)則取得成功的一面。我們可以在媒體上看到關(guān)于企業(yè)家傳奇一面的連篇累牘的渲染，但我們很少看到大眾傳媒對企業(yè)家如何遵守并善于運用規(guī)則的報道。 企業(yè)家的冒險創(chuàng)新不是隨機的莽撞，而是理性的選擇。理性，體現(xiàn)在企業(yè)家的決策要符合市場規(guī)律；遵守市場規(guī)則。當沖撞規(guī)則成為不可回避的選擇時，更應(yīng)獲得專業(yè)人員對各種可能的分析意見，趨利避害，做出最后決定。 那末，是不是尊重市場規(guī)律就等于遵守市場規(guī)則呢？答案是否定的。 事實上，市場的規(guī)則常常是與市場規(guī)律相掣肘的。如果市場規(guī)律是關(guān)于競爭取勝，關(guān)于市場上的角逐者不擇手段追求利益最大化，那末，市場規(guī)則往往是給這樣的追求增添困難和障礙。比如說，提前掌握股市上還沒

6、有公開的信息，一定有利于在股市買賣中獲得更多利益；然而，任何一個證券市場都有禁止“內(nèi)幕交易”的規(guī)則。 在更宏觀的層面，市場經(jīng)濟的規(guī)律和市場經(jīng)濟的規(guī)則也不等同。亞當斯密相信市場規(guī)律能夠自己照顧自己，市場在“看不見的手” 的導(dǎo)引下能夠自行運轉(zhuǎn)，有效地分配資源和財富。然而，實踐表明， 斯密身后三百年西方市場經(jīng)濟的發(fā)展史不是一部“看不見的手”的表演史，而是市場規(guī)律不斷被政府和法律規(guī)則干預(yù)與調(diào)和的歷史。 以美國上個世紀初為例。當時美國經(jīng)濟生活中出現(xiàn)兩股思想和勢力的斗爭，一派強調(diào)自由競爭的市場規(guī)律；另一派主張政府制定規(guī)則干預(yù)并調(diào)和殘酷的自由競爭，比如通過勞動保護法規(guī)在工時、工作條件等方面限制雇主，兩派沖突

7、不斷，官司打了不少。局面到了30年代羅斯?？偨y(tǒng)的新政時期終于有了決定性的改變。所謂市場自由競爭、自由契約的經(jīng)典理論被新的經(jīng)濟和社會現(xiàn)實挑戰(zhàn)，社會逐級形成共識：市場規(guī)律還要受市場規(guī)則的調(diào)節(jié)；童工與雇主之間，如果沒有政府制定的規(guī)則，不會有什么“自由契約”。市場規(guī)律或許講優(yōu)勝劣汰、弱肉強食，但市場只是社會的一個成分，社會還有其他價值追求，比如公平和正義，比如保護弱勢群體。 當然，市場規(guī)則不限于勞工保護規(guī)則，環(huán)境保護規(guī)則也是一類。幾乎可以說，市場規(guī)則和市場規(guī)律是亦步亦趨，相伴同行。在今天成熟的市場經(jīng)濟國家，企業(yè)家已經(jīng)習(xí)慣于在復(fù)雜的市場規(guī)律和繁雜的市場規(guī)則的共同制約下冒險創(chuàng)新。 繁雜的市場規(guī)則需要專門人

8、士的研究追蹤和把握。這也是為什么成熟市場經(jīng)濟國家的專業(yè)顧問咨詢業(yè)也發(fā)達。 對于成熟的市場經(jīng)濟下的企業(yè)家，市場規(guī)則從來就納在理性籌劃范圍之內(nèi)。企業(yè)家應(yīng)該借助專業(yè)人士對規(guī)則的深入理解和把握，未雨綢繆，把法律風(fēng)險的防范和控制視同防范和控制其他風(fēng)險同等重要位置，把將來可能發(fā)生的風(fēng)險提前納入籌劃范圍。稅務(wù)籌劃是一個典型的例子。通常納稅義務(wù)發(fā)生在交易之后，但通過事先把握規(guī)則，可以預(yù)期不同交易方式的納稅額，為選擇交易方式提供決策參考。 規(guī)則，即便是禁止性的規(guī)則，也未必是一個不可逾越的障礙，相反， 規(guī)則本身蘊涵著合理規(guī)避之的指南或路徑。企業(yè)家在克服種種不確定性因素，促成交易的時候，應(yīng)當把法律規(guī)則當作建設(shè)性的、

9、積極的資源，當作決策行事的指南。無視規(guī)則固然要付出代價，把規(guī)則當作束手束腳的障礙也大可不必。 舉個例子，假設(shè)法律規(guī)定，外資銀行不得給內(nèi)資企業(yè)貸款；現(xiàn)在你的企業(yè)有外資銀行愿意提供資金支持，幫你購買機器設(shè)備。是不是因為這項禁止性的規(guī)則就不能達到目的了呢？在專業(yè)人士中介機構(gòu)的協(xié)調(diào)下，可以引入一個外資的融資租賃公司，使之合法從銀行獲得必要資金，用來購買企業(yè)所需設(shè)備，然后租賃給企業(yè)。有機器做抵押，銀行風(fēng)險小，而企業(yè)可以避開貸款，以支付小筆月租金的方式獲得機器的使用權(quán)，甚至在租用一段時間后買下機器。 整個過程三方受益，合理合法。 規(guī)避規(guī)則與無視規(guī)則有著天壤之別。后者最多是無知者的無畏和莽撞，而前者是遵循法治精神的理性行為。 孤立地看針對一個規(guī)則的規(guī)避，仿佛是在顛覆規(guī)則；然而，在整個社會的系統(tǒng)層面，如果各方利益的當事人，不同的律師和其他專業(yè)人士，各級政府官員和法官，都在各自的位置上，從各自的特殊角度，長年累月地分析、商榷、斟酌各種規(guī)則，互相協(xié)商或制約，那末，個別規(guī)則或許被顛覆，但留下