蒙大民法學(xué)課件01民法總論

1、第一篇民法總論“法”的定義非馬克思主義的定義從立法者的角度（命令）從司法者的角度 （預(yù)測）從守法者的角度（尺度） 從法的作用的角度（藝術(shù)） 馬克思主義的定義 法是由國家制定、認(rèn)可并由國家保證實施的，反映由特定物質(zhì)生活條件所決定的統(tǒng)治階級（或人民）意志，以權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容，以確認(rèn)、保護(hù)和發(fā)展統(tǒng)治階級（或人民）所期望的社會關(guān)系、社會秩序和社會發(fā)展目標(biāo)為目的的行為規(guī)范體系?！胺ā钡谋举|(zhì)法的本質(zhì)問題研究 自然法思想關(guān)于法的本質(zhì)問題的解答 法的本質(zhì)為：規(guī)律、神意和理性分析法學(xué)關(guān)于法的本質(zhì)問題的解答 法的本質(zhì)為：主權(quán)者的意志社會法學(xué)關(guān)于法的本質(zhì)問題的解答 法的本質(zhì)為 ：開放的、運行著的體制馬克思主義法學(xué)關(guān)于

2、法的本質(zhì)的界定 法是統(tǒng)治階級意志的體現(xiàn) 法是“意志”的體現(xiàn)； 法是“統(tǒng)治”意志的反映 法是統(tǒng)治“階級”意志的體現(xiàn) 法是“被奉為法律”的統(tǒng)治階級意志的體現(xiàn)法的內(nèi)容是由統(tǒng)治階級的物質(zhì)生活條件決定的?！胺ā钡奶卣鞣ㄊ钦{(diào)整主體的行為的社會規(guī)范 （一）規(guī)范性：標(biāo)準(zhǔn)，反復(fù)適用性 （二）一般性：抽象、概括、平等性 （三）行為：行為與思想、關(guān)系行為法是出自于國家的社會規(guī)范 法是由國家創(chuàng)制。國家創(chuàng)制的方式包括制定和認(rèn)可。法具有國家意志的屬性。法是規(guī)定權(quán)利和義務(wù)的社會規(guī)范 法是通過規(guī)定人們的權(quán)利和義務(wù)，以權(quán)利和義務(wù)為機(jī)制，影響人們的行為動機(jī)，指引人們的行為，調(diào)整社會關(guān)系。法是由國家強(qiáng)制力保證實施的社會規(guī)范 任何一

3、種社會規(guī)范都有強(qiáng)制性，都有保證其實施的社會力量。法的強(qiáng)制性不同于其他社會規(guī)范之處在于，法具有國家強(qiáng)制性。法是以國家強(qiáng)制力為后盾，由國家強(qiáng)制力保證實施的。法依靠國家強(qiáng)制力保證實施，這是從國家強(qiáng)制力是法的最后一道防線的意義上來講的，而非意味著法的每一個實施過程，都伴隨著國家強(qiáng)制力。 民法財產(chǎn)關(guān)系人身關(guān)系財產(chǎn)所有關(guān)系財產(chǎn)流轉(zhuǎn)關(guān)系人格關(guān)系身份關(guān)系私 法 自 治民法的含義平 等 主 體民法與相鄰法律部門的區(qū)別部 門 法定 義特 征民法 平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系法律。 平等、自愿、等價有償經(jīng)濟(jì)法 國家行政機(jī)關(guān)對國民經(jīng)濟(jì)實行組織、管理、監(jiān)督、調(diào)節(jié)的法律規(guī)范。 國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)行政法 國家通過國家機(jī)關(guān)發(fā)揮

4、組織、指揮、監(jiān)督和管理職能的法律形式。 國家意志性、隸屬性、強(qiáng)制性；采用命令和服從的調(diào)整方法勞動法 調(diào)整勞動關(guān)系中的勞動紀(jì)律、勞動保護(hù)、勞動程序、假期、勞動報酬、勞動爭議的解決等法律。 按勞分配而不是等價有償；非私有企業(yè)的勞動不是平等主體之間的等價有償。婚姻法 調(diào)整婚姻家庭關(guān)系的法律規(guī)范。 平等主體之間的人身關(guān)系。直接適用說間接適用說（通說）非適用說（無效力說）根據(jù)：隨著時代的發(fā)展，現(xiàn)代社會中大規(guī)模的利益集團(tuán)層出不限。民主憲法不囿于規(guī)制制度國家，而應(yīng)該是國民在政治、經(jīng)濟(jì)、社會各領(lǐng)域的客觀價值秩序。新的憲法觀念要求憲法的制定原則應(yīng)該在所有領(lǐng)域受到全面尊重。根據(jù)：既要尊重公私法的二元結(jié)構(gòu)和私法自治

5、原則，又要滿足人權(quán)規(guī)定之效力擴(kuò)張的法的構(gòu)成。根據(jù)：憲法是規(guī)制國家與國民之關(guān)系的法律。除憲法特別規(guī)定之外，憲法的人權(quán)規(guī)定不適用于私人之間的法律關(guān)系。批判：1純?nèi)皇聦嵭袨榍趾θ藱?quán)不能直接作為憲法問題。2憲法人權(quán)規(guī)定的間接適用方式是有余地的，如果將人權(quán)的無條件遵守作為社會的公序的話，實際上無異于直接適用說，相反，如人身買賣和強(qiáng)制勞動等，僅將由私人極端侵害人權(quán)的行為視為違反公序良俗而否定私法上的效力，實際上等同于無效力說。批判：1有必要保護(hù)社會權(quán)力對人權(quán)的侵害。2人權(quán)是以個人尊嚴(yán)為中心，以自然法思想為背景而制定的，其價值是實定法秩序的最高價值，是包括公法、私法整個法秩序的基本原則，適用于所有法域。批判

6、：1有礙私法自治原則。2基本人權(quán)是“防御國家的自由（Freedom from State）”。3恐生國家權(quán)力介入私人法律關(guān)系。國家私人憲法私人國家私人私人憲法私人私人國家憲法私法一般條款民法與憲法的關(guān)系基本理念民法中的原則性表現(xiàn)立法體現(xiàn)演變私權(quán)神圣原則物權(quán)制度所有權(quán)絕對原則法國民法典第544條，第552條所有權(quán)的社會義務(wù)意思自治原則債權(quán)制度契約自由原則法國民法典第1101條從形式正義到實質(zhì)正義自己責(zé)任原則民事責(zé)任制度過錯責(zé)任原則法國民法典第1384條嚴(yán)格責(zé)任基本原則現(xiàn)代民法的基本理念物權(quán)制度所有權(quán)絕對原則公共福利原則誠實信用原則禁止權(quán)利濫用原則債權(quán)制度契約自由原則誠實信用原則公序良俗原則民事責(zé)

7、任制度過錯責(zé)任原則無過錯責(zé)任原則傳統(tǒng)民法的基本理念 現(xiàn)代民法基本理念對傳統(tǒng)民法理念的修正法律關(guān)系首次在理論上系統(tǒng)使用“法律關(guān)系”的是德國法學(xué)家薩維尼?，F(xiàn)代羅馬法的體系概念薩維尼認(rèn)為，在自然界，人是最重要的因素，人為了生活要與他人發(fā)生各種各樣的關(guān)系，在這種關(guān)系中，即要讓每一個人自由地發(fā)展，又要防止對他人造成損害，這就需要法律來進(jìn)行規(guī)范，由法律來規(guī)范人與人之間的關(guān)系，就是法律關(guān)系。理 論 家定 義特 征薩維尼由法律規(guī)定的人與人之間的關(guān)系法律的規(guī)范性拉倫茨人與人之間的法律紐帶同上梅迪庫斯同上同上本質(zhì)法律關(guān)系的本質(zhì)，就是劃定個人的意思所能獨立支配的范圍，此謂“權(quán)利”，即法律關(guān)系的本質(zhì)就是權(quán)利。自己意思

8、意思支配的涉及關(guān)系產(chǎn)生的權(quán)利當(dāng)事人自己原權(quán)出生即擁有的權(quán)利取得的權(quán)利外人與他人的關(guān)系債權(quán)關(guān)系無自由意思的自然與自然的關(guān)系物（所有權(quán)）對“法律關(guān)系是調(diào)整人與人之間的關(guān)系”的質(zhì)疑評析“現(xiàn)象、本質(zhì)論” 所謂“現(xiàn)象、本質(zhì)論”，是指將法律調(diào)整的人與自然的關(guān)系視為現(xiàn)象或表面現(xiàn)象，而將人與自然的關(guān)系這種表面現(xiàn)象的“本質(zhì)”或“實質(zhì)”認(rèn)定為人與人的關(guān)系。 “打狗欺主”案例評析“間接、直接論” 所謂“間接、直接論”，是認(rèn)為環(huán)境資源法律關(guān)系直接反映人與人的關(guān)系、間接反映人與自然的關(guān)系。 “狗熊之傷”案例 “天鵝之死”案例 學(xué)說缺 陷利益說權(quán)利是利益，義務(wù)是不利益，是對義務(wù)本質(zhì)的曲解。資格說(entitlment)可

9、譯為“權(quán)利”或“資格”。有循環(huán)定義之嫌。自由說權(quán)利賦予主體的自由是做、不做、永久放棄，不同于哲學(xué)意義的自由。要求說（主張說）未能說明權(quán)利在現(xiàn)實生活中的諸方面內(nèi)容。意志說（選擇說）為什么權(quán)利人可選擇，而義務(wù)人不可選擇？法力說強(qiáng)調(diào)了權(quán)利對法律的依賴性，權(quán)利是國家的恩賜。規(guī)范說權(quán)利本身并不是界限或尺度。可能說是權(quán)利人作出行為的可能性還是行為實現(xiàn)的可能性？優(yōu)勢說將權(quán)利等同于行為或利益。實際上，權(quán)利是行為的性質(zhì)，而不是具體權(quán)利本身。權(quán)利學(xué)說的缺陷學(xué) 說代表人物觀 點利益說德國法學(xué)家耶林權(quán)利就是法律所保護(hù)的一種利益，資格說格老秀斯的戰(zhàn)爭與和平從自然權(quán)利的理論出發(fā)，認(rèn)為，“由于它，一個人有資格正當(dāng)?shù)卣加心撤N

10、東西或正當(dāng)?shù)刈鞒瞿撤N事情?！弊杂烧f荷蘭哲學(xué)家斯賓諾沙、英國哲學(xué)家霍布斯、德國哲學(xué)家康德、黑格爾、美國法學(xué)家霍姆斯斯賓諾沙首次指出：“權(quán)利是一種免受干擾的條件?？档聦?quán)利理解為一種特定的條件，“根據(jù)這些條件，任何人的有意識的行為，按照一條普遍的自由法則，確實能夠和其他人的有意識的行為相協(xié)調(diào)?！币笳f主張說美國的費因伯格和斯塔爾加權(quán)利是一種有效的要求權(quán)(valid claims）。意志說選擇說英國的哈特權(quán)利意味著在特定的人際關(guān)系中法律規(guī)則承認(rèn)一個法律主體的選擇優(yōu)于他人的選擇或意志。法力說權(quán)利是由法律和國家權(quán)力所保證的、人們?yōu)槟撤N利益而從事活動、或改變法律關(guān)系的能力或權(quán)力。規(guī)范說權(quán)利是法律所保障或允

11、許的能夠做出一定行為的尺度。可能說權(quán)利人做出一定行為的可能性，要求他人履行義務(wù)的可能性以及要求國家機(jī)關(guān)給予協(xié)助和保護(hù)的可能性。優(yōu)勢說美國學(xué)者霍菲爾德權(quán)利人在法律上所享有的優(yōu)勢，與之相對的是不享有權(quán)利者在法律上處于的劣勢。權(quán)利的本質(zhì)解釋 法律權(quán)利情形意義相對狀態(tài)例證權(quán)利一個人要求另外某人做或不做某種行為的合法主張。無權(quán)利領(lǐng)取養(yǎng)老金的資格人。無權(quán)利領(lǐng)取。自由（特權(quán)）自主地支配自己的行為免受他人干涉的權(quán)利。義務(wù)打發(fā)閑暇。有義務(wù)則無自由。權(quán)力支配他人行為的權(quán)利。無能力警察的詢問權(quán)。無權(quán)力則無能力。豁免權(quán)利人不受某種對待的權(quán)利。責(zé)任國會議員對言論不承擔(dān)法律責(zé)任。如不是則不能豁免。相關(guān)狀態(tài)意 義例 證義務(wù)

12、權(quán)利人的相關(guān)者領(lǐng)取養(yǎng)老金機(jī)構(gòu)的義務(wù)無權(quán)利自由人的相關(guān)人其他人無權(quán)要求義務(wù)人做事責(zé)任權(quán)力人的相關(guān)人目擊者回答警察的詢問無能力豁免人的相關(guān)人其他人無根據(jù)起訴國會議員的言論霍菲爾德的權(quán)利解釋 法律上的相反關(guān)系Jural Opposite權(quán)利right特權(quán)privilege能力power豁免immunity無權(quán)利no-right義務(wù)duty無能力disability責(zé)任liability法律上的相關(guān)關(guān)系Jural Correlative權(quán)利right特權(quán)privilege能力power豁免immunity義務(wù)duty無權(quán)利no-right責(zé)任liability無能力disability主體A（權(quán)利）

13、主體B（義務(wù)） 主體C（無權(quán)利） 相關(guān)概念 相對概念 霍菲爾德認(rèn)為，嚴(yán)格意義上的基本法律概念和法律關(guān)系應(yīng)當(dāng)是獨具特質(zhì)自成一類的。霍菲爾德在一個由“相反關(guān)系”和“相關(guān)關(guān)系”組成的表式中，展示了他所提煉出的基本法律概念和法律關(guān)系 霍菲爾德的權(quán)利解釋民法的基本結(jié)構(gòu)權(quán)利的基本構(gòu)造原始取得：非基于他人的既存權(quán)利而獨立取得新權(quán)利（權(quán)利的絕對發(fā)生）；繼受取得：取得他人既存權(quán)利（權(quán)利的相對發(fā)生）。絕對消滅：權(quán)利本身客觀喪失；相對消滅：權(quán)利主體變更。（民法通則）民事行為與事實行為民事行為概念以意思表示為要素發(fā)生民事法律后果的行為分類合法民事法律行為不合法無效民事行為相對無效民事行為可變更或可撤銷的民事行為效力未定的民事行為事實行為概念行為人不具有設(shè)立、變更或消滅民事法律關(guān)系的意圖，但依據(jù)法律規(guī)定能引起民事法律后果的行為分類無因管理行為正當(dāng)防衛(wèi)行為緊急避險行為及侵權(quán)行為遺失物的拾得行為埋藏物的發(fā)現(xiàn)行為民事行為的類型可變更、可撤銷民事行為概念行為人的非真實意思表示，法律并不使之無效，而賦予表意人撤銷