民法典下的合同簽訂及審查法律風(fēng)險防范

1、民法典下的合同簽訂及審查法律風(fēng)險防范2020/11/27目 錄CONTENTS01 .合同簽訂注意事項合同訂立指引02 .合同條款簡析合同重要條款03 .合同管理及履行要求重合同守信用合同訂立指引合同主體要適格合同的形式要求合同內(nèi)容要具體合同簽署注意事項合同成立合同生效 第一部分 合同成立？【法律規(guī)定】民法典第471條規(guī)定： 當(dāng)事人訂立合同，可以采取要約、承諾方式或者其他方式?！靖拍顓^(qū)分】1.要約: 要約是指希望和他人訂立合同的意思表示（第472條）。2.承諾: 承諾是受要約人同意要約的意思表示（第479條）。3.要約邀請: 要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示（第473條）。 【舉例】

2、 本店有大量手提包出售，價格實(shí)惠，歡迎前來選購。 【要約邀請】 顧客A來到店里，問老板：“這個黑色手提包150元賣不賣？”【要約】 老板回答：“最低180元”。 【新要約】 顧客A：“那好吧，我買下了”。 【承諾】實(shí)踐中需注意的問題及風(fēng)險防范方法1）要約的內(nèi)容必須明確、肯定；2）要約必須送達(dá)受要約人；3）區(qū)別要約和要約邀請；4）要約的撤銷或撤回；5）要約的時效性；6）承諾的有效問題；7）承諾的撤回。合同生效？ 【案例】 B公司向A公司供應(yīng)砂石，A公司將B公司供應(yīng)的砂石攪拌成水泥后出售給C建筑公司。2012年1月20日，A公司向B公司出具一份欠條，載明“今欠到B公司運(yùn)至C建筑公司工地沙石款360

3、,000元，注：下次付款等C建筑公司全額支付水泥款后一次付完。欠款人A公司，2019年1月20日。”后因A公司一直聲稱某建筑公司未全額支付水泥款，拒絕向B公司付款，B公司為索要貨款將A公司訴至法院。 【思考】 付款條件已成就，A公司應(yīng)立即支付貨款 付款條件未成就，A公司應(yīng)在建筑公司結(jié)清水泥款后付款 【法律規(guī)定】 民法典第502條：“依法成立的合同，自成立時生效，但是法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。 依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定，合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)等手續(xù)的，依照其規(guī)定。未辦理批準(zhǔn)等手續(xù)影響合同生效的，不影響合同中履行報批等義務(wù)條款以及相關(guān)條款的效力。應(yīng)當(dāng)辦理申請批準(zhǔn)等手續(xù)的當(dāng)事人未履行義務(wù)的，對

4、方可以請求其承擔(dān)違反該義務(wù)的責(zé)任。 依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定，合同的變更、轉(zhuǎn)讓、解除等情形應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)等手續(xù)的，適用前款規(guī)定?！?如何做到合同簽訂主體適格？1. 與自然人簽約應(yīng)當(dāng)注意的問題 自然人簽訂合同，原則上須有完全的行為能力，限制行為能力人和無民事行為能力人不得親自締約。應(yīng)當(dāng)由其法定代理人代為簽訂。 完全行為能力人：十八周歲以上的公民，十六周歲以上不滿十八周歲，以自己的勞動收入為主要來源的公民。限制行為能力人：八周歲以上、十八周歲以下的未成年人，不能完全辨認(rèn)自己行為的成年人。無民事行為能力人：八周歲以下的未成年人、完全不能辨認(rèn)自己行為的成年人。 2. 與法人或其他組織簽約應(yīng)當(dāng)注意的問題

5、1）該法人或者組織合法成立并經(jīng)過合法的登記注冊而具有合法的主體資格； 2）注意某些特殊合同對簽約主體的特殊資質(zhì)要求； 3）法人的分支機(jī)構(gòu)及非法人組織的分支機(jī)構(gòu)簽訂合同的情況； 4）法人內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)、職能部門無權(quán)對外簽訂合同。 【案例】 業(yè)務(wù)員在合同書上簽字合同有效嗎？ 2018年6月底，A貿(mào)易公司業(yè)務(wù)員陳某到B化工公司簽訂化工原料買賣合同，合同約定B公司采購某化工原料，單價2000元/噸，數(shù)量500噸，價值100萬元，采用款到發(fā)貨結(jié)算方式，供貨時間安排2018年7月8月之間。B公司在合同書上簽字蓋章，A公司陳某在合同上簽字，雙方各執(zhí)二份，陳某答應(yīng)回公司蓋章后寄回一份，但一直沒有蓋章寄回。2018年

6、7月15日，B公司要求提貨，因該原料已漲至3000元/噸，A公司以未加蓋公司公章、公司未授權(quán)該業(yè)務(wù)員簽訂合同為由拒絕供貨?！痉梢?guī)定】 民法典第172條規(guī)定：“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后，仍然實(shí)施代理行為，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。”第503條規(guī)定：“無權(quán)代理人以被代理人的名義訂立合同，被代理人已經(jīng)開始履行合同義務(wù)或者接受相對人履行的，視為對合同的追認(rèn)?！钡?04條規(guī)定：“法人的法定代表人或者非法人組織的負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同，除相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限外，該代表行為有效，訂立的合同對法人或者非法人組織發(fā)生效力?！钡?05條規(guī)定：“當(dāng)事人超越

7、經(jīng)營范圍訂立的合同的效力，應(yīng)當(dāng)依照本法第一編第六章第三節(jié)和本編的有關(guān)規(guī)定確定，不得僅以超越經(jīng)營范圍確認(rèn)合同無效?！?【防范建議】 1.注意審查對方的身份，資格、實(shí)力、經(jīng)營范圍和過往業(yè)績，履約能力和誠信記錄。具體方法是審查營業(yè)執(zhí)照、稅務(wù)登記證、組織機(jī)構(gòu)代碼證。2.注意審查簽訂合同人員有無資格、有無授權(quán)，是否法定代表人等。3.在蓋章時要嚴(yán)格區(qū)分公章、合同專用章、部門章、項目部章、財務(wù)專用章，法人印鑒章 ，做到專章專用。哪種形式合同最具 法律約束力？ 合同的形式 訂立合同的形式很多，包括書面形式、口頭形式及其他形式。（民法典第469條） 書面形式：指合同書、信件、電報、電傳、傳真等可以有形地表現(xiàn)所載

8、內(nèi)容的形式。 口頭形式：指當(dāng)事人只用語言為意思表示訂立的合同。 其他形式：以電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件等方式能夠有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容，并可以隨時調(diào)取查用的數(shù)據(jù)電文，視為書面形式?！景咐?用傳真方式所簽的合同成立嗎？ 2019年7月，廣東佛山市一家服裝出口企業(yè)（簡稱甲）向江蘇某服裝廠（簡稱乙）訂購一批女式服裝，價值500萬元，銷往歐洲。合同預(yù)定交貨期為2019年10月30日，逾期交貨支付合同標(biāo)的額20%違約金。合同訂立采用甲擬好合同文本并加蓋合同章后傳至乙方。乙方在傳真件上蓋章回傳甲方。由于乙方未按期交貨，甲方向法院起訴，要求乙方支付違約金100萬元?！景咐伎肌?成立，因?yàn)閭髡婕梢暈閿?shù)據(jù)文件的原

9、件，合同成立。 不成立，因?yàn)橹挥性行?，傳真件無法確認(rèn)。 【法律規(guī)定】民法典第491條規(guī)定：當(dāng)事人采用信件、數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同要求簽訂確認(rèn)書的，簽訂確認(rèn)書時合同成立。當(dāng)事人一方通過互聯(lián)網(wǎng)等信息網(wǎng)絡(luò)發(fā)布的商品或者服務(wù)信息符合要約條件的，對方選擇該商品或者服務(wù)并提交訂單成功時合同成立，但是當(dāng)事人另有約定的除外。第493條規(guī)定：當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，最后簽名、蓋章或者按指印的地點(diǎn)為合同成立的地點(diǎn)，但是當(dāng)事人另有約定的除外。 【案例啟示】 貴司是如何訂立“傳真件合同書”的？【防范建議】 1. 盡量不要使用傳真合同書，特別是第一次進(jìn)行業(yè)務(wù)往來的客戶。如果確實(shí)要使用，一是要在合同中注明傳真

10、件與原件具有同等法律效力，二是要求對方事后立即對傳真件予以確認(rèn)或?qū)⒃贤瑫幕亍?2. 實(shí)踐中使用郵件、傳真等各種形式的情況很多，一旦發(fā)生糾紛，往往傳真件的證據(jù)效力很難確認(rèn)，而法庭上往往要求核實(shí)原件。建議以傳真方式簽訂的合同，首先簽署基礎(chǔ)合同，對采購內(nèi)容、履行期限、檢驗(yàn)、付款條件、爭議解決等事項先約定好，以后只要以傳真、電郵形式發(fā)訂單確定型號、數(shù)量就可以了。這樣會避免潛在的爭議的法律風(fēng)險。 合同應(yīng)具備哪些內(nèi)容？ 合同的內(nèi)容 民法典第470條 合同內(nèi)容由當(dāng)事人約定，一般包括以下條款：（一）當(dāng)事人的名稱或者姓名和住所；（二）標(biāo)的； （三）數(shù)量；（四）質(zhì)量；（五）價款或者報酬；（六）履行期限、地點(diǎn)

11、和方式；（七）違約責(zé)任；（八）解決爭議的方法。 【律師建議】 1.對交易安排進(jìn)行充分詳細(xì)的闡述； 2.語言要精確，減少未來可能的多重解釋； 3.有些不是雙方的權(quán)利義務(wù)的，屬于背景介紹的或者實(shí)際上是要對方保證或承諾的一些內(nèi)容，可以巧妙的通過“鑒于”條款設(shè)置； 4.對一些詞語、定義容易產(chǎn)生歧義的，可以單獨(dú)通過“定義”條款進(jìn)行解釋和澄清；5.最好加上“通知”條款，明確合同履行中備忘、通知等書面文件的接收人、地址、聯(lián)系方式信息。 合同簽署注意事項 【律師建議】 1）合同的主體要前后一致； 2）合同涂改要蓋章確認(rèn)； 3）合同附件要蓋章； 4）合同應(yīng)加蓋騎縫章； 5）合同應(yīng)保留三份以上； 6）合同中不留空

12、格。 第二部分 合同主要條款簡析標(biāo)的物條款質(zhì)量條款 質(zhì)量責(zé)任條款合同價款條款數(shù)量條款付款條款違約責(zé)任條款爭議解決條款標(biāo)的物條款 【標(biāo)的物條款】 一個完整的商品標(biāo)的應(yīng)該包含：商品的生產(chǎn)廠家、商標(biāo)、品名、型號、規(guī)格、成份、款式、產(chǎn)地等。我們應(yīng)該認(rèn)真審查標(biāo)的物的名稱。 標(biāo)的物的名稱可能有常用名、俗稱、外語直譯名等，必須用國家規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)用名。盡量不要用不規(guī)范的簡稱或代稱。 在質(zhì)量等級及生產(chǎn)廠家等方面要盡量準(zhǔn)確。比如“原廠全新產(chǎn)品”。 質(zhì)量條款 【案例】 以“質(zhì)量不合格”為由拒付貨款，理由成立嗎？ 2001年1月18日，A鋼廠向鞍鋼集團(tuán)半連續(xù)軋板廠訂購各種型號卷板5000噸，價格1900萬元，拖欠160

13、0萬元，A鋼廠以“質(zhì)量不合格”為由拒付余款，但已將收到的鋼材用于生產(chǎn)，經(jīng)河北省高級人民法院一審和最高人民法院二審此案得以終審判決。 問：A鋼廠“質(zhì)量不合格”拒付理由成立嗎？【案例思考】 拒付理由成立，因?yàn)橘|(zhì)量不合格。 拒付理由不成立，因?yàn)殇摬囊延糜谏a(chǎn)。 【質(zhì)量約定方法】（）按強(qiáng)制性國家標(biāo)準(zhǔn)； （）按推薦性國家標(biāo)準(zhǔn)； （）按行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)； （）按通常標(biāo)準(zhǔn)或者符合合同目的的特定標(biāo)準(zhǔn)?！痉梢?guī)定】 民法典第615條：出賣人應(yīng)當(dāng)按照約定的質(zhì)量要求交付標(biāo)的物。出賣人提供有關(guān)標(biāo)的物質(zhì)量說明的，交付的標(biāo)的物應(yīng)當(dāng)符合該說明的質(zhì)量要求。 第635條：憑樣品買賣的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)封存樣品，并可以對樣品質(zhì)量予以說明。出賣人

14、交付的標(biāo)的物應(yīng)當(dāng)與樣品及其說明的質(zhì)量相同。 第636條：憑樣品買賣的買賣人不知道樣品有隱蔽瑕疵的，即使交付的標(biāo)的物與樣品相同，出賣人交付的標(biāo)的物的質(zhì)量仍然應(yīng)當(dāng)符合同種物的通常標(biāo)準(zhǔn)。【防范建議】 質(zhì)量問題的抗辯成功一定有賴于合同的明確約定，收貨檢驗(yàn)的認(rèn)真細(xì)致、質(zhì)量異議的及時提出以及質(zhì)量問題證據(jù)的保留、損失的及時全面固定等方面的綜合因素。實(shí)踐中，以質(zhì)量問題所做的抗辯成功率非常低，即使確實(shí)存在質(zhì)量問題。合同價格、數(shù)量、付款條款 【價格條款】 要清楚表述價款是包括哪些部分，比如運(yùn)費(fèi)、裝卸費(fèi)，是否含稅。 在合同中的約定應(yīng)當(dāng)同時約定計價的單量與單價，如每噸XX元。 【示范條款】 買方購買標(biāo)的貨物所需支付的

15、價款總額為人民幣 元。該價款已包括合同附件清單中所有設(shè)備、材料的價款總和，賣方將貨物運(yùn)至買方工廠的所有運(yùn)費(fèi)，賣方進(jìn)行設(shè)備安裝、調(diào)試的所有費(fèi)用。本價款金額包含17%增值稅。 【數(shù)量條款】 對于數(shù)量條款的核心同樣在于明確可執(zhí)行。【示范條款】 甲方向乙方預(yù)定購貨量為 ，實(shí)際購買數(shù)量以甲方工程實(shí)際所需用量為準(zhǔn)。乙方交付的產(chǎn)品不足所需量的，乙方應(yīng)依甲方要求數(shù)量在 個工作日內(nèi)及時補(bǔ)充交付。乙方交付的產(chǎn)品多于實(shí)際所需量的，由甲方退回。 【付款條款】付款條件（付款的金額、時間務(wù)必具體、明確，分期付款的，每筆款項的支付條件、時間應(yīng)確定、詳細(xì)）。 【示范條款】 本合同的標(biāo)的總價格為人民幣_萬元。雙方同意買方按照下

16、面的付款時間表向賣方支付價款。 1.預(yù)付款。本合同生效后_個工作日內(nèi)買方向賣方支付合同總價款的40%即人民幣_元作為預(yù)付款。 2.到貨款。賣方貨到買方工廠，經(jīng)買方初步檢驗(yàn)合格，出具書面的初檢合格證明文件后_個工作日內(nèi)向，買方向賣方支付合同總價款的50%即人民幣_元作為到貨款。 3.質(zhì)?？睢ｋp方同意預(yù)留合同總價款10%作為質(zhì)?？?。質(zhì)保款的支付方式在質(zhì)保條款中予以明確約定。 * 稅務(wù)發(fā)票：買方按照本合同約定付款的前提條件是賣方提交了符合本合同約定的合法的稅務(wù)發(fā)票。 違約責(zé)任條款【案例再現(xiàn)】 10萬元的標(biāo)的額，20萬的違約金能受法律保護(hù)嗎？ 某信息中心與某文化公司簽訂一份合作合同，約定：由某信息中心

17、負(fù)責(zé)“2018年住宅產(chǎn)品，建筑設(shè)備及技術(shù)博覽會”批件審報工作，文化中心支付咨詢費(fèi)10萬元；任何一方違約應(yīng)向?qū)Ψ街Ц哆`約金20萬元，信息中心完成了任務(wù)，文化中心僅付咨詢費(fèi)5萬元，尚欠5萬元一直不愿支付。 2019年4月信息中心訴至法院要求文化公司給付欠款5萬元承擔(dān)違約金20萬元.。 問：文化公司應(yīng)承擔(dān)20萬違約金嗎？ 【法律規(guī)定】 民法典第585條：當(dāng)事人可以約定一方違約時應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法。 約定的違約金低于造成的損失的，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)可以根據(jù)當(dāng)事人的請求予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)可

18、以根據(jù)當(dāng)事人的請求予以適當(dāng)減少。 當(dāng)事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應(yīng)當(dāng)履行債務(wù)。 爭議解決條款【爭議解決條款技巧】 看具體情況約定法院審理還是仲裁委員會裁決 仲裁是一裁終局，基本沒有什么途徑再來一次，風(fēng)險還是很大的，不像法院有一審、二審，還可以再審。 法院審理，選擇法院不能突破管轄權(quán)的限制。 涉外案件，因承認(rèn)與執(zhí)行問題，最好選擇仲裁解決。 盡量不約定對方所在地法院管轄 爭執(zhí)不下的情況下，就不寫或?qū)懺婊虮桓嫠诘厝嗣穹ㄔ汗茌?，這也相對比較公平。最不建議的一種情況是寫對方所在地人民法院管轄。 還有一種方式，前面寫合同履行地是在我方，或合同簽訂地在我方，最后在爭議解決條款里寫由

19、合同履行地或合同簽訂地法院管轄。 第三部分321 東莞“守合同重信用企業(yè)”申報要求 具體要求分解 合同管理流程建議守合同 重信用 一、“守合同重信用企業(yè)”申報要求（主要審查對方） 1.領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照并開業(yè)滿一年； 2.有專門的合同管理制度；3.能全面、實(shí)際地履行合同，除不可抗力、對方違約或雙方協(xié)議解除等法律規(guī)定的情形外，合同履約率達(dá)100%；4.沒有嚴(yán)重違法違規(guī)經(jīng)營行為記錄；5.同意由公示監(jiān)督機(jī)關(guān)將本企業(yè)申請年度的合同簽訂與履行情況、總產(chǎn)值或銷售額在守合同重信用公示平臺公示。 二、具體要求（一）企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)重視合同管理工作，懂法律、講誠信意識強(qiáng)。1.熟悉中華人民共和國民法典等有關(guān)法律、法規(guī)，自覺依法組 織生產(chǎn)經(jīng)營活動；2.有健全的合同管理部門和完善的合同管理制度；3.有專職或兼職的合同管理人員，并參加合同法律、法規(guī)