一起“串貨”案引發(fā)的思考

1、起“串貨”案引發(fā)的思考2011-03-03 11:21在打擊侵犯知識產(chǎn)權(quán)和制售假冒偽劣商品專項行動中，我局接到某品牌服裝生產(chǎn)廠 家的書面舉報，反映我市某服裝店銷售假冒該廠注冊商標的服裝（我市另有一家該廠家 授權(quán)的專賣店）。根據(jù)舉報，我局執(zhí)法人員與廠家市場銷售人員一起，對某服裝店進行 現(xiàn)場檢查。市場銷售人員以廠家名義出具了鑒定報告，結(jié)論為該服裝店銷售的服裝為假 冒注冊商標商品，但是鑒定報告中只有籠統(tǒng)的結(jié)論，沒有說明鑒定方法和假冒商品的具 體特征。據(jù)此，執(zhí)法人員依法當場扣押涉嫌假冒注冊商標的服裝45件，案值15000余 元，并立案調(diào)查。案件調(diào)查中，某服裝店負責人表示，該批服裝是從湖南省長沙市一服裝

2、經(jīng)銷商處購 進的（據(jù)了解，此經(jīng)銷商是該廠家授權(quán)的湖南省總代理），均為真品，并提供了進貨憑 證和銀行付款證明。為慎重起見，我局將扣押的服裝交由廠家市場銷售人員再次進行鑒 定，他們依然認定為假冒商品，并以廠家名義出具承諾書，承諾對鑒定結(jié)論承擔一切法 律責任。我局執(zhí)法人員又書面通知某服裝店負責人在規(guī)定期限內(nèi)提供涉案服裝是真品的 證明材料，其未能提供，只提供了湖南經(jīng)銷商的電話。經(jīng)電話聯(lián)系，湖南經(jīng)銷商表示這 批服裝確系真品，但其與廠家簽有代理協(xié)議，如果提供銷貨給某服裝店的書面證明，將 受到該廠家的經(jīng)濟處罰。我局召開案情分析會，對這起案件進行討論。執(zhí)法人員認為，從該廠家在我市設(shè)有 專賣店和鑒定報告沒有明確

3、說明涉案服裝的假冒特征等情況看，這起案件很有可能是該 廠家專賣店的區(qū)域排他性經(jīng)營所引起的，涉案服裝系“串貨”而來，也就是說，涉案服 裝極有可能是真品。我局執(zhí)法人員將扣押的服裝與該廠家在我市授權(quán)的專賣店銷售的服 裝再次進行比對，二者用肉眼看沒有任何區(qū)別?？紤]到服裝商品的特殊性，即使通過質(zhì) 量比對檢驗，能證明商品的面料、輔料等均一樣，也不能直接認定商品是真品，因此我 局沒有將涉案服裝送檢。為了搞清事實真相，我局一方面將廠家出具的鑒定報告副本送達某服裝店；另一方 面書面通知該廠家提供其作出鑒定結(jié)論的依據(jù)，包括鑒定的方式、方法，真假區(qū)別依據(jù) 等。該廠家一直未提供相關(guān)證據(jù)，某服裝店卻向我局提出書面申請，

4、要求對涉案服裝重 新進行鑒定。這起案件在我局引發(fā)了不少爭議，主要有以下幾點：一、對此類涉嫌“串貨”行為的舉報，工商機關(guān)應(yīng)如何處理一種觀點認為，涉案服裝與真品基本看不出區(qū)別，符合“串貨”的特征，廠家為維 護自己的專賣體系和代理商利益，很可能“指鹿為馬”，出具虛假的鑒定報告，因此該 鑒定報告不能作為定案的依據(jù)。既然不能確定某服裝店銷售的服裝為假冒商品，則應(yīng)對 廠家的舉報不予理睬。另一種觀點認為，只要廠家出具了鑒定報告，其形式要件符合法定要求，就不必管 商品是真是假，按照鑒定報告的結(jié)論查處不會錯，應(yīng)該站在商標注冊人的角度，保護其 權(quán)益。筆者認為，本案中，商標注冊人向我局提交了書面舉報，并提供了商標注

5、冊證和企 業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照等相關(guān)文件。因此，我局必須依法受理，并依照相關(guān)規(guī)定決定是否立案 調(diào)查，否則可能因行政不作為承擔風險。對此類案件不能機械處理，必須站在公正、中 立的立場上，充分聽取當事雙方的意見，重事實、講證據(jù)，既要保護商標注冊人的合法 權(quán)益，也要維護經(jīng)營者的正當權(quán)益。二、案件調(diào)查期間是否有必要給當事人合理的期限提供有利證據(jù)在本案調(diào)查前期，個別辦案人員認為既然商標注冊人已經(jīng)出具了鑒定報告，并承諾 對鑒定結(jié)論承擔一切法律責任，且當事人也未在規(guī)定期限內(nèi)提供自己銷售的服裝系真品 的證據(jù)，就應(yīng)當盡快定性結(jié)案，不必再聽取當事人的意見。但大多數(shù)辦案人員認為，行 政執(zhí)法機關(guān)在案件辦理過程中，既要合法、

6、公正、及時地調(diào)查收集證據(jù)，也要遵循多方 調(diào)查的原則。應(yīng)當調(diào)查與案件有關(guān)的所有事實，收集與案件有關(guān)的所有證據(jù)，既包括對 當事人不利的證據(jù)，也包括對當事人有利的證據(jù)。只有這樣，才能保證最終采信那些真 實反映案件事實的證據(jù)，在眾多的證據(jù)中去偽存真，借助可靠的證據(jù)查清案件事實，對 當事人的行為準確定性。商標局關(guān)于假冒注冊商標商品及標識鑒定有關(guān)問題的批復（商標案字2005 第172號）規(guī)定：“在查處商標違法行為過程中，工商行政管理機關(guān)可以委托商標注冊 人對涉嫌假冒注冊商標商品及商標標志進行鑒定，出具書面鑒定意見，并承擔相應(yīng)的法 律責任。被鑒定者無相反證據(jù)推翻該鑒定結(jié)論的，工商行政管理機關(guān)將該鑒定結(jié)論作為

7、 證據(jù)予以采納?！弊罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定（法釋2002 21號）第五十九條規(guī)定：“被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供證據(jù)，原告 依法應(yīng)當提供而拒不提供，在訴訟程序中提供的證據(jù)，人民法院一般不予采納?！备鶕?jù) 上述規(guī)定，我局采納了大多數(shù)同志的意見，一方面再次進行比對，希望發(fā)現(xiàn)能證明涉案 服裝真假的直接證據(jù)；另一方面書面通知某服裝店在規(guī)定期限內(nèi)提供這批服裝是真品的 證明材料。三、商標注冊人出具的鑒定報告能否直接作為認定違法事實的證據(jù)鑒定結(jié)論是指鑒定人受行政機關(guān)委托，對案件中的某些具體問題（書證和物證的真 偽、產(chǎn)品質(zhì)量是否符合標準等）運用專業(yè)知識和技術(shù)進行分析、判斷后作出的結(jié)

8、論性意 見。實踐中，鑒定結(jié)論是行政執(zhí)法機關(guān)調(diào)查辦案時經(jīng)常用到的一種法定證據(jù)形式，對于 正確認定案件事實具有重要作用。根據(jù)法釋200221號第六十三條的規(guī)定，鑒定結(jié)論 的證明效力還要優(yōu)于其他證據(jù)形式。因此，一般情況下，只要鑒定結(jié)論是按照法定程序 合法取得且形式符合規(guī)定，與其他證據(jù)之間無矛盾沖突，可以形成證據(jù)鏈且證明充分的， 就可以用來證明違法事實。至于鑒定機構(gòu)的鑒別、檢驗方法和程序是否科學等問題，行政執(zhí)法機關(guān)無法也無須 審查、判斷，只要將相關(guān)鑒定報告及時送達當事人即可。如當事人對鑒定報告有異議， 應(yīng)按規(guī)定提出復檢和重新鑒定的要求，如果對復檢、重新鑒定的結(jié)論依舊不認可，還可 以通過仲裁、訴訟等途徑

9、來維護自己的權(quán)利。本案中，舉報人出具的鑒定報告雖然作出了涉案服裝系假冒商品的結(jié)論，卻不能說 明鑒定方法和具體的假冒特征。由于這份鑒定報告的主體是商標注冊人，產(chǎn)生依據(jù)的是 其銷售人員的調(diào)查，如果沒有其他證據(jù)如作出鑒定結(jié)論的依據(jù)，包括鑒定的方式、方法 等作為補充，而另一方當事人提供的證據(jù)也有一定的可信度，那么對這份鑒定報告的采 信必須慎重，不能在疑點沒有排除的情況下直接用作認定違法事實的證據(jù)。最后，我局依照相關(guān)規(guī)定將該案銷案，扣押的服裝返還某服裝店，并將結(jié)果書面告 知舉報人，舉報人至今未提出異議。湖北省洪湖市工商局吳必燦吳天對一起“串貨”案引發(fā)的思考的討論2011-03-31 12:13案情回放2

10、011年3月3日本版刊登了一起“串貨”案引發(fā)的思考，文中所述案情為： 某工商局接到某品牌服裝生產(chǎn)廠家的舉報，反映該市某服裝店銷售假冒該廠注冊商標的 服裝（該市另有一家該廠家授權(quán)的專賣店）。市場銷售人員以廠家名義出具鑒定報告， 結(jié)論為該服裝店銷售的服裝為假冒注冊商標商品，但是鑒定報告沒有說明鑒定方法和假 冒商品的具體特征。執(zhí)法人員依法扣押涉嫌假冒注冊商標的服裝，并立案調(diào)查。在案件調(diào)查中，某服裝店負責人表示該批服裝是從湖南一服裝經(jīng)銷商處購進的（此 經(jīng)銷商是該廠家授權(quán)的湖南省總代理），均為真品，并提供了進貨憑證和銀行付款證明。 經(jīng)聯(lián)系，湖南經(jīng)銷商表示這批服裝確系真品。某工商局將涉案服裝交由廠家市場銷

11、售人 員再次進行鑒定，他們依然認定為假冒商品，并承諾對鑒定結(jié)論承擔法律責任。某工商局執(zhí)法人員認為，涉案服裝很可能系“串貨”而來，于是一方面將廠家出具 的鑒定報告副本送達某服裝店；另一方面書面通知廠家提供其作出鑒定結(jié)論的依據(jù)，包 括鑒定的方式、方法，真假區(qū)別依據(jù)等。該廠家一直未提供相關(guān)證據(jù)，某服裝店卻要求 對涉案服裝重新進行鑒定。這起案件引發(fā)了不少爭議，主要有以下幾點。一是對涉嫌“串貨”行為的舉報，工 商機關(guān)應(yīng)如何處理。一種觀點認為，鑒定報告不能作為定案依據(jù)，對廠家的舉報應(yīng)不予 理睬；另一種觀點認為，按照鑒定報告的結(jié)論查處不會錯，應(yīng)該保護商標注冊人的權(quán)益。 作者認為工商局必須依法受理，并依照相關(guān)

12、規(guī)定決定是否立案調(diào)查。二是案件調(diào)查期間 是否有必要給當事人合理的期限提供有利證據(jù)，大多數(shù)執(zhí)法人員認為應(yīng)遵循多方調(diào)查的 原則。三是商標注冊人出具的鑒定報告能否直接作為認定違法事實的證據(jù)。作者認為本 案中的鑒定報告由于不能說明鑒定方法和具體的假冒特征，在采信時必須慎重。最后，某工商局將該案銷案，扣押的服裝返還某服裝店，并將結(jié)果書面告知舉報人， 舉報人未提出異議。討論意見（一）筆者認為，工商機關(guān)在查處“串貨”案件時，應(yīng)著重把握以下幾點。1應(yīng)明確廠家（商標注冊人）出具的鑒定報告并非鑒定結(jié)論的證據(jù)性質(zhì)。鑒定結(jié)論 又稱“鑒定人的意見”，它是指鑒定人接受委托，運用自己的專門知識和技能，對案件 所涉及的某些專

13、門性問題進行檢測、分析、判斷后，所作出的結(jié)論性意見。結(jié)合工商 行政管理機關(guān)行政處罰程序規(guī)定第二十三條、第三十一條之規(guī)定，鑒定結(jié)論是工商行 政執(zhí)法中的一種法定證據(jù)。那么，廠家對涉案商品出具的鑒定報告是否屬于鑒定結(jié)論 呢？根據(jù)最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定（法釋200221號）第 十四條的規(guī)定，行政機關(guān)在行政程序中采用的鑒定結(jié)論，應(yīng)當載明委托人和委托鑒定的 事項、向鑒定部門提交的相關(guān)材料、鑒定的依據(jù)和使用的科學技術(shù)手段、鑒定部門和鑒 定人鑒定資格的說明，并應(yīng)有鑒定人的簽名和鑒定部門的蓋章。由此可見，鑒定結(jié)論作 為一種特殊的法定證據(jù)，必須具備法律規(guī)定的文書格式和相應(yīng)內(nèi)容，應(yīng)符合證據(jù)要求和

14、 法律規(guī)范。但是，在諸如原文所述的“串貨”案件中，廠家對涉案商品出具的鑒定報告 往往只有一句話，即“該商品非我公司（或我廠）產(chǎn)品，為假冒產(chǎn)品”，落款處加蓋其 行政公章或鑒定專用章和日期，根本不具備前述的要式性特征，不屬于法定證據(jù)意義上 的鑒定結(jié)論，性質(zhì)應(yīng)是證人證言。對此，從目前一些地方性法規(guī)中也可得到佐證。比如， 廣東省查處生產(chǎn)銷售假冒偽劣商品違法行為條例第十五條第一款規(guī)定：“涉嫌假冒 偽劣的商品需要檢測的，行政執(zhí)法人員應(yīng)當按規(guī)定抽取樣品，由法定的檢測機構(gòu)進行檢 測，檢測機構(gòu)應(yīng)當在規(guī)定的期限內(nèi)作出書面檢測鑒定；涉嫌假冒他人商標或者廠名廠址 的，可由被侵權(quán)企業(yè)進行鑒別，被侵權(quán)企業(yè)應(yīng)當自收到送檢樣

15、品之日起七日內(nèi)如實出具 鑒別報告，行政執(zhí)法部門應(yīng)當自收到鑒別報告之日起七日內(nèi)作出鑒定結(jié)論?！焙茱@然， 在該條例中，立法者已明確被侵權(quán)企業(yè)就涉嫌假冒商標的商品作出的是“鑒別報告”， 并非鑒定結(jié)論。綜上，工商機關(guān)查處“串貨”案件時，不能簡單地將廠家的鑒定報告作為認定假冒 商品的唯一證據(jù)，必須結(jié)合其他證據(jù)，形成邏輯嚴密的完整證據(jù)鏈。本案中，負責辦案 的工商機關(guān)最終未將廠家的鑒定報告作為認定違法事實的證據(jù)而決定銷案，并將已扣押 的服裝返還給某服裝店的做法是恰當?shù)摹?應(yīng)仔細審查廠家（商標注冊人）出具的鑒定報告的真實性?，F(xiàn)實中，有些廠家對 商品銷售有區(qū)域性劃分規(guī)定，并且禁止區(qū)域間互相流動（即“串貨”）。因

16、此，有些廠 家會通過出具虛假鑒定報告的方式，借助工商機關(guān)的執(zhí)法辦案來懲罰那些“串貨”的經(jīng) 銷商。此時，工商機關(guān)應(yīng)要求廠家就其鑒定報告明確提供區(qū)別商品真假的依據(jù)，如商品 防偽標記、條形碼、生產(chǎn)批號等，否則對該鑒定報告應(yīng)不予采信。當然，工商機關(guān)應(yīng)對 廠家區(qū)別商品真假所涉及到的商業(yè)秘密予以保密。3.應(yīng)注意審查廠家（商標注冊人）的鑒定報告中所鑒定商品的代表性。在現(xiàn)實中， 有些售假者會采取真假商品混裝的方式，此時如果采取隨機抽樣鑒定的方式，很難保證 樣品具有代表性，容易出現(xiàn)僅根據(jù)樣品的鑒定結(jié)果推斷出全部商品均為假冒這一以偏概 全的結(jié)論。因此，筆者認為，在對涉嫌假冒注冊商標的商品進行鑒別時，不應(yīng)輕易采用

17、隨機抽樣鑒定的方法，鑒定的范圍應(yīng)包括所有涉案商品，切實體現(xiàn)“以事實為依據(jù)”的 辦案原則。袁夕康（二）筆者認為本案中的湖南經(jīng)銷商超出合同規(guī)定的區(qū)域銷售服裝，違反了與廠家簽訂的 品牌服裝特許經(jīng)營合同，屬于民事合同糾紛，應(yīng)承擔違約責任，但工商機關(guān)無權(quán)查處。 某服裝店不構(gòu)成商標侵權(quán)，工商機關(guān)依法不予立案查處。商業(yè)特許經(jīng)營管理條例第三條規(guī)定：“本條例所稱商業(yè)特許經(jīng)營，是指擁有注 冊商標、企業(yè)標志、專利、專有技術(shù)等經(jīng)營資源的企業(yè)（以下稱特許人），以合同形式 將其擁有的經(jīng)營資源許可其他經(jīng)營者（以下稱被特許人）使用，被特許人按照合同約定 在統(tǒng)一的經(jīng)營模式下開展經(jīng)營，并向特許人支付特許經(jīng)營費用的經(jīng)營活動。企業(yè)以

18、外的 其他單位和個人不得作為特許人從事特許經(jīng)營活動?！北景钢校瑥S家授權(quán)給湖南經(jīng)銷商 經(jīng)營品牌服裝，雙方簽有代理協(xié)議，即特許經(jīng)營合同，符合此法條規(guī)定，屬于商業(yè)特 許經(jīng)營管理條例調(diào)整的行為。工商機關(guān)不是特許經(jīng)營活動的主管部門，此案不屬于工 商機關(guān)管轄的范圍。廠家與湖南經(jīng)銷商簽訂特許經(jīng)營合同對銷售區(qū)域作出規(guī)定，應(yīng)受合同法調(diào)整。 湖南經(jīng)銷商超出特許經(jīng)營合同規(guī)定的區(qū)域，銷售服裝給某服裝店，廠家可依法追究其違 約責任，湖南經(jīng)銷商應(yīng)承擔違約的民事責任。本案中某服裝店銷售的服裝是從湖南經(jīng)銷 商處購入，并有進貨憑證、銀行付款憑證、執(zhí)法人員與湖南經(jīng)銷商通話記錄等證據(jù)證明， 其行為不構(gòu)成商標侵權(quán)。工商機關(guān)對廠家的舉

19、報應(yīng)依法受理，然后根據(jù)調(diào)查結(jié)果給予答 復：不予立案，并建議其申請仲裁或向人民法院起訴。對于“串貨”案件，筆者認為最佳的處理方式是通過行政告誡、宣傳教育的方法， 增強當事人的法律意識。對商標注冊人的投訴或舉報，如果確定屬于“串貨”行為，工 商機關(guān)原則上不予立案，可建議其尋求法律途徑予以解決；對當事人應(yīng)批評教育，同時 講解合同法及相關(guān)法律知識。段和生（三）本案爭議的焦點是商標注冊人出具的鑒定報告是否可以直接作為證據(jù)使用的問題。 鑒定報告首先應(yīng)當符合法律規(guī)定的形式要件，最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若 干問題的規(guī)定第十四條規(guī)定：“被告向人民法院提供的在行政程序中采用的鑒定結(jié)論， 應(yīng)當載明委托人和委托鑒

20、定的事項、向鑒定部門提交的相關(guān)材料、鑒定依據(jù)和使用的科 學技術(shù)手段、鑒定部門和鑒定人鑒定資格的說明，并應(yīng)有鑒定人的簽名和鑒定部門的蓋 章。通過分析獲得的鑒定結(jié)論，應(yīng)當說明分析過程。”本案商標注冊人雖然具有鑒定資 格，但其出具的鑒定報告沒有說明鑒定方式、方法和假冒商品的具體特征，不符合上述 形式要件。另外，鑒定報告與其他證據(jù)之間應(yīng)當具有一致性。商標局關(guān)于假冒注冊商 標商品及標識鑒定有關(guān)問題的批復（商標案字2005第172號）規(guī)定：“被鑒定者 無相反證據(jù)推翻該鑒定結(jié)論的，工商行政管理機關(guān)將該鑒定結(jié)論作為證據(jù)予以采納?！?但本案中廠家出具的鑒定報告與其他證據(jù)之間具有明顯矛盾，由現(xiàn)有證據(jù)無法得出涉案

21、服裝是否侵權(quán)的結(jié)論。由于事實不清、證據(jù)不足，某市工商局作出銷案并退還扣押服裝 的決定是正確且必須的。對原文所述第二個爭議，筆者認為，既然辦案人員調(diào)查所取得的證據(jù)不能證明涉案 服裝系假冒商品，就應(yīng)當認定當事人不構(gòu)成侵權(quán)行為。當事人沒有“自證清白”的義務(wù)， 某市工商局通知服裝店負責人提供涉案服裝是真品的證明材料這一做法不妥。“疑罪從 無”的法治理念也應(yīng)當在行政執(zhí)法領(lǐng)域得到貫徹。針對工商機關(guān)在執(zhí)法實踐中經(jīng)常接到的“串貨”舉報，筆者認為，對單純“串貨” 的舉報，因為涉及代理商與廠家之間的合同糾紛，工商機關(guān)無權(quán)查處，不宜介入；若同 時兼有假冒商品的舉報內(nèi)容，則要在進一步調(diào)查的基礎(chǔ)上作出相應(yīng)處理。陳 萍（

22、四）筆者認為，對涉嫌“串貨”的舉報，工商機關(guān)處理時應(yīng)謹慎采取強制措施。根據(jù)商 標法第五十五條的規(guī)定，對有證據(jù)證明是侵犯他人注冊商標專用權(quán)的物品，工商機 關(guān)可以查封或者扣押?？梢?，要采取強制措施，必須“有證據(jù)證明”涉案商品是侵權(quán)物 品。如果投訴人只是出具鑒定報告，沒有載明鑒定的方式、方法、真假區(qū)別依據(jù)等，不 能起到“有證據(jù)證明”的作用，就不能采取查封或扣押的強制措施。工商機關(guān)應(yīng)投訴人的請求，可依據(jù)行政處罰法第三十七條的規(guī)定，對證據(jù)采取 先行登記保存措施，并根據(jù)實際情況要求投訴人提供相應(yīng)的擔保。此外，工商機關(guān)在辦 案過程中，要合法、公正、及時地調(diào)查收集證據(jù)。讓當事人限期提供證據(jù)只是收集證據(jù) 的一種

23、方式，不能因為當事人拒絕提供證據(jù)便作出對其不利的行政處罰。 丁麗梅（五）1筆者認為，在商標行政執(zhí)法中，工商機關(guān)采信商標權(quán)人出具的涉案商品為假冒的 鑒別意見，務(wù)必排除合理懷疑。據(jù)原文介紹，通過感官檢查，涉案服裝及標簽的品質(zhì)、外觀，與商標權(quán)人認可的或 者有證據(jù)證明已上市的同種類、同規(guī)格甚至同批次的真品服裝無差別。某服裝店負責人 主張涉案服裝為真品，提供了進貨憑證和銀行付款證明，并說明了符合情理的進貨渠道（其供貨商是商標權(quán)人授權(quán)的外地代理商，該供貨商雖未出具書面證詞，但電話確認涉 案服裝是其供應(yīng)的真品）。此情形下，商標權(quán)人出具的僅有假冒結(jié)論而無合理理由、依據(jù)，且未說明理由、依 據(jù)的鑒別意見，屬于未能

24、排除合理懷疑。涉案服裝有可能是“串貨”的真品，商標權(quán)人 有可能為打擊“串貨”行為故意將真品鑒別為假冒商品。經(jīng)工商機關(guān)催促后，商標權(quán)人 在合理期限內(nèi)仍不能提供鑒別涉案服裝為假冒商品的合理理由和依據(jù)，說明其未能證明 涉案服裝為假冒商品。為此，即使商標權(quán)人承諾承擔法律責任，也不能采信其出具的鑒 別意見。據(jù)此，工商機關(guān)應(yīng)作出無證據(jù)證明涉案服裝為假冒商品，侵權(quán)事實不成立的認 定，決定銷案并告知舉報人。如果工商機關(guān)能夠調(diào)取證據(jù)，證明以下事項：A.涉案供貨商確系商標權(quán)人授權(quán)代理 商（有代理協(xié)議或商標權(quán)人認可）；B.涉案服裝系該供貨商供應(yīng)（如物流運輸單據(jù)或其 他交易憑證，或供貨商電話錄音確認）；C涉案服裝及標

25、簽的材質(zhì)，與同規(guī)格、同款式、 同批次真品之間，通過微量物證鑒定，具有同類性和同一性。此情形下，除非商標權(quán)人 提出確鑿的相反證據(jù)，否則，工商機關(guān)應(yīng)當認定涉案服裝為真品，侵權(quán)事實不成立，決 定銷案并告知舉報的商標權(quán)人。2.采信商標權(quán)人出具的鑒別意見之所以要排除合理懷疑，是基于三方面原因。首先，根據(jù)工商行政管理機關(guān)行政處罰程序規(guī)定第二十三條第二款，所有的證 據(jù)材料都應(yīng)當符合法定形式，并經(jīng)查證屬實，才能作為認定事實的依據(jù)。最高人民法院 關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定（法釋200221號）第六十二條則明確，如果 鑒定人不具備鑒定資格，或者鑒定程序嚴重違法，或者鑒定結(jié)論錯誤、不明確或內(nèi)容不 完整，法院不會

26、米信相關(guān)鑒定結(jié)論。參照法釋200221號第三十二條，工商機關(guān)在行 政執(zhí)法中，對鑒定結(jié)論除應(yīng)當核查鑒定機構(gòu)和鑒定人員的鑒定資格及簽名蓋章、鑒定結(jié) 論的形式和內(nèi)容外，還應(yīng)當核查鑒定程序、鑒定方法、鑒定依據(jù)是否科學、是否符合規(guī) 定。無論涉嫌違法者對鑒定結(jié)論有無異議、能否提供確鑿充分的相反證據(jù)或理由，都不 能免除工商機關(guān)上述核查責任。其次，雖然商標權(quán)人對自己產(chǎn)品和標志具備哪些特性以及涉案商品是否自己生產(chǎn)， 具有相應(yīng)的發(fā)言權(quán)和鑒別能力，但商標權(quán)人出具的鑒別意見屬于鑒定結(jié)論還是屬于書 證，應(yīng)結(jié)合個案具體分析。如果商標權(quán)人運用科技手段或者專門知識，對涉案產(chǎn)品的成 分、結(jié)構(gòu)、風格、口感等特性，以及標簽包裝的特

27、性，與自己產(chǎn)品是否存在同類性和同 一性進行鑒別和判斷后，出具的書面結(jié)論符合法釋200221號第十四條的規(guī)定，應(yīng)當 作為鑒定結(jié)論使用，具有更高的證明效力。如果商標權(quán)人出具的鑒別意見不具備第十四 條載明的全部內(nèi)容，或者僅僅根據(jù)涉案產(chǎn)品型號、款式，所標批號或日期、所用包裝標 簽是自己從未生產(chǎn)過或使用過的，就鑒別其為假冒商品的，應(yīng)當作為書證使用。也就是 說，鑒別意見是否載明合理理由和依據(jù)，影響其證據(jù)類別和證明效力。最后，商標權(quán)人與涉嫌侵權(quán)者是利益沖突的雙方，工商機關(guān)無論是否采信商標權(quán)人 出具的鑒別意見，都有可能被其中一方申請行政復議或提起行政訴訟。若不采信鑒別意 見，商標權(quán)人可能以工商機關(guān)不作為為由申

28、請行政復議或提起行政訴訟，但商標權(quán)人首 先要證明自己的權(quán)益受到侵害，要證明涉案商品是假冒商品。此情形下商標權(quán)人的證明 責任，與其對涉嫌侵權(quán)者直接提起民事訴訟時的證明責任是一樣的，都必須有合理的理 由和依據(jù)，否則，其起訴工商機關(guān)不作為的理由就不成立。若采信鑒別意見，涉嫌侵權(quán) 者可能以亂作為為由起訴工商機關(guān)。此時，工商機關(guān)首先要證明涉案商品是假冒商品。 此情形下工商機關(guān)的證明責任和難度，不會低于商標權(quán)人直接起訴涉嫌侵權(quán)者時承擔的 證明責任。因此，從防范執(zhí)法風險、合理分擔證明責任、準確認定案件事實的角度來講， 工商機關(guān)務(wù)必核查商標權(quán)人鑒別意見的合理性、真實性，排除合理懷疑。黃璞琳（六）1.本案中廠家出具的鑒定報告不能直接作為認定違法事實的證據(jù)。廠家是案件的利 害關(guān)系人，其作出的鑒定報告應(yīng)當屬于證據(jù)種類中的證人證言。如果工商機關(guān)以廠家的 鑒定報告作為主要的定案依據(jù)，一旦發(fā)生行政訴訟，極有可能敗訴。2打擊“串貨”行為是企業(yè)自身的職責，工商機關(guān)不應(yīng)介入?！按洝迸c假貨有本 質(zhì)區(qū)別?！按洝笔强绲貐^(qū)銷售的企業(yè)在管理中常見的問題之一，損害的是其他地區(qū)經(jīng) 銷商的利益，銷售者所串之貨屬于真品，不存在商標侵權(quán)的違法事實。筆者認為，對“串貨”行為，執(zhí)法機關(guān)不能不作為，也不能亂作為。最佳的處 理方式是充分