事后不可罰行為

1、事后不可罰行為，即不可罰的事后行為，共 罰的事后行為。我國刑法理論對(duì)其鮮有提 及,更缺乏深入研究。筆者認(rèn)為，對(duì)其性 質(zhì)與范圍加以明析與界定，有助于我國刑法 理論中罪數(shù)等理論的進(jìn)一步完善，并對(duì)實(shí) 踐有一定的指導(dǎo)意義。一、事后不可罰行為的概念刑法一般理論認(rèn)為，事后不可罰行為只存在于狀態(tài)犯中，但亦有不同觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)認(rèn) 為，在 狀態(tài)犯中，當(dāng)犯罪完成后，繼續(xù)保持違法狀態(tài)，只 要其違法狀態(tài)已依據(jù)狀態(tài)犯的構(gòu)成 要件做出評(píng)價(jià)， 即使其本身似乎符合其他構(gòu)成要件，也不構(gòu)成犯罪， 這叫事后不可罰行為第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，行為人 于犯罪行為完成后，為確?；蚶们靶袨樗弥?法利益，而又 不另破壞新法益的行為，即事后不

2、可 罰行為。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，在狀態(tài)犯達(dá)到既遂后，不法狀態(tài)仍繼續(xù)存在，其持續(xù)不法狀態(tài)的行為，不 予單獨(dú)處罰。第四種觀點(diǎn)則認(rèn)為，所謂事 后不可 罰行為，是指在狀態(tài)犯的場合，利用該犯罪行為的 結(jié)果的行為，如果孤立的看符合其他犯罪的構(gòu)成要 件，具有可罰性。但由于被綜合評(píng)價(jià)在該狀態(tài)犯中， 故沒有認(rèn)定為成立其他犯罪。綜上所述，筆者認(rèn)為，第一、三種觀點(diǎn)大致相同，但仔細(xì)推敲仍存在細(xì)微差別。前者可稱 為狀態(tài) 說，即把事后不可罰行為與狀態(tài)犯的不法狀態(tài)等同 起來，忽視了事后不可罰行為的行 為性；后者則注 意到這一點(diǎn)，將其認(rèn)定為維持不法狀態(tài)的行為，顯 然更為可取。而第四種觀點(diǎn)所認(rèn)定事后不可罰行為 的范圍顯然要大于第一

3、、三兩種觀點(diǎn)，不僅包括單 純維持不法狀態(tài)的行為如盜竊后的非法持有或窩 贓行為，而且包含了之后的進(jìn)一步利用行為如消費(fèi)或銷贓行 為；惟第二種觀點(diǎn)與前三種觀點(diǎn)有很大差 異，該觀點(diǎn)將不可罰的范圍大大擴(kuò)展，認(rèn)為事后不 可罰行為中的“事”不僅限于狀態(tài)犯，且該行為不可 罰的根據(jù)并非因包括在先前犯罪行為的 構(gòu)成要件 范圍內(nèi)，而是以為確?；蚶们靶袨樗弥环ɡ?益且沒有破壞新法益為標(biāo)準(zhǔn)。依 此觀點(diǎn)，不可罰之 事后行為不僅包括以上所說的盜竊后窩贓、銷贓行 為，而且還包括殺人后為滅尸起見而為之遺棄尸體 行為。但依此觀點(diǎn)，若殺人之后以嫁禍為企圖而遺 棄尸體，則應(yīng) 各自獨(dú)立論罪。由于以上觀點(diǎn)分歧，要弄清事后不可罰行為

4、的概念，就有必要先解決以下問題：什么是狀 態(tài)犯？ 事后不可罰行為是否必須以狀態(tài)犯的存在為前提？ 以下試就此加以論述。關(guān)于狀態(tài)犯的提法，刑法理論不無異議。否定說認(rèn)為，狀態(tài)犯并非一種犯罪狀態(tài)，犯罪后 的不法 狀態(tài)，行為終了，已無犯罪要素，將犯罪后的不法狀態(tài)分類的“狀態(tài)犯”是不確切的肯定說則認(rèn)為，狀態(tài)分類的“狀態(tài)犯”是不確切的肯定說則認(rèn)為，狀態(tài)犯是與即時(shí)犯、繼續(xù)犯相并列的一種犯罪形態(tài)，其由本罪行為與不 法狀態(tài)兩部分構(gòu)成。有不法狀其由本罪行為與不 法狀態(tài)兩部分構(gòu)成。有不法狀態(tài)的存在而有別于即時(shí)犯，又因本罪行為與不法狀 態(tài)并非相 伴始終而不同于繼續(xù)犯。筆者對(duì)此觀點(diǎn) 表示贊同。不法狀態(tài)不同于犯罪結(jié)果，它是

5、指犯罪 行為完成后，其對(duì)犯罪客體的持續(xù)侵害狀態(tài)如盜竊 后的財(cái)物被非法占有狀態(tài)；而犯罪結(jié)果 則是犯罪客 體受到侵害的現(xiàn)實(shí)的既定的表現(xiàn)，不具有可延續(xù)性 如殺人后的死亡結(jié)果，故狀態(tài) 犯不同于結(jié)果犯。同 時(shí)，這類犯罪又不能歸入行為犯（包括繼續(xù)犯和即 時(shí)犯）中，因?yàn)樵谛袨榉钢?，犯罪客體所受侵害因犯罪行為的停止而停止，沒有后續(xù)的不法狀態(tài)。所 以狀態(tài)犯因其 特征而理應(yīng)在刑法理論中有一席之 地。狀態(tài)犯多以財(cái)產(chǎn)犯罪為主，這里的財(cái)產(chǎn)犯罪應(yīng) 從廣義上理解。由于事后不可罰行為與罪數(shù)形態(tài)理論有密切聯(lián)系，對(duì)其性質(zhì)及范圍作恰當(dāng)?shù)脑O(shè)定，方不至 于與牽 連犯、吸收犯等糾纏不清，引起理論上的混亂。因 此，事后不可罰行為中的“事”

6、應(yīng) 理解為狀態(tài)犯為 宜。所謂事后不可罰行為，即在狀態(tài)犯實(shí)行行為完 成后，為維持或利用不法 狀態(tài)以確保犯罪利益得以 實(shí)現(xiàn)的行為，雖在形式上符合某一犯罪構(gòu)成，但因 法律對(duì)該事后行為缺乏適法行為的期待可能性， 故不單獨(dú)定罪處罰的行為。二、事后不可罰行為的特征 事后不可罰行為的特征，可歸納為以下幾點(diǎn):（一）、事后不可罰行為以狀態(tài)犯的既遂為前 提，這使其與牽連犯中的結(jié)果性從行為區(qū)分開 來。如殺人后以逃避偵查而實(shí)施的遺棄、毀損尸體行為， 按照前述第二種觀點(diǎn)，亦應(yīng)成立事 后不可罰行為。但由于殺人罪并非狀態(tài)犯，故只能認(rèn)定為牽連犯的 結(jié)果性從行為。另外，狀 態(tài)犯必須達(dá)到既遂狀態(tài)， 才可能有事后行為的存在，盜竊后

7、的持有、處分贓 物顯然以前罪已既遂為前提。如果盜竊未遂或因數(shù) 額很小不以犯罪論處，則事后不可罰行為就沒有存 在的余地。（二）、形式上的構(gòu)成要件符合性。事后不可罰行為如果與前罪單列開來，其完全具備某一犯罪 構(gòu)成。以財(cái)產(chǎn)犯罪后的處分贓物行為（如銷贓）為 例。行為人主觀上明知是贓物，且故意 實(shí)施客觀上 的銷贓行為，似乎已符合銷贓罪的構(gòu)成要件。但由于前罪的存在決定了其僅具備 形式上的符合性，這 也是其不可罰的本質(zhì)所在。但有種觀點(diǎn)認(rèn)為，盜竊后的贓物行為之所以不可罰，是因?yàn)橼E物罪是身份犯，即只有盜竊犯正犯 之外的人才能構(gòu)成本罪主體。易言之，該事后不可 罰行為在形式上亦不符合贓物罪的要件。筆者對(duì)此 不敢茍同

8、，這種以身份犯來否 定該事后不可罰行為 的觀點(diǎn)，實(shí)質(zhì)上顛倒了事實(shí)上的因果關(guān)系。實(shí)際上 應(yīng)該是：由于該贓物行為屬不可罰行為，因此對(duì)盜 竊犯罪后的一系列贓物行為不作犯罪論處，在事實(shí) 上就造成了只有對(duì)正犯以外的人才可獨(dú)立定為贓 物罪的表象。（三）、不可罰性，這是其區(qū)別與其他事后行為的最顯著的特征。由此引發(fā)以下兩個(gè)問題：事后 不可罰行為“不可罰啲根據(jù)是什么？事后不可罰行為的范圍如何界定？筆者認(rèn)為，其不 可罰的本質(zhì)就 在于形式上的構(gòu)成要件符合性，而實(shí)質(zhì)上缺乏不實(shí) 施該行為的可能性。具體理 由有以下兩點(diǎn)：第一， 就狀態(tài)犯而言，其不法狀態(tài)往往是與前罪行為相伴 而生的，是其自然 后續(xù)。臺(tái)灣有學(xué)者認(rèn)為，“就今

9、日交易之社會(huì)經(jīng)濟(jì)狀態(tài)言，竊盜犯不直接使用贓物， 而因出 售贓物之目的以行竊者，殆為普通之現(xiàn)象， 立法者就此一般事態(tài)，于規(guī)定竊盜罪之法定刑時(shí) 應(yīng)已考慮及之。易言之，對(duì)于處分贓物行為所受之 刑罰，應(yīng)于規(guī)定竊盜罪之法定刑時(shí)已于 考慮，故 應(yīng)認(rèn)為后之處分贓物行為之可罰性，已包括于前行 為之竊盜罪內(nèi)適當(dāng)?！钡诙?，依照期待可能性理 論，在盜竊行為實(shí)行完畢后，雖然處分贓物行為又 侵犯了司法機(jī)關(guān)追索 贓物活動(dòng)的正常進(jìn)行這一新 的客體，但基于人性的弱點(diǎn)，法律不可能期待其如實(shí)交出贓物以 保證司法機(jī)關(guān)的正?；顒?dòng)，即沒有期 待可能性。在判斷事后可罰行為與不可罰行為之標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，日本多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，該事后行為是否可罰應(yīng) 以其

10、是 否侵害新的法益或增加前行為之損害范圍或程度為 準(zhǔn)，若僅是本罪所惹起的違法狀態(tài) 之單純的延長或 繼續(xù)，則可認(rèn)為已包含于本犯罪之中，否則，就不 能不認(rèn)定為另一可罰的行 為。如利用盜竊來的郵 局儲(chǔ)蓄存折，欺騙郵局職員，從而提出存款，因侵 犯了新的法益，構(gòu) 成獨(dú)立的犯罪。筆者以為，將 這一標(biāo)準(zhǔn)拿到我國刑法中則顯不盡妥當(dāng)，以盜竊后 的贓物行為 為例，依照我國刑法分則的體例，銷贓 罪是列在妨害司法罪一節(jié)中，它侵犯的客體是司法 機(jī)關(guān)追索犯罪的正?；顒?dòng)。如果按這一標(biāo)準(zhǔn)，因贓行為，但這與通說相左。在筆者看來，應(yīng)以對(duì)該事 后行為是否有期待適法行為的可能性為標(biāo)準(zhǔn)。如前 所述，法律不可能要求行為人把盜竊所得財(cái)物如

11、實(shí) 交出以配合司法機(jī)關(guān)的 正?；顒?dòng)，正象法律不可能 因犯罪嫌疑人、被告人不如實(shí)供述而追究其刑事責(zé) 任一樣。而且 立法上也有此傾向。如盜竊信用卡并 使用的情況，在學(xué)理上，第一種觀點(diǎn)認(rèn)為構(gòu)成盜竊 罪與 詐騙罪的牽連犯，第二種觀點(diǎn)認(rèn)定為盜竊罪一 罪，第三種觀點(diǎn)認(rèn)為構(gòu)成詐騙罪。新刑法采納了第 二種觀點(diǎn)，實(shí)際上就已經(jīng)肯定了該使用行為為不可 罰之事后行為。三、事后不可罰行為與其他罪數(shù)形態(tài) （一）事后不可罰行為與牽連犯刑法通論認(rèn)為，牽連犯即行為人實(shí)施某種犯罪（即本罪），而其方法行為或結(jié)果行為又觸犯 其他罪名（即它罪）的犯罪形態(tài)。牽連犯的數(shù)行為有 主、從之分，從行為包括手段性和結(jié)果 性行為。事 后不可罰行為是

12、在本罪行為之后實(shí)施，故與牽連犯 中的手段性行為較易區(qū)分，關(guān) 鍵是其與結(jié)果性從行 為易發(fā)生混淆，而對(duì)其二者加以區(qū)分有重要的意義。 事后不可罰行為的完全依附性使其喪失了定罪量刑的意義,而前行為僅構(gòu)成單獨(dú)的一罪；而牽連刑的意義,而前行為僅構(gòu)成單獨(dú)的一罪；而牽連犯中的結(jié)果 性從行為指行為人為維護(hù)或強(qiáng)化本罪 行為的犯罪目的而實(shí)施其他犯罪。它實(shí)際上構(gòu)成 了另一犯罪，因前后行為的牽連關(guān)系而從重處斷?？梢?，該結(jié)果性行為雖無獨(dú)立的定罪意義，卻能 影響量刑，這是事后不可罰行為所不及的。一般認(rèn)為， 盜竊槍支行為與之后的私藏槍支行為 構(gòu)成牽連犯。筆者則認(rèn)為，私藏槍支行為并非結(jié)果性從行為，而 是事后不可罰行為。首先，盜

13、竊槍支罪屬于狀態(tài)犯,而后之私藏、持有行為是維持該不法狀態(tài)所必須之 行為。盜竊槍支 行為實(shí)際上已包含了后之私藏、持 有行為，如對(duì)其加以處罰，則有重復(fù)歸罪之嫌。其 次，由于該私藏、持有槍支行為于前盜竊行為之不 可分性，法律對(duì)其沒有期待可能性，這與結(jié)果性 從 行為與前罪行為僅有的牽連關(guān)系不同。（二）事后不可罰行為與吸收犯對(duì)于吸收犯，我國學(xué)術(shù)界對(duì)其存廢尚有爭議。鑒于吸收犯與牽連犯的錯(cuò)綜復(fù)雜關(guān)系，理論 界關(guān)于 取消吸收犯的呼聲日益高漲。筆者認(rèn)為，因吸收犯 與牽連犯是一種交叉關(guān)系，取消吸 收犯勢(shì)必會(huì)造成 罪數(shù)形態(tài)理論中某一部分空白。依我國目前吸收犯 理論，無論存廢都有其不 當(dāng)之處，在此不作具體展 開。筆者

14、認(rèn)為，只有重建我國吸收犯理論，才能使 問題得以解決，而在此過程中，事后（前）不可罰 行為會(huì)起到重要的作用。要正確理解吸收犯，就必須搞清以下問題：吸收犯與吸收關(guān)系的關(guān)系。吸收關(guān)系包括刑的 吸收、 罪的吸收和行為的吸收，是吸收犯的上位概念。在 罪數(shù)形態(tài)理論中，具有數(shù)罪特征（形式上或?qū)嵸|(zhì)上） 由于各種原因依一罪論處，都可以說是基于吸收關(guān) 系，因此，吸收犯與吸 收關(guān)系不能等同。而我國刑 法通論往往將吸收犯中具有吸收關(guān)系的數(shù)個(gè)行為概 括為以下幾種：（1 ）重行為吸收輕行為；（2） 主行為吸收從行為；（3）實(shí)行行為吸收預(yù)備行為。這樣，就將 吸收犯的范圍大大擴(kuò)展，似有將吸收犯 與吸收關(guān)系等同之勢(shì)，這就不可避

15、免地造成了吸收 犯 對(duì)牽連犯、連續(xù)犯“領(lǐng)地”的“侵犯”，致使三者界 限模糊，難以區(qū)分。答了第一問題，接下來面臨的問題是：吸收犯是刑的吸收、罪的吸收還是行為的吸收？這 是將其與牽連犯、連續(xù)犯劃清界限的關(guān)鍵。有觀點(diǎn)認(rèn)為，牽連犯屬刑的吸收，牽連犯屬刑的吸收，刑上的一罪，對(duì)數(shù)個(gè)罪名分別宣判，只是在科刑時(shí) 以重罪論處，并不發(fā)生罪 間的吸收；而連續(xù)犯是 基于同一概括故意，以連續(xù)數(shù)個(gè)犯罪行為觸犯同一 罪名的犯罪形態(tài)，它由于法律的明文規(guī)定而在對(duì)其 評(píng)價(jià)（即定罪）時(shí)以一罪論，故屬于罪的吸收。（11） 筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)有其合理之處，故予以采納。并且認(rèn)為，應(yīng)將吸收犯限定在行為的吸收這一范將“重行為吸收輕行為”歸入

16、吸收犯中仍是以重罪（刑）吸收輕罪（刑）為基礎(chǔ)，故應(yīng)予以排除。僅保留主行為吸收從行為以及實(shí)行行為吸收預(yù)備行 為兩種情況。前者包括：（1）狀態(tài) 犯中的本罪行為與事后行為按行為的吸收關(guān)系歸入吸收犯中；（2） 共同犯罪中的情況，如教唆行為吸收幫助行為。后 者也分為兩種情況：（1）實(shí)行行為與預(yù)備行為屬異 質(zhì)罪名，如侵入 住宅行為與盜竊行為，可歸為牽連 犯中；（2）實(shí)行行為與預(yù)備行為屬同質(zhì)罪名，如殺 人行為 與為殺人而準(zhǔn)備工具行為，由于后行為屬事前不可罰行為?；谛袨榈奈?，從而歸入吸收 犯之范，有人稱之為同質(zhì)當(dāng)然吸收。（之范，有人稱之為同質(zhì)當(dāng)然吸收。（12）通過對(duì)吸收犯的重新界定，其范圍就留下事前不 可

17、罰行為 與事后不可罰行為以及在共犯中的某些特殊情況， 這樣，其與牽連犯、連續(xù)犯的界限就一目了然了。吸收犯理論的重新設(shè)計(jì)與定位勢(shì)必引起其地位的變更，將吸收犯定位于行為的吸收。那么 ，預(yù) 備行為或從行為基于行為當(dāng)然包括被實(shí)行行為或主 行為綜合評(píng)價(jià)。而失去了獨(dú)立性，即論 罪量刑的資格。因而該預(yù)備行為或從行為雖然形式上符合某一 犯罪構(gòu)成，但其完全被包含于 另一犯罪構(gòu)成中，吸 收犯由此喪失了處斷一罪的地位而歸入實(shí)質(zhì)的一罪 之中。事后不可罰行為在單獨(dú)犯罪中較易認(rèn)定，而在 共同犯罪中，由于共犯的特殊性、復(fù)雜性則 較難認(rèn) 定，主要表現(xiàn)為以下幾種情況：（一）、行為人實(shí)施前罪行為后，教唆他人實(shí) 施該事后行為。如盜

18、竊犯在竊取財(cái)物之后，教唆他 人代為銷贓。他人在事前無共謀的情況下接受教唆， 成立銷贓罪毫無疑義。但正犯即盜竊犯是否構(gòu)成 銷贓罪的教唆犯則不無疑議。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，依 共犯從屬性理論，被教唆者實(shí) 施了被教唆之罪，教 唆者理應(yīng)成立該罪的教唆犯。在此例中，該盜竊犯亦應(yīng)構(gòu)成銷贓罪的教唆犯，與先前的盜竊罪構(gòu)成數(shù) 罪，實(shí)行并罰。第二種觀點(diǎn)就是將教唆贓物的行為 看作是盜竊 罪的事后不可罰行為，不以犯罪論處， 僅成立盜竊罪；對(duì)被教唆人以銷贓定罪。這種觀點(diǎn) 以共犯獨(dú)立性為基礎(chǔ)。筆者認(rèn)為，判斷該事后行為 是否不可罰仍應(yīng)以是否具有期待適法行為之 可能 性為準(zhǔn)。日本的判例、通說認(rèn)為應(yīng)構(gòu)成教唆犯，其 理由與被告人教唆他人毀滅證據(jù)一樣 ，“刑法將被 告人本身從毀滅證據(jù)罪中除外。因?yàn)槠诖桓嫒瞬粴缱C據(jù)是過分的，但不能認(rèn)為毀滅證據(jù)是權(quán)利行 為，就使他人實(shí)施違法行為這一點(diǎn)，仍然應(yīng)負(fù)責(zé)任。”(13)筆者認(rèn)為