統(tǒng)一行政行為概念的路徑選擇

1、統(tǒng)一行政行為概念的路徑選擇【摘要】在深受大陸法系行政行為理論影響的日本、韓國(guó)和我國(guó)臺(tái)灣地 區(qū),在法律上創(chuàng)設(shè)以行政行為為基礎(chǔ)的行政處分概念 ，并使之完善的過(guò)程中，立法 技術(shù)的運(yùn)用起到了決定性作用，行政處分概念便成為具有實(shí)踐性和技術(shù)性特色的 實(shí)效性概念。近年來(lái)，雖然我國(guó)學(xué)者提出了統(tǒng)一行政行為概念的各種“概念界定 型”的有益設(shè)想，但仍然存在嚴(yán)重分歧，莫衷一是。借鑒國(guó)外立法技術(shù)經(jīng)驗(yàn)，嘗試 運(yùn)用科學(xué)的立法技術(shù)來(lái)統(tǒng)一行政行為概念是非常必要的?！娟P(guān)鍵詞】行政訴訟；立法技術(shù);具體行政行為；行政行為;行政處分行政行為概念無(wú)論是在大陸法系國(guó)家，還是在我國(guó)的行政法理論體系當(dāng) 中，都占據(jù)著最基礎(chǔ)和最核心的地位。然而，

2、在對(duì)待行政行為概念的問(wèn)題上，我國(guó) 與日本、韓國(guó)和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)相比，卻存在著明顯的差異，主要表現(xiàn)在以下兩個(gè)方 面：一是,在這些國(guó)家和地區(qū)的法律中，摒棄使用行政行為概念，創(chuàng)設(shè)了以行政行 為概念為基礎(chǔ)的行政處分概念。而在我國(guó)，行政訴訟法與行政復(fù)議法均 采用了作為行政行為下位概念的具體行政行為概念 ；二是,在這些國(guó)家和地區(qū)的 法律中，不僅確立了行政訴訟類型結(jié)構(gòu) ，而且將“其他相當(dāng)于行使公權(quán)力的行 為”包含在行政處分之中并將其作為撤銷訴訟的對(duì)象，解決了行政處分概念無(wú)法 涵蓋其他行為的缺陷。而在我國(guó)，卻沒(méi)有劃分行政訴訟種類，行政訴訟對(duì)象又限于 具體行政行為。此外,最高人民法院在20XX年施行的關(guān)于執(zhí)行若干

3、問(wèn)題的解釋 （以下簡(jiǎn)稱若干解釋）第1條中以行政行為取代了具體行政行為概念，從而使 具體行政行為和行政行為成為涵意不同的法律概念。20XX年公布的行政訴訟法（修改建議稿）則采用了行政爭(zhēng)議概念。行 政爭(zhēng)議與行政行為系從屬關(guān)系，但并不意味著前者代替后者。從發(fā)達(dá)國(guó)家行政訴 訟立法現(xiàn)狀來(lái)看，呈現(xiàn)出以撤銷訴訟為中心的行政訴訟類型化，行政處分（行政行 為）是確定撤銷訴訟對(duì)象的惟一概念。因此，無(wú)論從現(xiàn)實(shí)行政訴訟制度運(yùn)作層面還 是行政訴訟法的修改層面，都面臨著如何統(tǒng)一行政行為概念的問(wèn)題。不過(guò)，從目前行政法學(xué)界所提出的構(gòu)建行政行為概念的設(shè)想來(lái)看 ，僅停留在通過(guò)對(duì)行政 行為概念的界定來(lái)尋找統(tǒng)一行政行為概念的可能性，

4、同時(shí)各種學(xué)說(shuō)又相互對(duì)立， 對(duì)此概念的探討并沒(méi)有產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性的促進(jìn)作用。從立法技術(shù)層面考察國(guó)外立法經(jīng)驗(yàn) ，可以看出，立法技術(shù)在界定行政處 分、確定撤銷訴訟的對(duì)象、實(shí)現(xiàn)行政訴訟類型化，乃至擴(kuò)大行政訴訟范圍上，都起到了重要作用。而在我國(guó)，缺乏從立法技術(shù)角度去研究行政訴訟的實(shí)踐，這影響了 我們對(duì)行政行為細(xì)節(jié)問(wèn)題的進(jìn)一步研究。從這種意義上可以說(shuō)，尋求行政行為技術(shù)理論的支持，成為在統(tǒng)一行政行為概念上亟待探索的新課題。本文將從比較研 究的視角，通過(guò)對(duì)我國(guó)行政行為概念與國(guó)外行政處分概念的比較分析，運(yùn)用立法技術(shù)原理分析行政行為概念的合理構(gòu)造，嘗試尋找統(tǒng)一行政訴訟對(duì)象概念的路 徑。一、行政行為概念之缺陷眾所周知，行

5、政行為概念最初起源于資產(chǎn)階級(jí)大革命勝利以后的法國(guó)，意指行政機(jī)關(guān)對(duì)具體事項(xiàng)的單方處理行為 (Acte Administratif) 。1826年，德國(guó)學(xué) 者從法國(guó)引進(jìn)這一概念后,幾經(jīng)改進(jìn)和變遷,至1895年，奧特邁耶(Otto Mayer) 在其德國(guó)行政法一書中,將行政行為(Vewaltungsakt)界定為行政機(jī)關(guān)針對(duì)特 定主體的權(quán)力所作的具體的權(quán)威性意思表示。此后，行政行為在德國(guó)作為法律概 念得到了廣泛的使用。日本在明治維新時(shí)期引入了德國(guó)的“Vewal-tungsakt ”，將其譯為“行政行為”。后來(lái)，“行政行為” 一詞經(jīng)日本傳入我國(guó)大陸和臺(tái)灣地 區(qū)以及韓國(guó)。從行政法學(xué)發(fā)展的過(guò)程來(lái)看，日本、

6、韓國(guó)和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)，在行政法的總 論,沿用民法上的法律行為概念，將應(yīng)屬于公法領(lǐng)域的行政機(jī)關(guān)的各種行為把握 在一個(gè)統(tǒng)一的行政行為概念之下，并對(duì)其展開(kāi)了系統(tǒng)的研究。對(duì)行政行為概念曾 存在最廣義、廣義、狹義和最狹義四種學(xué)說(shuō)。日本通說(shuō)和判例均采用了田中二郎 博士界定并被稱為最狹義說(shuō)的行政行為概念，即“行政行為是指行政廳依法行使 公權(quán)力,就具體事實(shí)對(duì)人民實(shí)施法律規(guī)制的行為?！表n國(guó)的行政行為概念也與日 本完全相同，而在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)，行政行為是行政處分的上位概念，廣義說(shuō)為通 說(shuō)。盡管上述國(guó)家和地區(qū)在行政行為概念的定位上存在差異，但無(wú)論是采用最狹 義說(shuō)為通說(shuō)的日本和韓國(guó)，還是以廣義說(shuō)為通說(shuō)的我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)，都沒(méi)

7、有將行政 行為作為法律上的概念，而是在法律上采用了行政處分概念。例如，日本于1962 年制定的行政案件訴訟法(經(jīng)20XX年修訂)第3條第2款規(guī)定：本法所稱撤銷 處分訴訟,是指請(qǐng)求撤銷行政廳及其他相當(dāng)于行使公權(quán)力行為的訴訟。韓國(guó)和我 國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的法律也作出與之大致相同的規(guī)定。之所以在上述國(guó)家和地區(qū)的立法中采用行政處分概念而未采用行政行為 概念,主要是因?yàn)椋阂环矫?，“不能將?fù)雜多樣的行政機(jī)關(guān)的行為作為單一的行政 行為概念來(lái)表述。”另一方面，行政行為概念并不是“爭(zhēng)訟性”概念，而是“作為 實(shí)體性概念，起著發(fā)生、變更、消滅行政相對(duì)人權(quán)利、義務(wù)的實(shí)體法上的作用”， 并不適用于行政訴訟的實(shí)踐。因此,在上述國(guó)

8、家和地區(qū)，為使行政行為概念適應(yīng)于 行政處分概念，主要作出了以下兩方面的努力：一是構(gòu)建爭(zhēng)訟法上的行政行為概念;二是建立形式性行政行為概念。但是,行政行為概念中所包含的實(shí)體和程序方 面的內(nèi)容，使行政行為概念過(guò)分負(fù)荷，或者由于行政行為的法律要件是邏輯性的 靜態(tài)概念,而行政處分是作為行政手段的動(dòng)態(tài)概念，兩者混在一起，無(wú)法統(tǒng)一。也 就是說(shuō)，行政行為概念中，既包含作為實(shí)體法內(nèi)容的命令、許可、認(rèn)可，行政行為 的付款、撤回等概念，又包含作為爭(zhēng)訟法內(nèi)容的公定力等概念，很難將兩者分離并 統(tǒng)一在行政行為的概念上。同時(shí)，許多學(xué)者基于擴(kuò)大行政相對(duì)人受法律保護(hù)范圍 的目的，同樣在行政處分理論體系中，提出形式性行政處分概念

9、，其含義又與形式 性行政行為幾乎完全一致。所以，形式性行政行為概念也就喪失了現(xiàn)實(shí)價(jià)值。正 因?yàn)樾姓袨楦拍畲嬖谧陨黼y以克服的缺陷，近年來(lái)，日本主流觀點(diǎn)主張?jiān)趯W(xué)術(shù)上放棄以公法和私法二元論為基礎(chǔ)的行政行為概念，20XX年出版的行政法必讀書之一的行政法的爭(zhēng)點(diǎn)一書，“以行政處分概念取代了行政行為概念”，行政 行為概念在日本行政訴訟制度上幾乎失去了存在的意義。二、確定行政處分概念之立法技術(shù)“立法技術(shù)是立法活動(dòng)中所遵循的用以促使立法臻于科學(xué)化的方法和操 作技巧的總稱?！睆牧⒎夹g(shù)層面考察日本、韓國(guó)以及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的立法，可以看出,立法技術(shù)使行政處分具有可操作性的標(biāo)準(zhǔn)，具體體現(xiàn)在以下兩個(gè)方面： 一方面,這些

10、國(guó)家和地區(qū)運(yùn)用科學(xué)的立法技術(shù)，確立了以撤銷訴訟為中心 的行政訴訟類型體系，從而明確了行政處分概念的定位。例如，日本和韓國(guó)的行政 訴訟法都將訴訟種類分為抗告訴訟、當(dāng)事人訴訟、民眾訴訟和機(jī)關(guān)訴訟，我國(guó)臺(tái)灣20XX年修改的行政訴訟法將行政訴訟分為撤銷訴訟、課予義務(wù)訴訟、確 認(rèn)訴訟及給付訴訟。另一方面，這些國(guó)家和地區(qū)將“其他相當(dāng)于行使公權(quán)力的行 為”納人行政處分之中，擴(kuò)展了行政處分概念其外延，從而擴(kuò)大了對(duì)國(guó)民權(quán)益的 救濟(jì)范圍。例如,除日本行政案件訴訟法第 3條第2款規(guī)定之外，1993年制 定的日本行政程序法第2條第2項(xiàng)規(guī)定：“處分,是指行政廳的處分以及其他 相當(dāng)于行使公權(quán)力的行為。”1984年制定的韓

11、國(guó)行政訴訟法第 2條第1款第1項(xiàng)規(guī)定：“本法所稱的處分等，是指行政廳對(duì)具體事實(shí)作出的作為法執(zhí)行的 公權(quán)力的行使或者其拒絕行使，以及其他相當(dāng)于公權(quán)力的行政作用（以下稱為“處分”）和行政裁判的裁決?！迸_(tái)灣1999年2月制定的行政程序法第92 條第1項(xiàng)規(guī)定：“行政處分，是指行政機(jī)關(guān)對(duì)公法上具體事件所作出的決定或者 其他公權(quán)力的措施，并對(duì)外直接發(fā)生法律效果的單方行政行為?！睆纳鲜龇晌?本中可以看出，行政訴訟以行政處分的撤銷訴訟為中心，明確了行政處分的定位， 同時(shí),行政處分概念包含狹義上的行政處分和“其他相當(dāng)于行使公權(quán)力的行為” 在內(nèi)的廣義上的行政處分。按照日本學(xué)者芝池義一教授的定義，“行政處分是指行

12、政機(jī)關(guān)行使公權(quán)力對(duì)外實(shí)施的具體的法行為?！?11如果以“單方性”來(lái)表述 其公權(quán)力的內(nèi)容，這種定義與我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)行政程序法中的行政處分概念幾 乎一致。值得關(guān)注的是，在這些國(guó)家和地區(qū)，之所以除行政處分之外，還將“其他 相當(dāng)于行使公權(quán)力的行為”作為撤銷訴訟的對(duì)象，主要基于以下兩方面原因：第一，從根本上講，因?yàn)樾姓幏指拍顭o(wú)法包容公權(quán)力性事實(shí)行為，而權(quán)力性事實(shí)行 為又必須納入到行政訴訟受案范圍，因此，在“其他相當(dāng)于行使公權(quán)力的行為” 中包含權(quán)力性事實(shí)行為。12從這種意義上，可以說(shuō)行政處分概念的缺陷源自前 述的行政行為論所存在的超負(fù)荷性缺陷。第二 ，將“其他相當(dāng)于行使公權(quán)力的行 為”一并視為行政處分或者

13、以其概括行政訴訟對(duì)象 ，蘊(yùn)含著立法者考慮到隨著現(xiàn) 代社會(huì)的發(fā)展，行政活動(dòng)日趨多樣化和復(fù)雜化，在很多情況下難以把握行政處分 概念,試圖通過(guò)將不能以行政處分概念予以抽象的行為留給司法實(shí)踐中進(jìn)行探索 的努力。事實(shí)上，判例已經(jīng)將在概念上并不屬于行政處分而以強(qiáng)制力為后盾的行 政指導(dǎo)等事實(shí)行為作為撤銷訴訟的對(duì)象。13由此，在這些國(guó)家和地區(qū)，行政處分成為了一個(gè)“基礎(chǔ)性”、“功能性” 和“技術(shù)性”的概念。行政處分的“基礎(chǔ)性”，是指行政處分作為行政法學(xué)中與 民事法律行為相對(duì)應(yīng)的行政法律行為概念，在傳統(tǒng)行政法上具有核心地位，諸多行政法律關(guān)系均圍繞行政處分而展開(kāi)；行政處分的“功能性”，是指它并非是一 個(gè)純粹學(xué)理上的

14、概念，而是一個(gè)為適應(yīng)行政訴訟實(shí)踐的需要而設(shè)置的功能創(chuàng)設(shè)性 概念,在這些國(guó)家和地區(qū)行政處分是提起行政訴訟的前提要件。基于行政法控制 行政權(quán),保護(hù)人權(quán)的基本精神，學(xué)界和實(shí)務(wù)界長(zhǎng)期致力于對(duì)行政處分概念作擴(kuò)張 性解釋，以達(dá)到擴(kuò)大公民的訴訟權(quán)利、加強(qiáng)司法權(quán)對(duì)行政權(quán)控制的目的；14行政 處分的“技術(shù)性”，是指它既包括傳統(tǒng)的行政行為概念的內(nèi)涵又包括“其他相當(dāng) 于行使公權(quán)力的行為”，成為具有適用性與實(shí)踐性的概念，從而擴(kuò)大了撤銷訴訟 的對(duì)象范圍，避免了傳統(tǒng)行政處分概念過(guò)于狹窄的缺陷。三、我國(guó)行政行為概念之反思（一）學(xué)術(shù)界的基本思路自1989年我國(guó)行政訴訟法采用具體行政行為概念,以及20XX年的若 干解釋采用行政

15、行為概念以來(lái)，行政行為已在我國(guó)行政審判實(shí)踐得到了廣泛的 使用。在我國(guó)，行政行為的概念曾存在最廣義說(shuō)、廣義說(shuō)、狹義說(shuō)和最狹義說(shuō)等 觀點(diǎn)。15其中,最廣義說(shuō)和廣義說(shuō)，不符合現(xiàn)代行政法的要求，已被理論界摒棄。 在統(tǒng)一和重構(gòu)行政行為概念的問(wèn)題上，學(xué)者們主要提出了采納以最狹義說(shuō)為基礎(chǔ) 的行政行為概念和以狹義說(shuō)為基礎(chǔ)的行政行為概念的思路,16本文將前者稱為“狹義型行政行為概念說(shuō)”，將后者稱為“廣義型行政行為概念說(shuō)”?！蔼M義型行政行為概念說(shuō)”秉承嚴(yán)格主義的立場(chǎng)，凸顯行政行為概念的固有特征。該說(shuō)認(rèn)為，“行政行為是指行政主體依法行使國(guó)家行政權(quán),針對(duì)具體事項(xiàng)或事實(shí),對(duì)外部采取的能夠產(chǎn)生直接法律效果使具體事實(shí)規(guī)則化

16、的行為?！?17最高人民法院1991年施行的關(guān)于貫徹執(zhí)行若干問(wèn)題的意見(jiàn)（試行）（以下簡(jiǎn)稱若干意見(jiàn)）第1 條規(guī)定：具體行政行為，是指國(guó)家的行政機(jī)關(guān)及其工作人員、法律法規(guī)授權(quán)的組 織、行政機(jī)關(guān)委托的組織或者個(gè)人在行政活動(dòng)中行使行政職權(quán) ，針對(duì)特定的公民、 法人或者其他組織,就特定的具體事項(xiàng)，作出的有關(guān)該權(quán)利義務(wù)的單方行為。因此, 除“單方行為”的表述外，“狹義型行政行為概念說(shuō)”基本上采納了 若干意見(jiàn) 對(duì)具體行政行為作出的定義，又可稱為司法解釋說(shuō)或者修正的司法解釋說(shuō)。在統(tǒng) 一和重構(gòu)行政行為概念的問(wèn)題上，該說(shuō)認(rèn)為，應(yīng)以“行政行為”取代“具體行政 行為”，并對(duì)行政作用實(shí)行類型化處理，使行政行為與法規(guī)命令

17、、行政合同、事實(shí) 行為等是處于同一位階的概念，同時(shí)圍繞著行政訴訟界定行政行為。18然而,該說(shuō)遭到了多數(shù)學(xué)者的指責(zé)，認(rèn)為該說(shuō)限定了作出具體行政行為的 主體；將具體行政行為僅視為行政主體行使職權(quán)所作的行為，忽視了行政主體履行職責(zé)所作的行為和未履行職責(zé)的不作為行為也是具體行政行為；把具體行政行 為的對(duì)象限于人和事同時(shí)具備的特定形式不夠準(zhǔn)確；限于單方行為，將行政合同排除在外，其范圍過(guò)于狹窄等。19“廣義型行政行為概念說(shuō)”堅(jiān)持寬泛主義的立場(chǎng)，進(jìn)一步擴(kuò)展行政行為 概念的外延，以顯示其概念的包容性。該說(shuō)認(rèn)為,行政行為是指行政主體在實(shí)施行 政管理活動(dòng)，行使行政職權(quán)過(guò)程中作出的具有法律意義的行為。20這種觀點(diǎn)便

18、成為通說(shuō),并被最高人民法院的若干解釋所采用。按照“廣義型行政行為概 念說(shuō)”的理解，“行政行為不僅包括法律行為，而且包括事實(shí)行為；不僅包括單方 行為,而且包括雙方行為；不僅包括侵益性行為，而且包括賦權(quán)性行為；不僅包括 受益性行為，而且包括制裁性行為；不僅包括剛性行為，而且包括柔性行為?！?21 在統(tǒng)一和重構(gòu)行政行為概念的問(wèn)題上，該說(shuō)認(rèn)為，“廣義型”行政行為的概念，不 僅與公共行政的發(fā)展趨勢(shì)相契合，而且與現(xiàn)行法律的規(guī)定相契合，有利于擴(kuò)大行 政訴訟受案范圍和完善行政訴訟制度。同時(shí)，能夠擴(kuò)展行政法學(xué)研究領(lǐng)域、使行 政法學(xué)更好地為實(shí)踐提供理論指導(dǎo)。22目前在我國(guó)，“廣義型行政行為概念說(shuō)”是通說(shuō)，但通說(shuō)賴

19、以存在的前提， 即抽象行政行為與具體行政行為的劃分卻具有重大缺陷 ；從運(yùn)作機(jī)理上看，行政 行為效力的發(fā)生基于其單方性，不應(yīng)包括雙方合意才發(fā)生效力的行政合同行為 ，所以單方行政行為和雙方行政行為是不能共生的。因此，遭到了來(lái)自”狹義型行政行為概念說(shuō)”的“功能的迷失”、“概念的空洞”和“體系的紊亂”的反駁與 批判。23由于上述兩種觀點(diǎn)長(zhǎng)期論爭(zhēng)并且很難達(dá)成共識(shí)，不僅造成了理論上的困 境,而且也在審判實(shí)踐中產(chǎn)生了難以確定受案范圍統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)的問(wèn)題。（二）“概念界定型”設(shè)想的缺陷目前,我國(guó)理論界及實(shí)務(wù)界對(duì)修改與完善行政訴訟法的討論非常激烈， 而“討論的焦點(diǎn)之一就是反復(fù)論證與行政行為概念相關(guān)的抽象行政行為、行政

20、合同行為、事實(shí)行為、行政指導(dǎo)、內(nèi)部行為納入行政訴訟受案范圍的得失?！?4由此，不可回避的是必須澄清抽象行政行為、行政合同、事實(shí)行為等行為與行政 行為概念的關(guān)系。第一，就具體行政行為與抽象行政行為而言，關(guān)于兩者的劃分問(wèn)題一直困 擾著理論界和實(shí)務(wù)界。盡管學(xué)界為了區(qū)分具體行政行為與抽象行政行為提出了有 益的判斷標(biāo)準(zhǔn)，但問(wèn)題在于，作為前提條件的具，體行政行為與抽象行政行為的劃 分是否合理。具體而言，首先,在邏輯上,如同其他任何事物一樣，行政行為既是具 體的,同時(shí)又是抽象的。因此,具體行政行為與抽象行政行為在外延上不僅不互相 排斥,反而相互兼容。在邏輯上,這是典型的子項(xiàng)相容錯(cuò)誤。25其次,在實(shí)踐中, 一

21、方面由于兩者劃分標(biāo)準(zhǔn)的模糊性，導(dǎo)致大量應(yīng)該受理的行政案件被置于法院之 外,使得行政相對(duì)人的合法權(quán)益得不到應(yīng)有的司法保護(hù) ；另一方面,抽象行政行為 在客觀上也為行政機(jī)關(guān)逃避司法審查、濫用行政權(quán)力制造了借口，法治行政的基本原則無(wú)法獲得落實(shí)。26因此,對(duì)于行政行為中的“抽象部分，完全可以從行政 作用的角度入手，獨(dú)立于行政行為的概念，以行政立法或授權(quán)立法或委任立法的 形式展開(kāi)研究”。27第二,就單方行政行為與雙方行政行為的劃分而言，問(wèn)題在于對(duì)具體行政 行為能否作“單方”與“雙方”的劃分。從若干意見(jiàn)第1條規(guī)定來(lái)看，具體行政行為僅指單方行為。廣義說(shuō)主張行政行為概念包含行政契約或行政合同，其目的在于把此類行

22、為作為行政訴訟對(duì)象，并且與民事契約區(qū)別對(duì)待。事實(shí)上,行政 行為與雙方行為存在著根本差異。前者效力的發(fā)生是基于行政主體的單方意思表 示,而后者則需雙方合意才能生效。顯然,通說(shuō)的概念與分類自相矛盾。應(yīng)當(dāng)注意 的是,即使行政合同的締結(jié)不屬于行政行為，但是,行政機(jī)關(guān)行使行政權(quán),單方廢 止或變更行政合同的行為應(yīng)視為行政行為。28因此，對(duì)于行政合同行為應(yīng)區(qū)別 對(duì)待。第三,就事實(shí)行為而言，無(wú)論前述的哪一種觀點(diǎn)都強(qiáng)調(diào)行政行為是行政機(jī) 關(guān)行使行政職權(quán)的一種法律行為。事實(shí)行為，是指行政主體實(shí)施的沒(méi)有處分內(nèi)容和法律約束力的行為。行政主體在作出此類行為時(shí)，并無(wú)發(fā)生法律效果的意圖。法律行為與事實(shí)行為的核心區(qū)別在于后者不

23、依賴于行為人意圖而產(chǎn)生其法律后 果;而前者的法律后果之所以產(chǎn)生恰恰是因?yàn)樾袨槿吮硎玖舜朔N意圖即法律使其 成為實(shí)現(xiàn)行為人意圖的工具。因此，正如行政處分概念無(wú)法包容行政事實(shí)行為一 樣,以行政行為概念是不可能涵蓋行政事實(shí)行為的。四、統(tǒng)一行政行為概念之基本設(shè)想從上述的內(nèi)容可以看出，我國(guó)學(xué)界和實(shí)務(wù)界，在統(tǒng)一行政行為概念問(wèn)題上 最大的沖突在于堅(jiān)持以概念法學(xué)為基礎(chǔ)的狹義型行政行為概念還是堅(jiān)持注重審 判實(shí)務(wù)的廣義型行政行為概念。從比較研究的角度來(lái)看，“狹義型行政行為概念說(shuō)”強(qiáng)調(diào)行政行為的“針對(duì)具體事項(xiàng)或事實(shí)”、“對(duì)外產(chǎn)生法律效果”、不包括行政合同行為等要素，由此推定，該說(shuō)的行政行為概念在行政訴訟制度中的地位

24、和功能與行政處分概念基本相似，更為真實(shí)地體現(xiàn)行政行為固有的特征。因此 ， 相比之下,該概念更具邏輯性和嚴(yán)密性。但是,如同行政處分概念無(wú)法包容事實(shí)行 為一樣,狹義型行政行為概念也無(wú)法包容諸多具有實(shí)際影響力的事實(shí)行為。因此，我們可以借鑒日本、韓國(guó)和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)行政法學(xué)理論及其立法經(jīng)驗(yàn)嘗試在行政 行為立法技術(shù)的本土化問(wèn)題上作出努力。具體而言，統(tǒng)一行政行為概念要在立法 技術(shù)層面上，要解決好以下兩個(gè)問(wèn)題：一是構(gòu)建行政訴訟類型構(gòu)造。現(xiàn)代社會(huì)的迅速發(fā)展、社會(huì)事務(wù)的繁多與 社會(huì)關(guān)系的復(fù)雜，必然導(dǎo)致社會(huì)糾紛的多樣化與復(fù)雜化 ，與其相伴而來(lái)的訴訟手 段的類型化與精密化也已成為不同法系的共性規(guī)律。 權(quán)力的行使都應(yīng)當(dāng)

25、遵循一定 規(guī)則,這是法治的基本要求。但是,不同類型的行政行為可以遵循不同的規(guī)則。29 因此，行政訴訟類型化也成為行政法學(xué)領(lǐng)域最基本的研究課題之一，其目的在于“按照一定的標(biāo)準(zhǔn)對(duì)社會(huì)糾紛進(jìn)行歸類總結(jié)，為相應(yīng)訴訟救濟(jì)途徑的設(shè)計(jì)或者訴 訟體系漏洞的彌補(bǔ)奠定社會(huì)實(shí)證基礎(chǔ)。” 30然而,在我國(guó),從行政訴訟判決的形 式推導(dǎo)出行政訴訟類型的做法，實(shí)際上是一種不科學(xué)的倒果為因的做法。31二 是將“相當(dāng)于其他公權(quán)力行使的行為”列入行政行為概念和內(nèi)涵之中。在行政行為概念中注入事實(shí)行為等其他行使公權(quán)力的行為，不僅可以協(xié)調(diào)目前在“廣義型行政行為概念說(shuō)”與“狹義型行政行為概念說(shuō)”之間的沖突，體現(xiàn)學(xué)界為明確界定行政行為概念

26、所作出的努力，而且使行政行為概念保持其作為行政救濟(jì)法上的 技術(shù)性概念特性，從而又避免與純粹學(xué)理性的概念相混淆?；谏鲜隼砟睿瑢?duì)行政行為可做出如下界定：行政行為，是指行政主體依 法行使公權(quán)力，針對(duì)具體事項(xiàng)或事實(shí)所作出的對(duì)外產(chǎn)生法律效果的單方法律行為 以及其他相當(dāng)于行使公權(quán)力的行為。32這種行政行為具有如下特點(diǎn)：第一，行政 行為是行政主體所實(shí)施的行為。由此，行政行為與立法行為、司法行為相區(qū)別。第二,行政行為是對(duì)外實(shí)施的行為。由此，行政行為與行政組織內(nèi)部相互間的行為 相區(qū)別。第三，行政行為是法律行為。由此，行政行為與行政指導(dǎo)、行政強(qiáng)制措施 等事實(shí)行為相區(qū)別。第四，行政行為是行使公權(quán)力的行為。由此，行

27、政行為與作為 法律行為的行政合同或行政契約相區(qū)別。 行政權(quán)的公權(quán)力性的內(nèi)容可以用“單方 性”來(lái)表述?！皢畏叫浴币馕吨ǖ男Ч淖罱K決定并不依賴于行政相對(duì)人的同 意。第五，行政行為是對(duì)具體事實(shí)加以規(guī)制的行為。 由此，行政行為與行政機(jī)關(guān)制 定法律、法規(guī)和規(guī)章等行為相區(qū)別。第六，行政行為中包括具有實(shí)際影響力等事 實(shí)行為。將“其他行使公權(quán)力的行為”包含在行政行為概念之中，既克服行政行為概念的寬泛性又克服它的狹窄性?？傊姓袨槌黧w要素以外，行政行為的 特征還包括“行使公權(quán)力”、“針對(duì)具體事項(xiàng)或事實(shí)”、“對(duì)外產(chǎn)生法律效果” 和“單方性”。國(guó)外行政行為和行政處分概念發(fā)展的歷史表明，行政行為的這種本質(zhì)特

28、征是不可否認(rèn)的。五、結(jié)語(yǔ)從本文考察的日本、韓國(guó)和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的行政訴訟制度與理論來(lái)看,值得我們關(guān)注的是如何采用科學(xué)的立法技術(shù)的問(wèn)題。具體體現(xiàn)在以下兩個(gè)方面：一是國(guó)外立法采取了直接明文規(guī)定行政訴訟類型的方式，其優(yōu)點(diǎn)在于明確、易于原告和法院掌握，操作性強(qiáng)。這就與我國(guó)行政訴訟法沒(méi)有規(guī)定行政訴訟類型 的現(xiàn)狀形成了鮮明的對(duì)比。二是行政行為概念本土化的最大特點(diǎn)就是以行政處分 概念取代行政行為概念并吸收行政行為概念的核心內(nèi)容；行政訴訟以撤銷訴訟為 中心，在確定撤銷訴訟的對(duì)象范圍上，將“相當(dāng)于其他行使公權(quán)力的行為”注入 行政處分概念的內(nèi)涵之中，并在多年來(lái)的理論研究與司法實(shí)踐相輔相成、良性互 動(dòng)的條件下，使行政

29、處分發(fā)展成為一個(gè)十分精致的“技術(shù)性”概念。本文闡述的 國(guó)外經(jīng)驗(yàn)表明，立法技術(shù)的運(yùn)用，已成為構(gòu)建和統(tǒng)一行政行為概念，或者確定行政 訴訟對(duì)象范圍的內(nèi)在需求與必然選擇，即將“相當(dāng)于其他行使公權(quán)力的行為”或“其他行使行政職權(quán)的行為”一并列入行政行為概念的內(nèi)涵來(lái)統(tǒng)一行政行為的 概念?！咀⑨尅繀⒁?jiàn)翁岳生：論行政處分之概念，翁岳生：行政法與現(xiàn)代法治國(guó)家（第三版）,臺(tái)灣大學(xué)法學(xué)叢書編輯委員會(huì)編輯 1979年版,第3-5頁(yè)。日田中二郎：行政法總論,有斐閣1957年版,第262頁(yè)。參見(jiàn)前引，翁岳生書，第7頁(yè)。日山內(nèi)一夫：行政行為論広對(duì)丁召批判再編成，學(xué)習(xí)院大 學(xué)法學(xué)部研究年報(bào)第19卷,第480頁(yè)。韓慎保晟：機(jī)能，

30、考試研究1994年第4卷,第123頁(yè)。形式性行政行為，是指在實(shí)體上把握行政行為時(shí)，對(duì)本來(lái)不具有公權(quán)力的非權(quán)力性行政的某種行政決定及行政活動(dòng)作出形式性、 技術(shù)性處 理,將其當(dāng)作行使公權(quán)力的行為，使之成為抗告訴訟對(duì)象的行為。參見(jiàn)日池田敏 雄：形式的行政行為,日成田賴明編：行政法爭(zhēng)點(diǎn)（新版）,有斐閣1990 年版,第62頁(yè)。日山內(nèi)一夫：行政法，第一法規(guī)1986年版,第38頁(yè)。日室井力：形式的行政処分,雄川一郎編：田中二郎先生古 稀記念公法理論下I,有斐閣1976年版,第1727頁(yè)。日人見(jiàn)剛：行政処分意義七分類,日芝池義一、小早川光郎、 宇賀克也編：行政法爭(zhēng)點(diǎn)（第3版）,有斐閣20XX年版,第28頁(yè)。周旺生：立法學(xué)（第二